練一鎏

杭州經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院，浙江 杭州 310018

德日刑法中的被害人自陷風險理論，對于被害人學說的研究具有重要的現(xiàn)實意義，但該理論目前在我國刑法界尚未得到廣泛認可，且少有學者針對自陷風險的概念做出具體界定，從而導致其內(nèi)涵、外延及相對應的法律效果不夠明晰，也不利于為司法實務提供學理指導。有鑒于此，本文擬對自陷風險行為做出基本梳理和歸納，以期為被害人學說之完善盡綿薄之力。

一、自陷風險概念之內(nèi)涵界定

日常生活當中，行為往往包含大小不等的風險，如搭乘交通工具、接受醫(yī)療手術、參加體育競技等，皆有致人傷亡之虞，概莫能外。然而各類行為之中，究竟何種情形方能構成刑法學意義上的被害人自陷風險，則頗值探究。

被害人自陷風險，亦稱危險接受、自擔危險，學術界目前對該類行為的概念尚無統(tǒng)一界定。有國外刑法學者認為，自陷風險是指被害人意識到危險并且自己積極地走進危險，或者被害人單純被動地意識到危險，從而在被害人和行為人的共同作用下產(chǎn)生了法益侵害的結果［1］。

從文義解釋角度來看，自陷風險行為應當包含如下要素:

(一)依普通理性人之觀念，該風險應具備社會相當性。如該風險現(xiàn)實發(fā)生可能性極其低微，以至于常人往往容易忽視，則不應視為被害人自陷風險。以體育比賽為例，雙方隊員均能認識到比賽存在大量肢體沖突情形，且有一定概率受傷的事實，此等場景便可認定為風險有相當之發(fā)生可能性，被一般國民社會觀念所認可［2］。又如病危手術需家人簽字，亦因大型手術的致人傷亡率具備社會相當性。相反，如旅客乘坐火車，雖不排除出軌翻車致?lián)p的可能，但概率微小可忽略不計，則此種風險不宜認定。綜上，風險具備社會相當性，是被害人自陷風險的基礎，也是其他要素的先決條件。

(二)被害人在危害結果發(fā)生之前已經(jīng)意識到風險之存在。如果被害人對于風險并不知情，或者完全無從得知，則不構成自陷風險，譬如乘客不知出租車司機系醉酒駕駛而仍登車之情形。但若被害人行為之初并不知曉，而是在行為的持續(xù)過程中意識到風險，如該乘客在搭乘過程中，忽然聞到司機身上酒精味的情形，亦可認定其已經(jīng)意識到風險。

(三)被害人對風險本身予以明示或可推知的默示認可。明示認可理論界爭議較少，惟于默示認可，能否直接推定被害人已接受該風險?筆者認為，出于法益的平衡保護，對于依通常社會經(jīng)驗可推知的默示認可，應該予以承認，但對于此類之外的默示行為，則應當以限縮解釋為主，從而避免過分加重被害人的事前審查義務。如上述乘客在聞到酒精味后，并未要求下車，仍選擇繼續(xù)乘坐，則可視作其對司機酒駕行為所招致風險的默示認可。

(四)被害人對于危害結果之發(fā)生持否定態(tài)度，這也是自陷風險與被害人承諾之間最主要的區(qū)別。易言之，自陷風險的被害人意識到的是行為本身的危險性，但并未同意實害結果的發(fā)生，而被害人承諾的情形中，其對危害結果的發(fā)生是持允許態(tài)度的［3］。

綜上所述，所謂被害人自陷風險，是指該風險在具備社會相當性的情況下，被害人在危害結果發(fā)生前已意識到風險之存在，且不意欲該結果發(fā)生，惟對風險予以明示或可推定的默示認可之情形。

二、自陷風險傳統(tǒng)外延之瑕疵

就此概念的外延而論，德國刑法主流觀點將其分成兩類，包括自己危險化的參與(亦稱參與他人的自我危害化、故意自危)，以及基于合意的他者危險化(亦稱同意的他者危險化)。前者指被告人的參與行為與被害人的實害結果之間具有關聯(lián)性，后者指被害人明知被告人行為具有侵害自身法益之虞，仍同意該行為給自己招致風險［4］?？梢钥闯?，這種二分法的基礎，是基于德國刑法理論的客觀歸責說。所謂客觀歸責理論，是指在因果關系判斷中，對于結果而言，客觀上可否歸結于某種行為，即歸責于行為本身而非主觀犯意［5］。該學說的支持者認為，在危險接受的情形下，應將被害人對于風險發(fā)生之關鍵因素的支配程度，也就是被害人對于被告人行為自由的影響大小，作為考量責任分配的尺度:被害人對該因素支配程度越低，則越接近同意的他者危險化的標準，反之亦然［6］。這也就意味著，即使被告人對于風險有相當程度之預知，但只要被害人對事件的發(fā)生實際上具備支配能力，則不能歸責于被告人。

然而，這種實質(zhì)性分類有時也面臨著不可調(diào)和的問題，特別是在被害人與被告人對于風險發(fā)生關鍵因素的支配力基本相當或者不易區(qū)分的場景，則會陷入兩難的困境。如在高危表演中，二人因共同失誤配合不當，致其中一人墜地重傷，此時被害人和被告人對于風險發(fā)生的支配力難以區(qū)分強弱，不宜進行正犯和共犯的劃分。對此，有學者進行了補充闡釋:如果該損害僅為所接受風險之后果，且二者責任相當時，故意自危與他人危害可處于同等地位［7］。但是，學理上劃分出兩種自陷風險的類型，其趣旨應當是為其設定不同的法律效果，如果此時將二者定位同等，究竟又應當以何種效果為準，則難以明確。

誠然，客觀歸責論有其合理的成分，但若完全撇開被害人對危害發(fā)生可能性的具體認知程度，在責任分配上也是不盡妥善的。如德國的梅梅爾河案中，該案中被害人明知暴風雨來臨，在船工反復警告勸誡下，依舊令其開船渡河，最后船翻客亡。從客觀責任角度而言，船工的駕駛技術與注意程度對于危害的發(fā)生具有實質(zhì)支配力，而乘客毫無支配力，顯然屬于合意的他者危害化，客觀責任似乎應歸于船工，但法院卻未判定其過失致人死亡罪。這就說明，純粹的客觀歸責論在很多情況下，可能會不合理地加重被告人的責任，不僅有違法益的平衡考量，且在實踐中也常為司法審判所不采。

依大陸法系理論，只有依次滿足犯罪三階層條件(即構成要件該當性、違法性、罪責)之行為，方可構成犯罪［8］。通說認為自陷風險屬于不法性問題，而非罪責問題，被害人自陷風險之所以能排除犯罪成立，是因其使得被告人的侵害行為不滿足構成要件該當性(自己危害化的參與)或者產(chǎn)生了違法性阻卻事由(同意的他主危險化)，在不法性層面發(fā)生效力［9］。然而問題在于，是否兩種情形的自陷風險均可構成排除行為不法性的事由?有學者認為，德國傳統(tǒng)刑法理論中自主危險化與他人危險化的兩分法，實踐中并沒有區(qū)分的必要，完全可給予相同的規(guī)范評價，并均賦予其同等法律效力，二者皆可成為不法性排除之事由［10］。

這種合并處理的觀點，亦存在一定的片面性。一方面，由于我國刑法學界對于自陷風險的定義尚無通說，如果直接以“被害人對行為表示同意、而對結果持拒絕態(tài)度”的要素來予以概括，勢必會導致自陷風險的外延急遽擴張，以至包括乘坐飛機、游艇等致?lián)p情形均成為被告人行為的不法性排除事由。另一方面，實際審判中案情紛繁復雜，細節(jié)千差萬別，如果一概按不入罪處理，必然會和司法實務產(chǎn)生激烈沖突，難以起到理論指導實踐的作用。

因此，關于自陷風險行為外延的分析，無論是按照傳統(tǒng)的兩分法理論，還是按照無須區(qū)分的觀點，在邏輯性與實踐性上都有待商榷。正如有研究者指出，即使是對同意他者危險化這一外延分支，如果不再就具體情形繼續(xù)細分，而用統(tǒng)一原理進行闡釋，在很多情況下也是欠缺說服力的［11］。針對此種現(xiàn)狀，確有必要對被害人自陷風險的外延進行重新厘定。

三、外延重構與法律效果

筆者認為，以風險支配的客觀歸責論為基礎，結合被告人與被害人對于危害發(fā)生可能性的實際認識程度，不妨將自陷風險的外延進行重新構建，分為一般的自己危險化參與、優(yōu)越的自己危險化參與、概括的同意他者危險化、認知的同意他者危險化四類。通過支配力和認知力因素的雙重評價機制，能夠更好地彌補單純的客觀歸責理論所帶來的片面性。

(一)一般的自己危險化參與

一般的自己危險化參與，是指在自己危險化參與的情形下，被告人(即危險行為的參加者)本身對于風險的理解和預見弱于被害人或與被害人相當。按照被害人自我答責論，被害人并無影響他人之自由，且被告人自己引發(fā)了損害結果，足以排除行為之不法［12］。如在德國著名的海洛因注射器案中，被告人屬于偶爾吸毒者，而被害人H 系資深吸毒者，其委托被告人購買注射器以供二人注射毒品之用，后被害人死亡［13］。此案中，被害人H 不僅是風險發(fā)生的根本驅(qū)動力和實質(zhì)支配力，且其吸毒經(jīng)驗遠較后者豐富，對于風險的預判、理解和損害也較后者熟悉。正如兩正數(shù)之和亦必然為正數(shù)，在認知能力與支配因素都明顯偏向被害人的情形下，如依舊讓被告人承擔刑事責任，則缺乏邏輯合理性。

同樣的，如果被告人與被害人對于風險的認識基本相當，亦可排除被告人行為之不法性，概其基于當時的知識結構，本質(zhì)上并無可能比被害人更有效地進行風險評估。如德國“賽車者案”中，被告人和微醉的被害人進行摩托賽，致使后者因自己的駕駛責任而死亡，羅克辛教授即指出，微醉狀態(tài)尚不足以使被害人無法洞悉駕駛行為之風險，對此以無罪認定更為妥當［14］。酒駕屬于被法律明文禁止的高危行為，這是不證自明的普遍常識，即使進入微醉狀態(tài)，對該常識的知曉程度亦不因此而降低，故可推知被告人與被害人對風險的認識基本相當。

值得探究的是，此時排除不法性的基礎，究竟是不滿足構成要件該當性，還是存在違法性阻卻事由?筆者認為，由于被告人并非該風險行為的實施者，也不具備相對于被害人的風險認知優(yōu)勢。除非能證明其在協(xié)助行為中存在著超出該風險射程的因素(如H 委托其購買毒品，其誤將砒霜當做海洛因買入)，否則無法構成疏忽大意的過失。在過于自信的情形下，由于被害人對危險的認知更深，其對于避免結果發(fā)生的自信程度亦比被告人更高，過于自信的心態(tài)應屬被害人而非被告人。因此，無論是疏忽大意還是過于自信，均在構成要件方面難以自圓其說。據(jù)此可知，一般的自主危險化參與之所以可排除不法，是因其不滿足構成要件該當性。

(二)優(yōu)越的自己危險化參與

該情形是指雖然危險行為的參加者未對行為產(chǎn)生支配力，但其對于風險的預知、理解以及發(fā)生概率的判斷力相較被害人更為優(yōu)越。如在前文的海洛因注射器案中，法院認為，“只有當參加者對于事實有了更好的了解，以至于他比自我危險者更好的理解了風險時，刑法可罰性才開始……［15］”德國法院之所以將參與者對于事實的了解納入考量范圍，是因為如果其一旦相對于被害人具有知識上的優(yōu)越性，即不能排除構成要件該當性。假設海洛因案中被告人系資深吸毒者，對毒品的注射劑量、頻率和身體損害極為熟悉，亦明知被害人健康狀況，而被害人僅偶爾吸毒，則其為被害人購買注射器的行為，屬于能夠預見危害結果但輕信其不會發(fā)生，符合過失致人死亡的構成要件，應認定為過于自信的過失犯罪。

(三)概括的同意他者危險化

概括的同意他者危險化，是指被害人對危害之發(fā)生并無實質(zhì)掌控能力，且對風險僅有模糊的、概括的認知。此時被害人雖然同意加入該風險，但對危害發(fā)生的概率、形式、時間、后果等方面的認識，均處于極微弱的層面，尚不足以使得其對風險具備足夠的辨別能力。由于被害人對于自陷風險的行為難以真正了解其后果，亦不可能有效具備預知和防范能力，其陷入風險的自主性相對較低。被告人在掌控事態(tài)發(fā)生的環(huán)節(jié)具有支配力，主觀上亦能知悉風險，但輕信其能夠避免，因此，概括的同意他者危險化可構成過失犯罪。

(四)認知的同意他者危險化

指的是被害人對危害之發(fā)生雖無實質(zhì)掌控能力，但對風險已充分知悉或應當充分知悉。所謂充分知悉，是指被害人本身對于風險的理解，在進入時已經(jīng)達到足以清晰認知、理性評估之程度，而并不意味著其對風險的了解必須高于被告人。如在梅梅爾河案中，被害人作為乘客，對于風險的預知能力雖弱于被告人，但在后者對其反復警告后，被害人理當基于對船工經(jīng)驗的信任而充分了解到危害(翻船溺亡)發(fā)生之可能。被害人在明知事故具有高概率發(fā)生的情形下，不顧勸阻仍執(zhí)意登船，應由被害人承擔可能產(chǎn)生的法律上之不利益。相反，如船工事先未盡警告義務，致使被害人對于惡劣天氣的行船風險僅有概括的認識，則船工仍構成過失致人死亡。

與一般的自己危險化參與不同的是，此種情形下，排除不法的基礎是阻卻違法性，而非構成要件該當性。德國刑法界通說認為，只要對于法益的處分未超出法律允許的范疇，被害人同意可構成違法性阻卻事由［16］，而在認知的同意他者危險化情形下，其心態(tài)實質(zhì)上已極為接近被害人對自我法益處分的情形。雖然對危害結果仍持否定態(tài)度，但其在深諳風險的前提之下，被告人所創(chuàng)設的風險本身已經(jīng)淪為了被其所掌握的客觀實際。和被害人同類似，認知的同意他者危險化的核心在于被害人自主、真實的選擇權，法益侵害的結果最后由被害人決定，故該行為得以阻卻違法性。

除此之外，還有研究者指出，凡屬危險接受，在被害人具有遠較行為人優(yōu)越或者和行為人同樣優(yōu)越知識的情況下，原則上均可適用被害人說，從而排除行為人的過失犯罪。申言之，一般的自己危險化參與的法律效果，不僅適用于自己危險化參與，也適用于同意的他者危險化［17］。

筆者對該觀點持保留意見。在一般的自己危險化的參與中，之所以進行此種比較，是因為危險行為的驅(qū)動、主導力量系被害人，而被告人的行為具有顯著的從屬性和附隨性。即使被告人對危害已充分知悉，但如果被害人在當時也能達到同等甚至更高的知悉程度，則其不能拒絕對自我的行為答責。換句話說，在被告人對行為的支配力明顯弱于被害人前提下，其劣勢或同等的認知能力無法產(chǎn)生刑法意義上的過失，只有被害人的風險認知程度在超出被害人的情況下，才有可能產(chǎn)生法律責任。

對于同意的他者危險化而言，應當考慮的核心因素并不在于被告人與被害人對于風險了解的優(yōu)越程度之比較，而僅在于被害人本身對于風險的理解。因為此時被害人的行為定位并非輔助性，而是決策選擇性，即終局地、自主地決定是否進入該風險。即使被告人的風險認識優(yōu)于被害人，只要后者對于該風險達到充分知悉的程度，從而能在此信息的基礎上進行決策，即為已足。據(jù)此，被害人相對被告人的優(yōu)勢風險認知，并不能成為同意的他者危險化的構成要件。

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［3］張明楷.外國刑法綱要(第二版)［M］.北京:清華大學出版社，2007.

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［6］張明楷.外國刑法綱要(第二版)［M］.北京:清華大學出版社，2007.

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［13］［德］克勞斯羅克辛.德國最高法院判例刑法總論［M］.何慶仁，蔡桂生譯.北京:中國人民大學出版社，2011.

［14］同13.

［15］同13.

［16］李文燕，田宏杰.被害人承諾的刑法意義［J］.中國人民公安大學學報，2004.2.

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