強(qiáng)制廣告中消費(fèi)侵權(quán)保護(hù)模式的可行性論證

張嬌

西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，四川成都611130

摘要：強(qiáng)制廣告在各大網(wǎng)站盛行，侵犯了用戶的眾多權(quán)益，隨之而來的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)也日益嚴(yán)重，需要尋求更好的侵權(quán)保護(hù)模式，引入更優(yōu)的保護(hù)理念。在強(qiáng)制廣告的規(guī)制中引入消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)理念，采用消費(fèi)侵權(quán)保護(hù)模式，更有利于對網(wǎng)民權(quán)益保護(hù)。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制廣告；消費(fèi)侵權(quán)保護(hù)

中圖分類號：D922.294；D923

作者簡介：張嬌(1992-)，女，四川達(dá)州人，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院在讀碩士研究生。

一、強(qiáng)制廣告各主體間法律關(guān)系分析

要在強(qiáng)制廣告中引入消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)理念，就必須先明確相關(guān)主體之間的法律關(guān)系。強(qiáng)制廣告涉及的主體有互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商、廣告主、網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者及網(wǎng)民，筆者主要分析廣告主與網(wǎng)民的關(guān)系及互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商與網(wǎng)民的關(guān)系。

(一)廣告主與網(wǎng)民是經(jīng)營者與消費(fèi)者關(guān)系

廣告主打出廣告的目的是為了銷售某種商品或提供某種服務(wù)，借以獲取收入，廣告行為是要約邀請行為；廣告受眾應(yīng)廣告主的要約邀請查看相關(guān)產(chǎn)品服務(wù)信息，若發(fā)出購買該商品或服務(wù)的邀約并為廣告主承諾此買賣合同成立。從此關(guān)系來看廣告受眾即成為了該商品或服務(wù)的消費(fèi)者，廣告主極為經(jīng)營者，根據(jù)我國消法第二條其權(quán)益應(yīng)該受到合理保護(hù)。廣告主應(yīng)該信守合同義務(wù)，不僅包括在訂立合同時約定的合同義務(wù)、后合同義務(wù)，也包括遵守先合同義務(wù)即對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，不作虛假或引人誤解的宣傳，因虛假引人誤解的宣傳發(fā)生侵權(quán)可以提起消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)。

(二)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商與網(wǎng)民是經(jīng)營者與消費(fèi)者關(guān)系

互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商與互聯(lián)網(wǎng)用戶之間訂立了服務(wù)契約合同，形成了經(jīng)營者與消費(fèi)者的關(guān)系?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定：消費(fèi)者為生活需要，購買使用商品、接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)。主體上將消費(fèi)者定義為為生活需要購買使用商品、接受服務(wù)的人，行為上是為了生活需要使用商品接受服務(wù)，客體為商品或服務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶在互聯(lián)網(wǎng)上接受的是一種服務(wù)，這種服務(wù)是新型信息服務(wù)，并且其接受服務(wù)是為了滿足日常生活需要。網(wǎng)絡(luò)用戶與互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商之間建立了服務(wù)契約，互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商一旦違反約定向用戶提供非必要信息或者降低其服務(wù)質(zhì)量即存在違約行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

二、強(qiáng)制廣告中消費(fèi)侵權(quán)保護(hù)模式的適用性

強(qiáng)制廣告中互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商與廣告主廣告經(jīng)營者共同侵犯了網(wǎng)民的合法權(quán)益。通過對一般侵權(quán)保護(hù)模式和消費(fèi)侵權(quán)保護(hù)模式在權(quán)利配置模式、侵權(quán)構(gòu)成要件、責(zé)任形態(tài)、舉證責(zé)任、訴訟程序、賠償力度等方面的對比，分析消費(fèi)侵權(quán)保護(hù)在強(qiáng)制廣告中的意義。

(一)權(quán)利配置模式

互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商與互聯(lián)網(wǎng)用戶之間是經(jīng)營者與消費(fèi)者的關(guān)系，主體之間法律地位具有很強(qiáng)的不平等性。同時壟斷加劇消費(fèi)者弱勢，在利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域，網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水平的限制加重了消費(fèi)者弱勢。互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商壟斷經(jīng)營，向用戶收取了并不便宜的寬帶費(fèi)用，還強(qiáng)加霸王條款向消費(fèi)者投放大量的強(qiáng)制廣告，不僅給網(wǎng)民正常的上網(wǎng)行為帶來了不便，若不保證信息真實(shí)性還可能誘發(fā)其他嚴(yán)重侵權(quán)。一般侵權(quán)中的平等保護(hù)會加劇不平等性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用消法的權(quán)利配置模式—向消費(fèi)者傾斜。

(二)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件、責(zé)任性質(zhì)、舉證責(zé)任

強(qiáng)制廣告是互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商的強(qiáng)加的信息服務(wù)，其處于投放廣告的主動地位，對廣告的控制力幾乎是100%，一旦強(qiáng)制廣告誘發(fā)侵權(quán)，采用一般侵權(quán)中的舉證責(zé)任來證明互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商的侵權(quán)行為極為困難。例如彈窗廣告一旦被舉報(bào)可以屏蔽修改，互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商不斷改進(jìn)技術(shù)，要收集到證據(jù)很困難，網(wǎng)民權(quán)益難以保證。筆者認(rèn)為此種情況下可以采用過錯推定責(zé)任，對于利用網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)已有適用過錯推定責(zé)任的法律依據(jù)，利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的強(qiáng)制廣告侵權(quán)也可以采用過錯推定責(zé)任。再配套舉證責(zé)任倒置，這樣責(zé)任的構(gòu)成要件減少，網(wǎng)民權(quán)益更能得到維護(hù)。

(三)訴訟程序

強(qiáng)制廣告的投放并非單一受眾，其面向廣大網(wǎng)民投放，一旦發(fā)生侵權(quán)，受害者并非一人，有時受害者損失標(biāo)的額并不大，若采用一般侵權(quán)民事訴訟，不僅實(shí)際上不能得到充分適用，還會浪費(fèi)大量的司法成本，網(wǎng)民的的時間金錢成本也會很高，這也促使了網(wǎng)民放棄訴訟。如采用消費(fèi)侵權(quán)保護(hù)，可以采用代表人訴訟制度，讓獲得了訴訟主體資格的受害者選擇代表人參與訴訟，還可以依照美國的集體訴訟模式，構(gòu)建訴訟酬金制和公益訴訟制度，讓受害者充分利用司法資源維權(quán)。

(四)賠償力度

強(qiáng)制廣告中由于標(biāo)的額較小，采用一般侵權(quán)保護(hù)的損害賠償原則(補(bǔ)償性賠償)，考慮到尋求救濟(jì)的成本可能會高于得到的賠償金額，權(quán)益衡量后，受害者會選擇放棄尋求權(quán)益保護(hù)，縱容侵權(quán)。但若采用消費(fèi)侵權(quán)保護(hù)，有最低賠償金額限制加上侵權(quán)的三倍賠償?shù)膽土P力度，消費(fèi)者面對權(quán)利被侵害后的態(tài)度會比較積極，對于運(yùn)營商與廣告公司的侵權(quán)威懾較大，侵權(quán)成本加大，侵權(quán)者一定會三思而后行。

三、總結(jié)

彈窗等強(qiáng)制廣告泛濫，需要加強(qiáng)對其監(jiān)管，維護(hù)用戶的權(quán)益。筆者在廣大學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，分析了主體間的法律關(guān)系，發(fā)現(xiàn)其符合經(jīng)營者與消費(fèi)者關(guān)系的特點(diǎn)；并對比了一般侵權(quán)和消費(fèi)侵權(quán)保護(hù)，從以上兩個方面論證了消費(fèi)侵權(quán)保護(hù)模式在強(qiáng)制廣告中適用的可行性。

[參考文獻(xiàn)]

[1]王大菡.論網(wǎng)絡(luò)彈出式廣告的法律規(guī)制：以反不正當(dāng)競爭法為視角[J].法制與社會，2011(16)：60-61.

[2]徐曉娟.網(wǎng)頁彈出廣告的性質(zhì)及規(guī)制問題研究[J].法制與社會，2011，15：58-60.