模因學理論對我國法律移植實踐的啟示

沙苗苗

北京理工大學，北京100081

摘要：模因學理論最初運用于探討語言和文化的使用及傳承問題。隨著這一理論的不斷深入研究與發(fā)展，現(xiàn)今已涉及多個領域的相關問題研究，如哲學、經濟學等。模因學理論對法學領域問題的研究同樣是很有空間的。本文試站在法理學前沿問題研究的高度下，通過對模因學理論的理解與分析，從影響、產生的作用以及應注意的問題等方面入手，重點討論模因學理論對我國法律移植實踐的啟示，使這一古老而常新的話題更具有學術意義與現(xiàn)實意義。

關鍵詞：模因學理論；法律移植；啟示

中圖分類號：D90

作者簡介：沙苗苗(1991-)，女，漢族，河南信陽人，北京理工大學本科生，研究方向：法學理論。

法律移植是一個古老而常新的話題，在國內外學術界引起了高度的關注及熱烈的討論。一些學者對法律移植持否定態(tài)度，如法國啟蒙思想家孟德斯鳩認為：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！雹傥覈鴮W者朱蘇力因考慮到法律移植成本問題而認為“關于法律移植，我確實認為法律移植不大可能?！雹诘P者認為，蘇力并非完全拒絕法律移植，只是基于移植成本這一現(xiàn)實因素考慮，從而主張做出有選擇性的法律移植。

然而，國內外絕大多數(shù)學者是支持法律移植的。而且，從現(xiàn)實法律發(fā)展進程及實踐中我們不難看出，法律移植不僅是必須的，還是一種基本的發(fā)展趨勢。法律移植不僅符合法律發(fā)展規(guī)律，而且從其自身發(fā)展來看，也不是近代才產生的社會現(xiàn)象，其本身擁有著很長的歷史，也擁有著很長的過去。隨著國際交流與國際合作的增進，中國法也不能違背這一國際潮流，也需要實行“引進來”與“走出去”戰(zhàn)略。因此，筆者對法律移植持肯定態(tài)度，贊成通過法律移植這一方式使我國法律不斷的良性發(fā)展，促進法律進步。

在研究法律移植這一重要問題時，筆者試站在法理學前沿問題的研究高度，運用模因學這一新穎而又逐漸被廣泛運用的方法范式，以一個新的視角談一些自己的研究體會，力求有所創(chuàng)新與突破。

一、模因學理論的內涵

模因學理論最初主要運用于語言和文化的傳播及使用問題。隨著學術界對這一理論的深入研究與發(fā)展，模因學理論已被逐漸地廣泛應用于其他領域，如新聞與傳播、貿易經濟、戲劇電影與電視藝術、醫(yī)學教育以及醫(yī)學邊緣性學科等。

模因學理論是用來解釋人與人之間相互模仿，散播開來的思想或主見。③最早出現(xiàn)于理查德·道金斯(Richard Dawkins)于1976年出版的《自私的基因》。模因與基因相似，均需要介入人這一主體因素進行傳播，但傳播方式有很大不同?；蚴峭ㄟ^人體遺傳作用傳播，具有生理性。而模因則不是簡單地人際傳播，且也不具備生物性這一特征，其需要通過一定的方式表現(xiàn)出來，例如通過模仿而被接受使用，它只是一種文化傳播單位。但兩者的共同之處在于均會隨著社會、環(huán)境等因素的變化而變化，或消失或更為強大。如一些優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)文化、思想、觀念會被傳承下來而成為強勢模因。

法律屬于意識形態(tài)層面的東西，但并不意味著它是按照“全有或全無”的方式或消失或被繼承，其中的某些合理成份可以“模因”的形式在各個國家之間互相移植，例如立法時所遵循的社會運行發(fā)展規(guī)律、蘊含在各個部門法之間的某些真理和學說。因此，在模因學理論的視角下討論與研究法律移植實踐問題不僅具有可能性，并且有很大發(fā)展空間。

二、模因學理論對我國法律移植實踐的影響

模因的傳播途徑是模仿和復制。一個法律概念就是一個文化模因。法律是人類最偉大的發(fā)明，人類社會也積累了一系列法律概念，由于法律移植的適應性這一特征，且受各種環(huán)境因素的影響，一些文化模因被繼承，而另一些卻未存活下來。在模因學理論的影響下，關于法律移植實踐問題我們需要一些新的理念與認知。

首先，法律之上的普適價值觀念是決定國家之間是否進行法律移植的最基本標準。每一個部門法及相關領域在立法時都擁有自身的基本原則及標準。筆者認為，人權保障這一模因是“凌駕于”任何國家任何法律的之上的共通理念。因此，我國在進行法律移植時，首先要選擇與我國一樣擁有保障人權這一共通理念的國家的法律作為模因傳播者，從而確保進行法律移植的基本方向的準確性。

其次，模因的傳播只能追求最大化的相似性，而基本不可能做到相同性。法律移植是一個動態(tài)的過程，并且需要適應性。筆者認為，“桔生淮北則為桔，桔生淮南則為枳”從某種程度上說也是成功的移植，但我國在進行法律移植時要考慮移植成本與移植收益之間的關系，也要考慮長遠利益與眼前利益的關系，如果符合我國法律發(fā)展的長遠目標，即使當時投入的移植成本較高，也應該考慮進行法律移植。

再次，從模因“受體”角度來分析，一個有效的模因應能“感化”受體，被受體注意，理解和接受。一般情況下，意識形態(tài)相同的國家之間進行法律移植成功的可能性較大。但隨著世界各國法律文化的交流與互動，國際法律一體化的趨勢逐步增強，意思形態(tài)這一因素的影響也在逐漸減小。例如在我國物權法制定的過程中就吸收了很多德國人的概念以及一些美國人概念。使我國物權法更具有先進性與可行性。因此，一些優(yōu)秀的文化模因也應當是無國界的。

最后，從模因的傳播形式來看，模因傳播需要有形載體或媒介，這些媒介應具有較強的穩(wěn)定性，以保證模因的保真性與完整性。通過法律移植這一途徑傳播進來的法律文化模因，最有效的載體是可以是紙質文件、視頻、光盤等。通過法律解釋這一方法使模因具有較高的保真性、科學性與完整性。通過普法這一最重要的形式使其逐步進入我們的思想，培養(yǎng)起人們的法律意識與權利觀念。

三、模因學理論對我國法律移植實踐的作用

模因學理論一個非常重要的作用就是有利于繼承。在法律發(fā)展的過程中，人類已經積累了很多法律概念，有很多法律概念是值得繼承與發(fā)揚的，例如法治、言論自由、罪刑法定、這些概念作為一種模因已經被很多國家接受并予以保護與貫徹。再如，目前我國處于法治建設的重要時期，在全面貫徹依法治國的大背景下，律師的作用及律師制度的完善已有了更新更全面的認知。為減少與抑制冤假錯案現(xiàn)象發(fā)生，我國也借鑒國外經驗正式確立了辦案質量終身負責制，這些均表明：中國法的本土資源發(fā)生了很大的變化。中國法的本土資源也已不再以“私了”為主要特征，民眾的維權意識與法治意識有了很大提高。因此，法的本土資源是一個動態(tài)的變化過程，需要不斷吸收外國法先進的制度與經驗，模因學理論正是有利于這些理念精髓在整個人類社會的發(fā)揚光大并發(fā)揮其應有的作用與效益。

運用模因學理論，我國在法律移植實踐中至少應樹立起兩種理念，一是“從無到有”。我國目前已經基本可以做到“有法可依”，但也有一些法律空白點或者法律規(guī)定不明確，法的規(guī)范作用與調整作用發(fā)揮程度不夠，實然性與應然性之間出現(xiàn)斷裂的現(xiàn)象存在。例如，我國關于新聞等方面的立法問題亟待解決。二是“從有到優(yōu)”。通過移植外國更為完善且可為我所用的文化模因，不斷完善我國的法律體系。當然，這一層面還需要處理“受體”原有文化模因存留的法律慣性問題，例如可以通過“授體”模因本身的基本情況及其在我國的停留時間長短來加以緩解與應對。

法學教育和司法實踐是針對法律移植而來的文化模因得到傳承的最佳手段，這些法律理念通過理論與實踐相結合的方式得到傳播，我們就可以認定這個過程實現(xiàn)了模因傳播的過程。

四、運用模因學理論進行法律移植時應注意的問題

第一、“授體”模因的保真性與“受體”的適應性相統(tǒng)一。各國在進行法律移植時，最直接的目的在于被引進來的法律法規(guī)乃至法律理念能夠被有效運用，從而更好地解決國內遇到的相關法律問題。因此，為確?！盎钌姆ā蹦軌蚣右岳茫覀円⒁饽Ｒ虻谋Ｕ嫘?，使其發(fā)揮應有的功能。同時，還要兼顧受體適應性這一問題，不能造成“水土不服”的局面反而起到負作用。因此，在法律移植之前，應先進行模因分析、比較、鑒別、選擇并經過科學合理的改造才能真正加以使用。

第二、應避免盲目移植模因，造成自身法律體系的混亂與冗雜。例如，有學者研究表明，義務本位并非中國傳統(tǒng)文化一以貫之的特征。中國古代雖然沒有“權利”這一詞語，但民間之維則表現(xiàn)出較強的權利訴求意識，這在古代的小說、戲劇、話本和諺語中有明顯體現(xiàn)。④因此，我們要避免盲目移植模因，或許我們自身就擁有這種模因，只是模因的名稱不同；或沒有名稱，但卻以實際的事實狀態(tài)或行為方式“隱蔽地”存在著。需要我們合理的分析與鑒別，防止盲目移植而造成自身法律體系的混亂與龐雜。

第三、重視模因的“前瞻性”因素。一項文化模因的移植，應盡可能地充滿前瞻性。當然，這并不是否認有時會因需要處理一類問題而特意進行相關法律移植，但移植的模因如若更具有前瞻性則會相應減少法律移植頻率與規(guī)模，也會促進被引進的模因在我國體制下更加符合我國國情與完善。

第四、不應忽視民間法學中的習慣法問題。我國是多民族國家，不同民族有不同的民俗風情與風俗習慣。近些年來，民間法學受到越來越多的學者關注與研究。我國在進行法律移植時，也要充分考慮是否適應我國多民族，不同風俗這一現(xiàn)實情況。

第五、法律不是萬能的，還應注重德性的建設。法律雖然是解決糾紛的重要手段，但絕不是唯一的選擇。有時，也并不是最合適的選擇。不能因為我們擁有法律移植這一工具，便忽略了非法律途徑解決問題的方式。筆者認為，我們應將中國傳統(tǒng)文化中的優(yōu)秀道德等文化模因，曾經起作用以及現(xiàn)今仍在起作用的，加以激發(fā)與利用，融會貫通，這是加強我國德性建設十分重要的方式之一。

本文筆者在引用模因學理論的基礎上，站在法理學前沿問題的研究高度，探討了模因學理論對我國法律移植實踐問題的啟示。模因學的強調模仿與復制的傳播規(guī)律，這對法律移植問題是有借鑒意義的。國家間的學術交流與司法合作潮流不可阻擋，法律移植不僅是必要的更是促進法律進步的重要手段。通過科學合理的法律移植，有助于我國把握現(xiàn)代法治的基本方向，推動我國法治建設的順利發(fā)展。

[注釋]

①[法]孟德斯鳩.論法的精神(上)[M].張雁深譯.北京：商務印書館，1961.6.

②蘇力著.送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

③於興中著.法理學前沿[M].北京：中國民主法制出版社，2015.

④徐忠明.眾聲喧嘩：明清法律文化的復調敘事[M].北京：清華大學出版社，2007：10-16.

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[4]於興中.法理學前沿[M].北京：中國民主法制出版社，2015.

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