在批判與創(chuàng)新中變遷的公法理念——讀狄驥的《公法的變遷》有感

靳海婷

廣西大學(xué)，廣西南寧530004

摘要：狄驥通過(guò)對(duì)國(guó)家主權(quán)理論的各種衰落跡象的分析，指出其身處一個(gè)理論變遷的時(shí)代。國(guó)家主權(quán)理論的隕落伴隨著公共服務(wù)理論的崛起，新生的理論不僅破除了國(guó)家意志與個(gè)人意志之間的等級(jí)關(guān)系的迷信，還給出了區(qū)別各種意識(shí)差異的唯一標(biāo)準(zhǔn)，即是出于何種服務(wù)目的之科學(xué)結(jié)論。公共服務(wù)理論的形成為公法的理論危機(jī)尋找到了一條新的路徑，也成為構(gòu)建現(xiàn)代行政國(guó)家的基礎(chǔ)，此種理論也應(yīng)當(dāng)作為我國(guó)法治國(guó)家建設(shè)的基石。

關(guān)鍵詞：狄驥；公法的變遷；公共服務(wù)理論

中圖分類號(hào)：D90

作者簡(jiǎn)介：靳海婷(1989-)，女，回族，廣西桂林人，廣西大學(xué)碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。

法學(xué)隨著被改造的法律制度而轉(zhuǎn)變，在新的‘人類尺度’內(nèi)重新建構(gòu)其理論體系。[1]其中作為掌管公權(quán)力運(yùn)作的公法體系，其理論上的變遷與演化，對(duì)相應(yīng)時(shí)期下的公民權(quán)利保障及社會(huì)管理影響深遠(yuǎn)。狄驥在批判茍延殘喘的主權(quán)理論時(shí)的淋漓盡致，即使當(dāng)中仍然存在不理性的批評(píng)，但也為公共服務(wù)理論的合理性及可行性奠定了基礎(chǔ)，指明了公法的發(fā)展的方向。狄驥是一位對(duì)現(xiàn)實(shí)具有獨(dú)特洞察力的學(xué)者。公法變遷理論產(chǎn)生于他對(duì)變幻莫測(cè)社會(huì)現(xiàn)象獨(dú)到的審視，并敏銳地察覺(jué)到了新的社會(huì)秩序產(chǎn)生的萌芽。

一、批判：主權(quán)理論的衰落

狄驥將主權(quán)理論的起源作為探究公法理論變遷的起點(diǎn)。早在封建時(shí)代，主權(quán)幾乎完全消失，其再次出現(xiàn)是一個(gè)近代的現(xiàn)象。博丹首創(chuàng)先河，對(duì)主權(quán)進(jìn)行了理論上的闡述，將主權(quán)定位為君主的私有物。其論證的基礎(chǔ)卻是基于充滿疑點(diǎn)的“社會(huì)契約論”上，以至于理論的構(gòu)建有如搖搖欲墜的大廈般，可能在頃刻間倒塌。

狄驥認(rèn)為，主權(quán)理論衰落的原因是紛繁復(fù)雜的，有些甚至早在主權(quán)國(guó)家體系產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，而且根植于這一體系的內(nèi)部。狄驥之所以宣稱主權(quán)理論“破產(chǎn)”，是因?yàn)檫@一理論與現(xiàn)實(shí)有極大的不相融性。集中體現(xiàn)在國(guó)家與民族的不相容性、三權(quán)分立與聯(lián)邦主義的矛盾性及專制制度與個(gè)人利益的相互排斥三個(gè)方面。主權(quán)理論通過(guò)宣稱國(guó)家主權(quán)與人民主權(quán)的一致性來(lái)模糊這些矛盾焦點(diǎn)。誠(chéng)然人民在特定時(shí)空能夠?qū)?guó)家主權(quán)造成一定的限制，但是要求空間與時(shí)間上的高度契合。所以，這種制約是很有限的。盧梭的《社會(huì)契約論》里所敘述道：“無(wú)論是誰(shuí)，如果拒絕服從公意，全體人民便可以強(qiáng)制他服從，這即意味著人民可以強(qiáng)迫他自由?！盵2]這種理論的危險(xiǎn)性可見(jiàn)一斑。

二、創(chuàng)新：公共服務(wù)理論的興起

如果說(shuō)“國(guó)家主權(quán)理論”是一種帶有濃重學(xué)術(shù)氣息的純理論的學(xué)說(shuō)，甚至有些形而上學(xué)的痕跡，那么“公共服務(wù)理論”則是一種深受實(shí)證主義影響的，帶有現(xiàn)實(shí)主義色彩的理論創(chuàng)新。公共服務(wù)的概念并不能算是一種新生事物，在統(tǒng)治者與臣民中出現(xiàn)明顯的界分之時(shí)，公務(wù)的概念隨之產(chǎn)生。因?yàn)榻y(tǒng)治者身份的特殊性，讓人們認(rèn)識(shí)到統(tǒng)治者既然享有著權(quán)力就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。權(quán)力的行使必須與義務(wù)的履行同步，這也就是公共服務(wù)概念的雛形。早在十六、十七世紀(jì)歐洲加爾文教派法學(xué)家中就已經(jīng)流傳著“公共權(quán)力必須服務(wù)于共同體利益”的觀念。狄驥在對(duì)“共同體”(即個(gè)人組成團(tuán)體)組成方面的理論完善上，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“盡管國(guó)家不是唯一的公共服務(wù)提供者，但它卻是整個(gè)公共服務(wù)體系的統(tǒng)合與協(xié)調(diào)者。國(guó)家不是一個(gè)發(fā)布命令的權(quán)威或是一個(gè)主權(quán)者，而是公共服務(wù)的合作體系?！盵3]基于對(duì)此種國(guó)家角色轉(zhuǎn)換的探知，狄驥認(rèn)為，由于社會(huì)的急劇轉(zhuǎn)型和社會(huì)問(wèn)題的不斷凸顯，人們期待政府履行的服務(wù)只能越來(lái)越多。若一味地對(duì)國(guó)家采取質(zhì)疑和限制的手段，將不利于公共服務(wù)系統(tǒng)的高效運(yùn)轉(zhuǎn)。所以公共服務(wù)必然成為公法領(lǐng)域中的基礎(chǔ)理論。沿著公共服務(wù)理論的進(jìn)路，福利國(guó)家、規(guī)制國(guó)家和行政國(guó)家理論的興起，恰到好處的證明了現(xiàn)代公法的發(fā)展趨勢(shì)。

三、吹毛求疵：公共服務(wù)理論上之瑕疵

狄驥在該書(shū)中介紹公共服務(wù)理論時(shí)的基本觀點(diǎn)是，公共服務(wù)的觀念實(shí)際上存在于特定國(guó)家的統(tǒng)治者所負(fù)有的確保職責(zé)不間斷地得到履行的法律義務(wù)中。對(duì)于這個(gè)義務(wù)問(wèn)題，狄驥在對(duì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行理性觀察基礎(chǔ)之上進(jìn)行了明確地回答。這種義務(wù)是加諸于政府的純粹的道德義務(wù)，也是一種能夠被賦予某種約束力的法律義務(wù)。狄驥指出，在政治權(quán)力和公法中始終存在有組成社會(huì)群體這個(gè)不可或缺的因素。統(tǒng)治者與其臣民的區(qū)別是自然形成的。因此，政府有義務(wù)實(shí)施的行為是公共服務(wù)。雖然在論證上仍然存在諸多的不恰當(dāng)之處，但是作為促進(jìn)公法理論進(jìn)化的著作之一，不能磨滅其存在的價(jià)值。

狄驥在在書(shū)中寫(xiě)道：“任何行為都不會(huì)因?yàn)樽陨淼哪康牟缓戏ǘ紴闊o(wú)效。”當(dāng)時(shí)的大多數(shù)行政行為都具有這一特性。“行政機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)”的概念也恰巧被學(xué)者提出來(lái)。在行政裁量權(quán)理論下“越權(quán)行為”難以有其立足之地。也就是說(shuō)，狄驥認(rèn)為行政機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)與越權(quán)之訴是相排斥的。

在此觀點(diǎn)上，狄驥的設(shè)想似乎有失偏頗。事實(shí)上，從行政行為的演進(jìn)過(guò)程上看，行政行為的自由裁量權(quán)都是不可忽視的，行政部門執(zhí)行法律時(shí)必然會(huì)涉及其對(duì)法律的解讀。一般而言，法律規(guī)范從制定開(kāi)始就存在其局限性。由于人類的認(rèn)識(shí)的有限性及社會(huì)發(fā)展的動(dòng)態(tài)性，處在一定歷史空

間的立法者難以做到使法律條款包羅萬(wàn)象，便有法一經(jīng)制定便落后于時(shí)代的說(shuō)法。法的不完備性決定了行政裁量存在的必要。“歷史上所有的政府和法律制度，無(wú)一不是法律規(guī)則與行政裁量共存，從行政裁量權(quán)廣泛存在的意義上講，沒(méi)有一個(gè)政府能夠做到‘只受法律的統(tǒng)治’，而不受‘人的統(tǒng)治’，所有的法治政府都是法律統(tǒng)治和人的統(tǒng)治的結(jié)合?！盵4]雖然此論斷過(guò)于夸大了行政裁量的人治性，裁量并非表示“選擇自由”，而是定位于法律上普遍受成文法及行為委托所指定標(biāo)準(zhǔn)指示而行之權(quán)力。[5]但是在說(shuō)明行政裁量存在的客觀性和廣泛性這一問(wèn)題上卻是有力的證明。

四、尊古厚今：對(duì)我國(guó)法治國(guó)家構(gòu)建的啟示

隨著公共服務(wù)理念的深入發(fā)展，政府組織的回應(yīng)、服務(wù)職能主導(dǎo)決定了政府的性質(zhì)和政府權(quán)力的性質(zhì)。政府權(quán)力的公共性、義務(wù)性在社會(huì)轉(zhuǎn)型中逐漸獲得了觀念的表達(dá)、政治體系的表達(dá)。公共服務(wù)理論的倡導(dǎo)，使政府的社會(huì)角色不僅僅限于管理者，而更傾向于服務(wù)者。國(guó)家也非單純的權(quán)利一方，公民也擺脫了純粹服從的義務(wù)角色，完全符合國(guó)家新型行政理念。通過(guò)國(guó)家給予公民以社會(huì)生活的各種服務(wù)，如教育、醫(yī)療、文化等方面的照顧，凸顯了公民權(quán)利理念。政府行政部門的組成人員，在進(jìn)行行政權(quán)力行使及管理公共事務(wù)的同時(shí)，應(yīng)該以承擔(dān)為公民服務(wù)為主要責(zé)任，以便建立起政府與公民的良性互動(dòng)機(jī)制。此外，根據(jù)國(guó)家責(zé)任說(shuō)，服務(wù)型政府應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格的責(zé)任追究體制，使公民有權(quán)利對(duì)政府的失職行為提出異議的途徑，暢通公民權(quán)利的救濟(jì)渠道。

公共服務(wù)理論的實(shí)踐，亦有利于法治國(guó)家的構(gòu)建?！白钅芮宄貙⒁粋€(gè)自由國(guó)家的狀態(tài)和一個(gè)專制政府統(tǒng)治下的國(guó)家狀況區(qū)分開(kāi)的，莫過(guò)于前者遵循著被稱為法治的這一偉大原則”。[6]法治是現(xiàn)代社會(huì)文明發(fā)展的訴求，是政府實(shí)踐公共服務(wù)的根本保障。政府轉(zhuǎn)型，離不開(kāi)法治的制度支撐。法律功能和性質(zhì)等基礎(chǔ)性的法治觀念，在很大程度上決定著中國(guó)立法、執(zhí)法、司法和守法觀念。在法治上升為治國(guó)理政的基本方式的當(dāng)下，法律功能、法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)、界定，尤為重要。在狄驥的公共服務(wù)理論中的制定法、特殊法規(guī)強(qiáng)制性論述，及各種特殊規(guī)則構(gòu)建而成的法律體系，明確了法律的功能及法律的性質(zhì)，對(duì)我國(guó)法治建設(shè)中立法、執(zhí)法、司法方面的完善都具有借鑒意義。

[參考文獻(xiàn)]

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