親屬免證權(quán)制度在我國(guó)的重建

張琪偉

上海海事大學(xué)，上海201306

摘要：我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法律中的證人作證制度存在不少缺陷，其中較為嚴(yán)重的便是，我國(guó)缺乏對(duì)親屬間特別免證權(quán)的規(guī)定。眾所周知，親屬間特權(quán)免證權(quán)制度不僅具有悠久的歷史淵源，同時(shí)還具有深刻的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義。應(yīng)借鑒我國(guó)傳統(tǒng)的“親親相隱”制度和西方國(guó)家親屬間拒證制度，在我國(guó)日后修改的刑事訴訟制度中重建親屬間特權(quán)免證權(quán)制度，來(lái)完善我國(guó)的刑事訴訟作證制度。

關(guān)鍵詞：親屬免證權(quán)；親親相隱；容隱制度；借鑒；重建

中圖分類(lèi)號(hào)：D929

作者簡(jiǎn)介：張琪偉(1991-)，男，漢族，上海人，上海海事大學(xué)研究生在讀，研究方向：海商法。

一、我國(guó)的“親親相隱”制度的歷史沿革

“親親相隱”的概念最早萌芽于《論語(yǔ)·子路》篇中，“葉公語(yǔ)孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊而子證之。’孔子曰：‘吾黨之直者異于是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！币馑季褪钦f(shuō)，“我們這種正直的人與他不一樣，父親為兒子隱瞞，兒子替父親隱瞞，正直體現(xiàn)在這中間了?！边@種“父子相隱”的觀念是孝道的體現(xiàn)，在家庭倫理上有正面的意義，違背該種人倫就該受到道德譴責(zé)乃至是刑法的懲罰。

由此可見(jiàn)，“親親相隱”的觀念最早出現(xiàn)于春秋時(shí)期，然而當(dāng)時(shí)并沒(méi)有確立為一種基本的法律制度。這種觀念確立為法律制度是在之后的漢代宣揚(yáng)的“親親得相首匿”中。①。其中的立法目的在于尊重人們最基礎(chǔ)的倫理和親情，弘揚(yáng)“親親尊尊”的孝道，赦免人們?yōu)榱思彝ビH情而不由自主地包庇或藏匿有犯罪嫌疑的親屬的行為。

唐代沿襲了這種制度，在《唐律·名例律》規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之?huà)D，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱。部曲奴婢為主隱，皆勿論；即漏露其事及讁語(yǔ)消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等。若謀叛以上，不用此律?！痹擁?xiàng)規(guī)定可以視為唐代法律之中“親親相隱”制度的總括。從孔子口中的“父子相隱”觀念到漢代“親親得相首匿”的制度的成立，直至唐代的“同居得相隱”制度，經(jīng)過(guò)歷朝歷代對(duì)親屬容隱制度的完善和加強(qiáng)，傳承到明清兩朝，發(fā)展成了比較完整且具有特色的親屬作證系統(tǒng)規(guī)則：首先親屬不為證；其次親屬間不得強(qiáng)迫互證其罪；最后為親者作證處以刑罰。這些規(guī)則從法律上制度免除了為親屬作有罪證明的義務(wù)。

清朝末期到民國(guó)時(shí)期，雖然改革后的近代法律制度中仍然保存了“親親相隱”的制度。但這項(xiàng)制度在內(nèi)容和性質(zhì)上卻有了很大的改變，該制度從相關(guān)親屬的法定義務(wù)變成了法律賦予的權(quán)利，即可以選擇容隱或不容隱。

在新中國(guó)成立之后，我國(guó)奉行“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，國(guó)家和集體利益高于其他的一切利益，“親親相隱”的制度被視為封建殘余而被完全否定和取締。我國(guó)刑法中還明文規(guī)定了窩藏、包庇罪，容隱、包庇的行為還有可能獲刑。

二、西方的親屬免證權(quán)

而在西方，不管是英美法系國(guó)家還是大陸法系國(guó)家的法律都規(guī)定，公民不僅有作證的義務(wù)，還有出于保護(hù)倫理親情和特殊關(guān)系等相關(guān)因素的需求，不同程度上享有親屬間的免證權(quán)。著名法諺“法律不能強(qiáng)人所難”也反映了人類(lèi)在對(duì)血肉親情的尊重上不分國(guó)別，存在著廣泛的天然的共識(shí)。當(dāng)社會(huì)秩序失去了了基本的人倫價(jià)值，法律也將失去它本來(lái)的意義，更不用提達(dá)到“良法治國(guó)”高度了。

西方人認(rèn)為親屬之間的免證制度保護(hù)和促成了一些重要的社會(huì)基礎(chǔ)關(guān)系的安定。證言特免權(quán)允許人們?cè)谠V訟程序中拒絕透露和制止他人透露某種秘密情報(bào)。對(duì)于某些基礎(chǔ)社會(huì)關(guān)系的保護(hù)，甚至可以用失去和犧牲某些與案件結(jié)果有重大關(guān)系的線(xiàn)索或證據(jù)來(lái)?yè)Q取，這是親屬間特別免證權(quán)存在的法理基礎(chǔ)。而家庭關(guān)系和婚姻關(guān)系顯然是上述需要被保護(hù)的基礎(chǔ)社會(huì)關(guān)系，所以“夫妻之間所享有的免證特權(quán)是絕對(duì)的或者說(shuō)是不容侵犯的”②。談到證人享有的拒證特權(quán)，美國(guó)著名刑訴專(zhuān)家薩爾斯堡也曾說(shuō)道，“美國(guó)人很珍視特權(quán)，因?yàn)槲覀兂藢徟型?，還有生活中的其他價(jià)值；我們不是為了作證而是為了生活來(lái)到美國(guó)的，我們保護(hù)特權(quán)的社會(huì)關(guān)系，是因?yàn)樗鼈儗?duì)社會(huì)生活至關(guān)重要?！雹?/p>

相比于美國(guó)法，德國(guó)的法律在相關(guān)制度上保護(hù)的親近關(guān)系的范圍更加廣泛，不僅僅夫妻關(guān)系，其他近親屬關(guān)系也是德國(guó)法保護(hù)的對(duì)象。國(guó)外的法律確立這些制度，主要是從維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)基礎(chǔ)關(guān)系這一價(jià)值目標(biāo)來(lái)權(quán)衡的。然而，我國(guó)長(zhǎng)期堅(jiān)持把查明事實(shí)真相、懲罰犯罪行為作為刑事訴訟中追求的唯一價(jià)值，而忽視了刑事訴訟中其他的價(jià)值目標(biāo)；一味地追求證人的出庭作證，而忽略了對(duì)基礎(chǔ)社會(huì)倫理觀念的保護(hù)。

三、重建我國(guó)的親屬間特別免證權(quán)制度

法律是一種地方性的知識(shí)，所以無(wú)論何種法律制度的建立都是無(wú)法和本國(guó)國(guó)情剝離區(qū)分的，想要成功運(yùn)行特定的法律制度，必須本土化這種制度。在我國(guó)建立親屬間特別免證權(quán)制度有非常多的有利條件：首先我國(guó)自古就有親屬間免證權(quán)的悠久的歷史傳統(tǒng)，其次這一制度在我國(guó)也有深厚的群眾基礎(chǔ)。我國(guó)的立法機(jī)關(guān)在修改刑事訴訟相關(guān)法律時(shí)應(yīng)汲取我國(guó)歷史上豐富的刑法和刑事訴訟法律制度精華，并吸收外國(guó)和港臺(tái)地區(qū)的相應(yīng)制度，重新建立親屬間特權(quán)免證權(quán)制度，使得我國(guó)刑事訴訟制度中關(guān)于證人的規(guī)定日臻完善。

首先，在刑事訴訟立法上明確“親屬”概念，其范圍不宜過(guò)狹，也不宜過(guò)寬，不能簡(jiǎn)單地引用民法中的相關(guān)規(guī)定。較為妥善的處理辦法是借鑒臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)做法，不加特例

地限定“親屬”的范圍，如“配偶、三代以?xún)?nèi)直系血親、兄弟姐妹和同居的其他親屬”。

其次，在立法上明確親屬間特別免證權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容。為了體現(xiàn)該項(xiàng)特權(quán)的權(quán)利性，較為妥善的處理辦法是，規(guī)定上文中的親屬間既可以拒絕作證，也可以自愿作證。

再次，在立法上明確親屬間特別免證權(quán)的行使和放棄的程序。因?yàn)椴坏米C明親屬有罪的規(guī)則類(lèi)似于不得自證其罪，所以司法人員要求親屬作證之前應(yīng)當(dāng)像運(yùn)用“米蘭達(dá)規(guī)則”一樣告知親屬其所享有的特別免證權(quán)。對(duì)于親自愿放棄特別免證權(quán)的情況，應(yīng)符合相應(yīng)的法定程序，唯恐法律的疏漏使得該項(xiàng)權(quán)利變?yōu)榱x務(wù)。另外親屬間特別免證權(quán)一經(jīng)放棄，就不得再援引該制度，將案情交由法官裁決。

最后，面對(duì)某些重特大犯罪，有必要對(duì)親屬間特別免證權(quán)的行使作出一定的限制。例如面對(duì)危害國(guó)家安全、恐怖組織、黑社會(huì)性質(zhì)等關(guān)于國(guó)家安全和重大公益的犯罪，應(yīng)當(dāng)排除該特權(quán)的適用。對(duì)于一些特殊情況則需要法官根據(jù)具體情況在法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行自由裁量。

最后，我們?cè)谶m當(dāng)采納和借鑒相關(guān)西方制度的同時(shí)，為了應(yīng)對(duì)千變?nèi)f化的社會(huì)，我們也應(yīng)當(dāng)規(guī)定免證權(quán)例外制度，對(duì)親屬間特別免證權(quán)的行使作出必要的限制。例如對(duì)于危害國(guó)家安全、恐怖犯罪、毒品、黑社會(huì)性質(zhì)等涉及國(guó)家安全和重大公共利益的犯罪，則應(yīng)當(dāng)排除適用免證規(guī)定，對(duì)于特定的職務(wù)行為或者對(duì)正在進(jìn)行的違法行為必須排除適用。當(dāng)然對(duì)于一些特殊情況則需要法官根據(jù)具體情況在法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行自由裁量。

四、結(jié)語(yǔ)

重新建立我國(guó)的親屬間特別免證權(quán)制度只是手段，維護(hù)法律的權(quán)威，保障人民對(duì)法律的充分信任才是其根本目的，我們?cè)趯?shí)施親屬間特別免證權(quán)制度的時(shí)候，針對(duì)那些不符合法律規(guī)定的免證條件又沒(méi)有正當(dāng)理由惡意拒絕出庭作證的，應(yīng)果斷追究其相應(yīng)的責(zé)任。

眾所周知，只有某些基礎(chǔ)的社會(huì)關(guān)系保持穩(wěn)定，整個(gè)社會(huì)才能和諧。如果相關(guān)法律不建立親屬間特別免證權(quán)制度，就說(shuō)明法律不支持和保護(hù)類(lèi)似于家庭、夫妻等社會(huì)基礎(chǔ)關(guān)系的和諧，或者說(shuō)至少認(rèn)為這些關(guān)系的穩(wěn)定是可有可無(wú)的。從反面來(lái)看，對(duì)出賣(mài)親朋好友等行為進(jìn)行提倡甚至鼓勵(lì)，怎么可能擁有和諧社會(huì)呢？法律的權(quán)威應(yīng)該建立在維護(hù)社會(huì)的基本人倫秩序上，而不是破壞這種基本秩序。

[注釋]

①曾憲義主編.中國(guó)法制史[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.96.

②[美]喬恩·華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].何家弘譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1993：283.

③張建飛.親屬免證權(quán)制度及其法律效益價(jià)值探微[J].政治與法律，2008(7).

[參考文獻(xiàn)]

[1]夏麗詩(shī).從“親親相隱”制度看近親屬免證權(quán)在我國(guó)立法的可行性[J].法治與社會(huì)，2009.5(中).

[2]郝文婧.基于人性視角的親屬免證權(quán)設(shè)立探索[J].知識(shí)經(jīng)濟(jì)，2001(1).

[3]張建飛.親屬免證權(quán)制度及其法律效益價(jià)值探微[J].政治與法律，2008(7).

[4]胡曉濤.刑事訴訟證人免證權(quán)的理性思考[J].探索與爭(zhēng)鳴，2010(4).

[5]曾憲義主編.中國(guó)法制史[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.