劉 荻

中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872

一、導(dǎo)語

盡管《中華人民共和國勞動法》與《中華人民共和國勞動合同法》等相關(guān)法律法規(guī)經(jīng)過了多次修訂，特別是2013年7月生效的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》，對當(dāng)前勞動領(lǐng)域法律秩序的建立起到了相當(dāng)作用。雖然《中華人民共和國勞動合同法》第十四條規(guī)定了無固定期限勞動合同的有關(guān)問題，但是相關(guān)裁判實務(wù)中仍然存在事實認(rèn)定與舉證問題上的相關(guān)爭議。

有研究者認(rèn)為，用人單位存在由于利益驅(qū)動等原因?qū)o固定期限勞動合同的法定情形采取一定的規(guī)避措施，而且《勞動合同法》中相關(guān)法律條款強制性規(guī)范功能弱化為倡導(dǎo)性規(guī)范，加上當(dāng)今社會的多元化因素，使得對較低層級的勞動者權(quán)益保護的形式更為嚴(yán)峻;還認(rèn)為在法律中分別規(guī)定適用無固定期限勞動合同和適用固定期限勞動合同的工作崗位可以防止上述的規(guī)避行為。

還有研究者認(rèn)為，《勞動合同法》有關(guān)固定期限勞動合同的規(guī)定對勞資關(guān)系具有顯性與潛在的兩類影響，使行為回歸法律是其顯性影響，而違法隱患屬于潛在影響;有鑒于我國現(xiàn)階段的國情，該規(guī)定使得勞動法的各個遵守者反而遭遇逆向淘汰，導(dǎo)致企業(yè)參與國際競爭能力下降，因而消極影響大于積極影響。而且值得一提的是，該文通過訪談了解到公眾對《勞動合同法》的認(rèn)知程度仍不容樂觀，特別是對“無固定期限勞動合同”。

本文接下來將對一起勞動仲裁案件進行評述。通過對該案例中與相關(guān)法律解釋與應(yīng)用存在的爭議與實務(wù)操作中的難題進行闡釋，特別是著眼于該案例仲裁過程中存在的事實勞動關(guān)系存續(xù)期間的證明責(zé)任，對《勞動合同法》第十四條第三款的含義界定，與事實勞動關(guān)系解除的情形進行詳細(xì)考察，有助于更好地改進相關(guān)法律法規(guī)在未來仲裁與訴訟中的適用性，同時對有關(guān)事實勞動關(guān)系的后續(xù)立法與執(zhí)法進行審思。

二、案情簡述

2012年8月，董某作為志愿者在某公益項目展示交流會中為某單位提供志愿服務(wù)。其后，董某向某單位表達了入會工作的意愿，雙方遂約定某單位對董某進行試用，但一直未訂立書面勞動合同，2012年11月31日，由于某單位與董某就工資標(biāo)準(zhǔn)不能達成一致、董某的未能提供符合要求的學(xué)歷證明、董某違反單位規(guī)定等一系列原因，雙方產(chǎn)生分歧，某單位欲解除雙方勞動關(guān)系，但董某仍然來單位“上班”，直至2013年6月31日，某單位更換門鎖阻止董某進入，董某自此不再來單位。

2013年9月，董某申請勞動仲裁，要求某單位與其簽訂書面無固定期限勞動合同。仲裁委支持了董某的該項請求，裁決某單位與董某簽訂書面無固定期限勞動合同。

其后，某單位不服裁決向法院起訴，要求確認(rèn)雙方之間不存在勞動合同關(guān)系。某單位稱，由于雙方未能就工資標(biāo)準(zhǔn)達成一致、董某未能提供符合要求的學(xué)歷證明、董某在職時為單位購買電腦曾違反單位規(guī)定擅自將發(fā)票開至自己作為股東的公司等原因，已于2012年11月31日口頭通知其離職，雙方勞動關(guān)系自此時解除，自2012年12月開始，單位未再為董某安排工作，董某也未再提供勞動，只是偶爾回辦公室拿東西。對此，某單位提供了個人簡歷及自薦信、企業(yè)登記信息、購買電腦的支票、發(fā)票及情況說明、董某上級的證言。而董某否認(rèn)接到過口頭通知，并提供2012年12月至2013年6月的QQ 聊天記錄打印文件，欲證明其在此期間為某單位提供事實勞動。最終，法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第十四條第三款的有關(guān)規(guī)定，①對董某提供的證據(jù)予以采信，據(jù)此認(rèn)定董某從2012年12月至2013年6月存在與用人單位的事實勞動關(guān)系。據(jù)該條款的規(guī)定，某單位未與董某在一年期限之內(nèi)訂立書面勞動合同即可視為訂立了無固定期限勞動合同，期限從2013年8月起。鑒于書面勞動合同內(nèi)容的訂立包括當(dāng)事人意思表示一致、勞動者與用人單位平等協(xié)商的原則，而且雙方無法達成一致，則由于“當(dāng)事人意思自治”原則，法院無法判令雙方當(dāng)事人簽訂無固定期限勞動合同，但依法確認(rèn)雙方自2013年8月起存在無固定期限勞動關(guān)系。

判決作出后，某單位提出上訴，提出僅憑QQ 聊天記錄不能證明董某在2012年12月至2013年6月為某單位提供了勞動，且2013年6月31日后單位更換門鎖，董某未再來過單位，用工并未滿一年，再次要求確認(rèn)雙方之間不存在勞動合同關(guān)系。二審法院判駁回了該項請求，并強調(diào)某單位在用人過程中，未按照法律規(guī)定的要求與勞動者簽訂書面勞動合同，欲解除勞動關(guān)系時，亦未送達書面解除勞動關(guān)系通知，并已超過一年時間，即使董某于2013年6月31日后事實上未再提供勞動，原審法院認(rèn)定某單位與董某存在無固定期限勞動關(guān)系亦是符合法律規(guī)定的。

三、主要爭議點分析

(一)事實勞動關(guān)系存續(xù)期間的證明責(zé)任

本案中，某單位和董某就雙方勞動關(guān)系是否于2013年11月31日解除存在爭議，某單位稱雙方勞動關(guān)系已于當(dāng)日口頭解除;而董某認(rèn)為其2012年11月至2013年6月仍然存在事實勞動。就雙方分別提供的證據(jù)來看，某單位可以證明董某未能提供符合單位要求的學(xué)歷證明與在購買電腦時存在違反單位規(guī)定等行為，但無法證明口頭通知其離職的事實，而考慮到董某上級與雙方的利害關(guān)系，其證言也無法單獨證明勞動關(guān)系的解除;而關(guān)于董某的QQ 聊天記錄證據(jù)，筆者認(rèn)為，考慮到此種電子證據(jù)易于編輯修改，真實性難于保障，難以作為證明勞動事實存在的單獨證據(jù)，因此雙方都無法提供足以采信的證據(jù)。而爭議點在于對事實勞動關(guān)系存續(xù)的舉證責(zé)任認(rèn)定，即是董某需舉證證明其自2012年11月31日至2013年6月31日與單位之間存在勞動關(guān)系，還是某單位需舉證證明2012年11月31日勞動關(guān)系的解除。

我國《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第6 條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。然而最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13 條和《民事證據(jù)規(guī)則》第6 條規(guī)定，對用人單位解除勞動合同等情形的判定應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置，即用人單位承擔(dān)證明責(zé)任。據(jù)此舉證責(zé)任應(yīng)在爭議雙方之間進行分配，由主張勞動關(guān)系成立的一方承擔(dān)勞動關(guān)系成立時間的證明責(zé)任，而用人單位承擔(dān)證明勞動關(guān)系解除時間的責(zé)任。

本案中，雙方共同認(rèn)可的是2012年8月至2012年11月勞動關(guān)系存在的事實，可確認(rèn)勞動關(guān)系已成立，而2012年11月31日至2013年6月31日期間，由于雙方對此均無明確證據(jù)，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，②某單位作為用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動關(guān)系解除、存續(xù)期間終止的證明責(zé)任，由于某單位無法提供具有充足證明力的證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，即推定2012年11月31日至2013年6月31日期間勞動事實存在、勞動關(guān)系存續(xù)。

(二)《勞動合同法》第十四條第三款的含義界定

本案中，法院援引《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，認(rèn)定爭議雙方無固定期限勞動合同關(guān)系成立。而某單位認(rèn)為2013年6月31日后單位更換門鎖，董某未再來過單位，用工并未滿一年。因此對上述條款的理解是本案關(guān)鍵所在。

如果按照文義解釋，該條款確可解釋為:自勞動事實存在之日起算，無論勞動事實情形如何，勞動關(guān)系處于何種狀態(tài)，只要雙方未訂立書面勞動合同，一年后即視為雙方存在無固定期限勞動合同關(guān)系。但是此種解釋顯然不符合《勞動合同法》的立法目的和企業(yè)用工的現(xiàn)實狀況，無疑對用工單位一方存在不公平性，同時也并不符合勞動者的利益，會對勞動者簽訂新的勞動合同造成妨礙。

考慮以上因素，筆者認(rèn)為此款規(guī)定在運用當(dāng)中應(yīng)當(dāng)斟酌之處，在于勞動關(guān)系是始終存續(xù)的，還是持續(xù)存在的。在本案中，法院認(rèn)為某單位存在未送達解除勞動關(guān)系書面通知的情形，認(rèn)定雙方勞動關(guān)系仍然存續(xù)，且簽訂勞動合同未滿一年的事實，進而認(rèn)定雙方存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并認(rèn)為即使董某于2013年6月31日后事實上未再提供勞動，某單位否認(rèn)存在無固定期限勞動關(guān)系是不合法的;而某單位一方面則試圖證明勞動關(guān)系已于2012年11月31日解除，另一方面依據(jù)2013年6月31日之后董某未再來過單位的事實，認(rèn)為勞動事實已于當(dāng)日終止，且單位用工未滿一年，請求認(rèn)定雙方之間不存在無固定期限勞動合同關(guān)系。

考慮到法律實施過程中可能存在勞動者因客觀因素或用人單位原因無法進行事實勞動的情況，筆者認(rèn)為，根據(jù)有利于勞動者解釋的原則，應(yīng)對《勞動合同法》第十四條第三款進行這樣的理解，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，且雙方勞動關(guān)系始終存續(xù)的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的規(guī)定更為合理。由此對本案中判定無固定期限勞動合同關(guān)系是否存在的關(guān)鍵就在于:2013年6月31日單位更換門鎖的行為是否導(dǎo)致爭議雙方勞動關(guān)系的解除。

(三)事實勞動關(guān)系的解除

對事實勞動關(guān)系解除情形的劃分，可依照勞動關(guān)系存續(xù)時間采用三種辦法，如下圖2 所示。

事實勞動關(guān)系成立后，一個月內(nèi)不簽訂勞動合同被視為是合理的。對于事實勞動關(guān)系存續(xù)一個月而未簽訂勞動合同的情形，可參考我國《勞動合同法事實條例》第五條與《勞動法實施細(xì)則》第二十四條的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行;而對于未簽訂勞動合同、事實勞動關(guān)系存續(xù)超過一月而未滿一年的情形，《勞動法實施細(xì)則》第二十四條規(guī)定:“用工超過一個月后雙方仍未訂立書面勞動合同的，用人單位即使每用支付了二倍工資，也不能隨意終止勞動關(guān)系，應(yīng)按照第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十四條的規(guī)定辦理。如用人單位違法解除、終止勞動關(guān)系的，則須按《勞動合同法》第四十八條、第八十七條的規(guī)定辦理。勞動者可以隨時通知用人單位終止勞動關(guān)系，用人單位無需支付經(jīng)濟補償金”。

對于未簽訂勞動合同、事實勞動關(guān)系存續(xù)滿一年的情形，根據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款的相關(guān)規(guī)定視為簽訂了無固定期限勞動合同，此時勞動關(guān)系的解除適用解除無固定期限勞動合同的相關(guān)規(guī)定。

四、小結(jié)

本案中的爭議聚焦在“2013年6月31日”是否處于勞動關(guān)系存續(xù)超過一月而未滿一年的時間段內(nèi)，根據(jù)《勞動法實施細(xì)則》第二十四條相關(guān)規(guī)定的運用情形，用人單位某單位不得隨意解除與董某的勞動關(guān)系。由于某單位更換辦公室門鎖的行為不構(gòu)成單方解除事實勞動關(guān)系;況且董某申請勞動仲裁，有繼續(xù)履行合同的意思表示，因此構(gòu)成勞動關(guān)系繼續(xù)存續(xù)的條件。另一方面，解除勞動合同是法律規(guī)定的要式行為，由于某單位不能自證已通知董某解除勞動關(guān)系，因而勞動關(guān)系解除情形不成立，故勞動關(guān)系在2013年6月31日后仍然存續(xù)，至2013年8月勞動關(guān)系存續(xù)滿一年，應(yīng)視為雙方簽訂了無固定期限勞動合同。

然而從這個案例可以看出，當(dāng)前對事實勞動情形的判定在類似的案例中，舉證責(zé)任等因素客觀上影響著裁判的公平性，勞資雙方訂立與解除勞動合同的程序不盡規(guī)范導(dǎo)致勞動者利益損害的規(guī)范取證與司法救濟途徑，還有對勞動法第十四條第三款的認(rèn)知應(yīng)當(dāng)切合公平正義的題中之義。另外，電子證據(jù)在勞動爭議裁決中的信度與效度，都是值得進一步思考的問題。

[注 釋]

①＜中華人民共和國勞動合同法＞第十四條第三款.

②詳見＜關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋＞和＜民事證據(jù)規(guī)則＞的相關(guān)條款.

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