張國梅

長春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春130000

一、引言

在法學(xué)概念上，法律擬制與其他的概念一樣有著很多的理解形式，很多的法律注釋學(xué)大師都對法律擬制進(jìn)行了一定的分析理解，并且都有著自己很鮮明的認(rèn)知。通過對眾多法律擬制概念的了解，認(rèn)為在進(jìn)行法律擬制的過程中首先應(yīng)該確定法律的核心內(nèi)容，隨之而后的就是目的的明確和內(nèi)涵的延伸等等。

二、法律擬制的特點(diǎn)及根據(jù)

(一)法律擬制的特點(diǎn)

首先是創(chuàng)造性，在刑法中，不少的條例規(guī)定會(huì)按照本法的某項(xiàng)條例規(guī)定進(jìn)行定罪處罰，像這種形式的立法活動(dòng)就是法律擬制，比如在刑法中位于第267條第二款規(guī)定中規(guī)定了攜帶兇器搶奪的按照第263條的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰，而刑法第263條就是對搶劫罪的規(guī)定，人們在日常的認(rèn)知中能夠很清楚的分辨出搶劫和搶奪，但是在刑法的第267條中就判定攜帶兇器的搶奪為搶劫。法律能夠?qū)Ω鞣N行為進(jìn)行判定，而在這方面，通過法律擬制就能夠主管創(chuàng)造出某些方面來賦予不同方面的相同的法律效果。可以說創(chuàng)造性是刑法中法律擬制論的靈魂所在。

其次是法定性，這是任何法律邏輯推導(dǎo)的必然所在，正是因?yàn)榉蓴M制屬于一種立法活動(dòng)，所以法律擬制存在著法定性。法律擬制具有一定的創(chuàng)造性，但是必須要受到相關(guān)立法程序的約束。

然后是非普適性，這一特點(diǎn)表明了在刑法的法律擬制中僅僅是適用于某些特定的情況下，在刑法的法律編制中，某些行為是可以進(jìn)行轉(zhuǎn)化的，但是還有不小型微是無法進(jìn)行轉(zhuǎn)化的，從一定意義上來說這是法律編制的法定性特點(diǎn)的必然結(jié)果，能夠充分的體現(xiàn)了刑法的謙抑特點(diǎn)。

最后就是構(gòu)成性，在法律規(guī)范中，有著構(gòu)成性規(guī)范和調(diào)整性法律規(guī)范兩種。在構(gòu)成性規(guī)范中，認(rèn)定某種行為產(chǎn)生的先決條件是該規(guī)范的規(guī)定的時(shí)候，那么改變的行為就應(yīng)該受到該規(guī)范的制約，而法律擬制就屬于構(gòu)成性規(guī)范。

(二)法律擬制的依據(jù)

在刑法的法律擬制中，具有理發(fā)的經(jīng)濟(jì)性、司法的效率性和社會(huì)的引導(dǎo)性三個(gè)優(yōu)勢。在刑法法律擬制的依據(jù)方面，形式上來說，通過法律擬制這一立法活動(dòng)能夠使得法律文件更加的規(guī)范化，通過國家的強(qiáng)制力來保障相關(guān)法律文件的實(shí)施，是根據(jù)立法權(quán)來進(jìn)行的立法活動(dòng);在實(shí)質(zhì)上來說，法律擬制的規(guī)章規(guī)范具有創(chuàng)造性，但是實(shí)質(zhì)上還是屬于法律規(guī)范，在法律規(guī)范的三個(gè)要素方面也一應(yīng)俱全，都能夠?qū)Ψ芍黧w的行為進(jìn)行規(guī)范，是依據(jù)犯罪和刑罰之上的立法活動(dòng)。

三、刑法中法律擬制論中的分類和注意規(guī)定

(一)刑法中法律擬制的分類

在刑法的法律擬制中，能夠?qū)⒉煌男袨榘凑障嗤姆尚Ч麃磉M(jìn)行規(guī)范，是對法律主體的法益保護(hù)的實(shí)質(zhì)性表現(xiàn)。法律擬制的行為在主體和行為對象上有著一定的差別，在這種差異的情況下使用相同的法律效果，使得刑法能夠?qū)Ψ芍黧w的相關(guān)行為要素進(jìn)行約束，能夠在大體上實(shí)現(xiàn)對法律主體的權(quán)益保護(hù)，而剩下的一小部分屬于法益相關(guān)性較小的行為，是在可以被抑制的范圍之內(nèi)的。

通過法律擬制能夠?qū)崿F(xiàn)對構(gòu)成要件的要素的抑制，主要表現(xiàn)在對行為主義的擬制，比如在對貪污罪上的規(guī)定中，刑法明顯的對行為主體的范圍進(jìn)行了規(guī)定;在對實(shí)際行為的擬制上，就像上文中提出的搶奪與搶劫的規(guī)定類似;在對行為客體的擬制方面，例如向違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信且情節(jié)嚴(yán)重的定為窩藏包庇罪，這是對行為的客體的擬制;在行為目的的擬制上，例如刑法中對聚眾打砸搶并且情節(jié)嚴(yán)重的和毀壞或者搶走公私財(cái)物的兩種行為按照不同的定罪進(jìn)行處罰，這就是對犯罪者的行為目的上的擬制。

(二)刑法中法律擬制與注意規(guī)定

在刑法做出的基礎(chǔ)規(guī)定的基礎(chǔ)上，通過注意規(guī)定能夠?qū)λ痉ㄈ藛T進(jìn)行提醒，保證司法人員能夠正確的完成對刑法的執(zhí)行。在對注意規(guī)定進(jìn)行編制的時(shí)候，僅僅需要在原有的規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行更加明確的處理，在司法的實(shí)踐上要對注意規(guī)定和法律擬制進(jìn)行區(qū)分。

在對法律擬制和注意規(guī)定的區(qū)分上，清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷提出了五個(gè)方面的問題來進(jìn)行區(qū)分，主要是在注意規(guī)定存在的需求、法律擬制的需求、不同條款上內(nèi)容上的一致性、在判定行為為犯罪行為時(shí)是否改變了法益的侵害以及條款內(nèi)容的特殊性五個(gè)方面，這五個(gè)方面有的很有意義，而有的則略有抽象。在筆者看來，法律擬制更具有靈魂，通過法律擬制的同構(gòu)性能夠更加的注重法益保護(hù)。

四、結(jié)語

刑法能夠起到法益的保護(hù)和人權(quán)的保障兩個(gè)方面，通過刑法的法律擬制論能夠更加的完善刑法的兩個(gè)方面的機(jī)能，使得刑法能夠?yàn)楦蟪潭鹊膸砉?/p>

［1］李振林．刑法中法律擬制論［D］．華東政法大學(xué)，2013．

［2］沈黎明．刑法中的法律擬制探微［D］．山東大學(xué)，2014．

［3］劉憲權(quán)，李振林．論刑法中法律擬制的法理基礎(chǔ)［J］．蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2014，04:75-85．

［4］劉憲權(quán)，李振林．論刑法中法律擬制的設(shè)置規(guī)則［J］．中國刑事法雜志，2013，09:13-20．