戴凌玉

山東師范大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250358

一、ADR糾紛解決機(jī)制的產(chǎn)生

在民事糾紛解決機(jī)制不斷變化革新的同時，一場有關(guān)于和解制度的爭論也在不斷進(jìn)行著，大致可以分為三個部分:

第一場爭論是關(guān)于“審判”有效性的條件。產(chǎn)生于20世紀(jì)60 和70年代的這場爭論被體系化為一場“通往正義的道路”的運(yùn)動。其中代表性的表述是認(rèn)為審判存在昂貴、延遲、門檻過高等劣勢，而非訴訟的程序則能夠使人們更快捷、更便宜、更容易的獲得想要的結(jié)果。

第二場爭論是關(guān)于“和解”的價值。這場爭論始于20世紀(jì)70年代，它直接拷問審判制度，并發(fā)掘“和解”制度的優(yōu)越性。博克在其一篇批判現(xiàn)有制度的文章中，他通過對美國現(xiàn)有法學(xué)教育制度的剖析，他認(rèn)為法學(xué)教育應(yīng)該教會學(xué)生如何根據(jù)人們的需求進(jìn)行和作何妥協(xié)，而不是挑動他們?nèi)ジ偁幒蛯?。?/p>

第三場爭論是關(guān)于尋求“替代性”的方法。這場始于20世紀(jì)70年代中期的爭論超越了對司法審判制度以及對律師行為的價值的關(guān)注，而是轉(zhuǎn)向了討論“補(bǔ)充性”和“替代性”糾紛解決形式的可能性。正是在這一時期，由費(fèi)蘭克·桑德爾教授在1976年的龐德會議上第一次使用了“替代性糾紛解決機(jī)制(Alternative dispute resolution)”這一概念。

這三場爭論有力的推動了20世紀(jì)70年代末開始的關(guān)于替代性糾紛解決機(jī)制的創(chuàng)制。20世紀(jì)90年代，英國官方將“和解”作為公共司法系統(tǒng)下的一項明確的正式程序。正如沃爾夫的報告中描述的那樣，法院的全部目標(biāo)界定為“在糾紛開始的早期盡量鼓勵和解，當(dāng)審判不可避免時，確保案件能夠盡快得到終局性的聽審”，此時的“和解”儼然已經(jīng)成為司法的優(yōu)先路徑，而審判則退居次要輔助地位。②

從宏觀上來看，普通法國家的糾紛解決機(jī)制制度創(chuàng)制主要表現(xiàn)在三大群體領(lǐng)域內(nèi):新興的專家群體、律師群體和民事法院。這三大群體之間相互交錯，形成了替代性糾紛解決機(jī)制的一整套系統(tǒng)。

(一)新興的專家所在的糾紛解決組織提供調(diào)解以及某些糾紛解決技術(shù)，它們通過替代性糾紛解決方式，間接地與律師職業(yè)群體展開競爭。它們通過對人員選人、培訓(xùn)、資格鑒定和實務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等問題的規(guī)范性框架的建立，提高了行業(yè)專業(yè)性，并體現(xiàn)了行業(yè)的高度自治。由于其不受到官方司法制度的干涉和監(jiān)控，它可以更加自由的適應(yīng)市民解決糾紛的需求。

(二)由于新興的專業(yè)的出現(xiàn)，以及法院逐漸促進(jìn)并支持和解，律師職業(yè)團(tuán)體內(nèi)部也開始推動ADR 的發(fā)展。部分律師甚至加入了新興的調(diào)解專家群體。起初，英國律師對于ADR 的運(yùn)用僅限于家事糾紛。后來，調(diào)解機(jī)制逐步擴(kuò)展到各類民事糾紛，如商事糾紛。20世紀(jì)90年代末期，絕大多數(shù)大型商業(yè)律師事務(wù)所的付薪員工都要接受調(diào)解人培訓(xùn);在許多案件中律師事務(wù)所開始宣傳推廣ADR 服務(wù)。

(三)新興專業(yè)調(diào)解人員的出現(xiàn)以及律師職業(yè)群體調(diào)解服務(wù)的展開離不開法院對待調(diào)解程序的態(tài)度上的轉(zhuǎn)變。英國1999年正式實施的民事訴訟規(guī)則以及美國推行的“混合性”糾紛解決方式、“基本的”替代性糾紛解決方式都在不同程度上給當(dāng)事人施加一定的壓力，促使其自行和解。

二、ADR糾紛解決機(jī)制的反對聲音

就在ADR 司法程序變革進(jìn)行的如火如荼的時候，一些學(xué)者對這一機(jī)制的性質(zhì)和方向產(chǎn)生了批評。如理查德·亞伯認(rèn)為糾紛解決機(jī)制協(xié)商一致的表象之下，是以和解為目的的非訴訟機(jī)制簡單地?fù)崞胶玩?zhèn)壓了各種沖突。其結(jié)果是導(dǎo)致弱勢一方的權(quán)利更加得不到保障，而這些保障原本是可以通過對抗式的司法程序得以獲得的。此外，他還認(rèn)為糾紛解決機(jī)制允許第三方的介入調(diào)解無疑為其提供了強(qiáng)制和可操控的空間;而同一時間，非訴訟糾紛解決機(jī)制破壞了對弱勢群體程序性的保障。以費(fèi)斯為代表的學(xué)者們認(rèn)為由于當(dāng)事人之間權(quán)力的不對等，法院調(diào)解必然存在傾向性。所謂權(quán)力的不對等，也可稱為資源的不均等。另外，有的學(xué)者也提出，由于當(dāng)事人有時并不是出于鄰里之間的平等狀態(tài)，很可能處于個人與政府的不對等地位，這時候采取糾紛調(diào)解機(jī)制必然不利于作為個人的一方當(dāng)事人，而訴訟模式的對抗式則能夠通過依法所規(guī)定的陪審團(tuán)等制度獲取具有偏向性的利益。

三、ADR糾紛解決機(jī)制形成背景

通過上述對英美國家ADR 的產(chǎn)生與發(fā)展的了解，可以從另一個角度總結(jié)出其發(fā)展ADR 的社會歷史背景。

首先，英美國家作為普通法系的國家，法院中采取的是對抗制庭審形式。在這一庭審形式中，原被告雙方可以通過充分的辯論表達(dá)各方的權(quán)利主張，而法官在這期間所扮演的角色是消極的裁判者。也可以說，在之前傳統(tǒng)的審判程序中，原被告雙方在相互辯論的過程中已經(jīng)進(jìn)行了一定意義上的調(diào)解。而ADR 則是將這種調(diào)解的主動權(quán)更多的讓與給雙方當(dāng)事人。相比之下中國長久以來法官占主導(dǎo)地位的法庭審判形式之下，雙方當(dāng)事人的權(quán)利主張并沒有得到充分的展現(xiàn)。

其次，在英美國家之所以推崇ADR 的原因在于雖然傳統(tǒng)的審判形式可以最終達(dá)到實質(zhì)正義，但由于相比調(diào)解而言耗費(fèi)的時間和金錢過多，與所獲得的利益不成正比，從而使得部分人更追求替代性糾紛解決機(jī)制所帶來的便利。然而，若法院庭審程序尚處于建設(shè)中，程序正義尚且不能保障，那么這時候盲目的學(xué)習(xí)英美國家，放開替代性糾紛解決機(jī)制會使得弱勢群體更加無處尋求司法救濟(jì)。

再次，通過了解我們可以發(fā)現(xiàn)，在英美國家各個職業(yè)群體都存在高度的自治，如律師職業(yè)群體、調(diào)解專業(yè)職業(yè)群體、工人群體等都存在行業(yè)協(xié)會，不僅內(nèi)部能夠制定約束本群體行為模式的規(guī)章，在外部還能有力的保障其會員的利益。這使得即便放開ADR 的適用，仍然會在行業(yè)間形成相互制約，弱勢群體的利益不至于受到強(qiáng)勢群體的碾壓。

綜上所述，英美國家的替代性糾紛解決機(jī)制有其存在的歷史背景原因，我們在借鑒學(xué)習(xí)的時候不能過于盲目，要立足于我國歷史社會背景，結(jié)合群眾長期以來對待訴訟的態(tài)度和實踐進(jìn)行司法制度改造和完善，通古今之變，成一家之言。

［ 注 釋 ］

①D Bok，A Flawed System of Law and Practice Training.Journal of Legal Education，1993(33):582-583.

②Lord Wolf，Interim Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and Wales.Lord Chancellor’s Department，1995.

［1］D Bok，A Flawed System of Law and Practice Training［J］.Journal of Legal Education，1993(33):582-583.

［2］Lord Wolf，Interim Report to the Lord Chancellor on the Civil Justice System in England and Wales［M］.Lord Chancellor’s Department，1995.

［3］蔡從燕.英國民事司法改革架構(gòu)中的ADR 及其借鑒意義［J］.福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2003，02:14-17.

［4］蔡從燕.美國民事司法改革架構(gòu)中的ADR［J］.福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2003，03:8-11.