展 興

中國海洋大學法政學院，山東 青島 266100

一、過錯責任原則的確立及發(fā)展

(一)過錯責任的確立

過錯責任起源于古代法的加害原則，所謂的加害原則是指只考慮加害事實而不考慮加害人的主觀過錯，造成損害就要承擔責任。其雖然可以起到一定的威懾作用，減少別人對自己的侵犯，但是對于減少非事先謀劃的沖動型侵犯以及因無心之失而造成的侵害卻無能為力。由于原始社會初期對人類生存挑戰(zhàn)最大的不是來自族內(nèi)的侵犯，而是與其他物種之間生死存亡的競爭，以“血親同態(tài)復仇”方式來實施懲戒的加害原則，會導致正常健康人口的減少甚至人類內(nèi)部無休止的報復性混戰(zhàn)，這對于人類種族的生存極端不利。為了懲戒侵害者使其不再犯，警示潛在侵害人不要侵犯，同時又要將種族內(nèi)部的沖突保持在合理范圍內(nèi)，注重主觀過錯的過錯責任原則由于其威懾的針對性更強而被采用。過錯責任強調(diào)只要行為人盡到了合理的注意義務即使造成損害也不承擔責任，減輕了加害人的責任，避免因怕承擔責任而不敢從事風險較高的生產(chǎn)活動，同時減少紛爭促進了人類的合作。另外，“過錯”具有很強的道德非難性，而此時的社會道德同質(zhì)性較高，對“過錯”的判斷成本也相對較低。

直到第一次工業(yè)革命之前，由于生產(chǎn)力不發(fā)達人類改造自然環(huán)境的能力有限，人類社會的發(fā)展與環(huán)境相處的很和諧，環(huán)境侵權(quán)很少出現(xiàn)，即使出現(xiàn)大多也是大規(guī)模的政府建設(shè)行為或者戰(zhàn)爭所致，單獨的追究環(huán)境侵權(quán)責任并沒什么必要，完全可以通過一般的民事侵權(quán)責任或者政府補償來解決，以過錯作為歸責原則完全可以勝任此時的環(huán)境侵權(quán)案件。

(二)過錯責任的局限及改進

工業(yè)革命使得人類改造自然的能力顯著增強，在人類沉浸在“人定勝天”的美夢中時，震驚世界的“八大公害”的出現(xiàn)警示著社會發(fā)展與自然環(huán)境承載力的矛盾突出。此時的環(huán)境侵權(quán)行為呈現(xiàn)出了污染范圍廣、波及人數(shù)多、損害嚴重、因果關(guān)系難以推斷、危害周期長的特點。此時過錯歸責原則逐漸暴露出兩大缺陷一是主觀“過錯”難以猜度，二是存在無效率的增長，此時被放大后已不能勝任環(huán)境侵權(quán)責任的分配之職。

過失可以被理解為加害人“注意程度”的程度欠缺，但是傳統(tǒng)民法學并沒有提供一個據(jù)以衡量注意程度欠缺的客觀標準，僅把過失界定為“應當預見而沒有預見到”或“已經(jīng)預見到但輕信能夠避免”。①這種描述對于加害人主觀過錯的推斷幾乎毫無意義，暫且不提我們能否推斷他人有“心智”以及“心智”狀態(tài)如何的邏輯上的缺陷，就“應當”而論到底何為“應當”，超過什么標準就成為了“應當”，傳統(tǒng)的過錯責任對此難以回答。法律經(jīng)濟分析領(lǐng)域中的漢德公式的引入原則上可以為過錯提供一個客觀的標準，B 為事故的預防成本，L 為事故的實際損失，P 為事故發(fā)生的概率，當B ＜PL 即事故的預防成本低于事故的預期損失時，可直接推斷未采取預防措施的有過錯，讓其承擔責任。當加害人故意時，P 的值為1，B ＜PL 的概率顯著增加，此時顯然應讓故意著承擔責任。雖然這原則上解決了(之所以說是原則上解決了是因為這個標準要在統(tǒng)計學上實現(xiàn)將面臨巨大困難)主觀過錯的推定問題，但是環(huán)境侵權(quán)的一些問題還是無法解決:首先，過錯責任要求加害人有過錯而環(huán)境侵權(quán)中的加害人則往往并沒有法律上的過錯，他們所從事的生產(chǎn)行為是法律所允許和社會所必須的，既然主觀無過錯那為何以過錯責任來歸責?其次，過錯責任要求加害人的行為有違法性，企業(yè)的加害行為往往符合國家規(guī)定的排放標準，但仍然造成了污染使他人受損，此時的責任改由企業(yè)承擔還是受害人承擔亦或是按照公平原則分配損失，過錯責任都無力回答。最后一點也是最重要的一點就是環(huán)境侵權(quán)的主體具有不平等性，受害人大都是實力弱小的個人而加害人卻是財大氣粗的企業(yè)，環(huán)境侵權(quán)的因果關(guān)系本來就難以證明，而過錯責任又將該舉證責任分配給舉證能力弱的受害人，這使環(huán)境侵權(quán)案件往往因證據(jù)不足導致因果關(guān)系認定不明而使案件陷入僵局或者受害人的起訴被駁回，這對于受害人的救濟極為不利。

過錯責任還可能導致無效率的生產(chǎn)，盡管過錯責任能夠通過設(shè)定適當?shù)沫h(huán)境安全標準而誘導企業(yè)采取有效率的謹慎注意程度，但它很可能會導致無效率的產(chǎn)出水平。在過錯責任下，行為人只要采取適當?shù)闹斏鞒潭染蜔o須對受害人的損失負責，因此市場價格無法完全的反映出產(chǎn)品的完全成本(生產(chǎn)者的生產(chǎn)成本加上受害者的損失構(gòu)成產(chǎn)品的完全成本)，這些溢出損失的存在往往會導致對該產(chǎn)品的消費會超過其有效率的數(shù)量。

漢德公式的引入可以緩解過錯歸責原則使用時“過錯”難以推定的困境，它放棄了“行為人主觀上應當預見”或者“已經(jīng)預見到但輕信能夠避免”這一模糊的“過錯”構(gòu)成要素，在預防成本小于預期損失時沒有采取預防措施就推定其承擔責任。“過錯推定”原則是指侵權(quán)人對自己的行為沒有過錯承擔舉證責任，一旦其不能證明自己的行為沒有過錯或者自己有相應的免責事由，就推定其有過錯的一種歸責方式。雖然過錯推定本質(zhì)上仍然屬于過錯歸責原則，但是在舉證責任方面與傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”的過錯責任不同，它將舉證責任倒置給舉證能力更強的加害人一方，受害人只需證明損害行為、損害事實以及兩者之間的因果關(guān)系即可，這減輕了受害人的舉證責任使其得到了更好的救濟。

二、無過錯責任原則

(一)無過錯責任原則的確立

19 世紀以后人類進入大機器化工業(yè)社會，此時的環(huán)境侵權(quán)事件呈現(xiàn)出四大特點:造成事故的活動皆為合法且必要;事故頻繁發(fā)生，每日有之，接連不斷;導致的損害異常巨大，受害人眾多;事故的發(fā)生多為高度工業(yè)技術(shù)缺陷的結(jié)果，難以防范，行為人是否具有過錯，受害人難以證明②。環(huán)境污染事件作為災害之一若繼續(xù)適用過錯來歸責，不僅不利于對環(huán)境的保護，而且繁重的舉證責任對受害人來講也是顯失公平的。雖然過錯責任下原告會因繁重的舉證責任而減少訴訟，但是從長遠來看這會激勵生產(chǎn)者環(huán)境侵權(quán)行為的加重，一旦超過原告的忍受范圍，訴訟案件勢必會出現(xiàn)井噴，這就使得大量的社會財富浪費在了訴訟上引起不必要的財富流失，訴訟費用超過所得賠償?shù)那闆r時常發(fā)生，過錯歸責原則存在的合理性遭到了嚴重的質(zhì)疑。

自20 世紀70年代以來，無過錯責任歸責原則作為一種特殊的民事責任的歸責原則，相繼被納入相關(guān)法律及其司法活動之中。無過錯責任歸責原則適用的理論基礎(chǔ)，我國學術(shù)界主要有四種說法:1、利益說，“利益的歸屬之處亦為損失的歸屬之所”③，環(huán)境侵權(quán)加害人從環(huán)境的使用中獲得利益，就應對其造成的損害承擔責任。2、危險說，環(huán)境侵權(quán)人的行為制造了額外的危險，就應該對此危險造成的后果承擔責任。3、深口袋責任說，環(huán)境侵權(quán)人大多為企業(yè)，錢多口袋深損害賠償能力強。4、受害人救濟說，侵權(quán)法的主要目的是對于受害人的救濟，無過錯責任可以更好的救濟受害人。④

(二)無過錯責任的進步性

無過錯責任實際上是把利用環(huán)境所帶來的危險預防義務分配給了使用者，雖然根據(jù)科斯定理當交易成本為零時，無論初始權(quán)利如何配置人們都會通過私人談判使資源配置達到最優(yōu)，但是環(huán)境侵權(quán)的受害人眾多且不特定，加之搭便車問題的存在，使得受害人與加害人之間達成私人協(xié)議的交易成本高昂，無法實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，此時有效率的產(chǎn)權(quán)安排就顯得尤為重要。

讓環(huán)境使用者承擔危險預防義務是有效率的，因為他掌握著危險源擁有更多的關(guān)于危險的信息、預防及處理危險的經(jīng)驗和技能，而受害人對危險卻知之甚少，相比之下環(huán)境使用者能以較低的成本來預防損害的發(fā)生。由于危險源控制在環(huán)境使用者手中，由其承擔危險預防義務可以形成統(tǒng)一預防的規(guī)模效應，避免受害者個人預防所造成的重復投資。例如一個化工廠排放的廢氣對附近居民的健康及生活帶來不便，化工廠只需在煙囪裝上過設(shè)備即可，如果要讓居民來預防的話，每個人既要買口罩又要天天帶著口罩，還且還要關(guān)緊窗戶防止落塵，取消戶外運動等等，每家每戶的防護措施都是重復的，造成了資源的浪費。若讓環(huán)境侵權(quán)者承擔責任從源頭上預防的話，則可避免這些重復投資。在現(xiàn)實中，由于污染的實際損害具有彌散化難以具體測量，從源頭上進行防控無疑是最簡單有效的方式。

(三)環(huán)境法中無過錯責任原則的困境及改進

在環(huán)境法中無過錯責任取代過錯責任是與特定的經(jīng)濟發(fā)展水平相關(guān)的，并不是說無過錯責任天然的優(yōu)于過錯責任。在自由資本主義時期，經(jīng)濟水平低、科學技術(shù)不發(fā)達，生產(chǎn)者即使想避免事故，但是受技術(shù)和成本所限也不能很好的避免，如果適用無過錯原則讓生產(chǎn)者承擔全部責任的話，顯然會抑制他們的生產(chǎn)積極性，不利于商品經(jīng)濟的發(fā)展和社會財富的積累。進入19 世紀尤其是中期以后，科學技術(shù)的迅速發(fā)展使得避免事故發(fā)生的成本大幅降低，此時若繼續(xù)適用過錯責任原則的話，則明顯不利于環(huán)境的保護和受害人的救濟。

很多的環(huán)境污染是需要加害人和受害人雙邊預防的，無過錯責任加重了生產(chǎn)者的責任免除了受害人的責任，可能引發(fā)受害人的道德危機，不利于環(huán)境事故的預防。在無過錯責任下從一個更廣泛的市場范圍來看，生產(chǎn)者會將未來所要賠償?shù)膿p失在現(xiàn)在所打的折扣(未來的實際損失乘以損失發(fā)生的概率)加到產(chǎn)品價格上，最終的損失最終還是由潛在受害人來買單。而過錯責任下，受害人為避免自己受損會采取一定的預防措施，這樣事故發(fā)生的概率就會下降，加害人才采取適當謹慎措施后無需承擔責任其成本就會降低，產(chǎn)品價格也隨之會下降潛在受害人終會獲益。無過錯責任下，生產(chǎn)者所提高的那部分價格是一種自我保險的措施，自我投保的保費受生產(chǎn)者風險規(guī)避心態(tài)的影響往往會偏高，導致產(chǎn)品價格過高對生產(chǎn)者和消費者都不利，此時最好的改進措施就是購買商業(yè)保險:商業(yè)保險可將風險轉(zhuǎn)嫁、分散保費較低;并且保險公司資金相對充足即可使受害人得到足額的補償，又不使生產(chǎn)者破產(chǎn);商業(yè)保險的保費與生產(chǎn)引發(fā)的環(huán)境風險密切相關(guān)，因此向商業(yè)保險公司投保不僅可使初始環(huán)境風險得到評估而且保險公司還會對生產(chǎn)過程中的動態(tài)風險進行持續(xù)的評估與監(jiān)督;受保費的激勵企業(yè)會盡量的降低其生產(chǎn)行為多引發(fā)的風險可減少污染。

三、環(huán)境侵權(quán)責任歸責原則的補充

公平責任是否可以作為一個補充歸責原則，學界一直爭論不休，有人認為公平原則與公序良俗一樣只是民法上的一個指導性原則，不應該成為成為環(huán)境法上的一個獨立的歸責原則;也有人認為“公平責任是基于公平理念來確定責任歸屬的，是在適用無過錯責任、過錯責任時有可能顯失公平的情形下，對環(huán)境侵權(quán)責任歸責的一種補充。⑤”筆者認為鑒于環(huán)境侵權(quán)糾紛的復雜多樣性、因果關(guān)系的難以斷定性、立法的相對滯后性單純以形式主義的硬性條框去分配責任，對實質(zhì)正義的犧牲太大，不利于糾紛的解決和環(huán)境的保護。因此在形式主義成為羈絆時公平責任可以作為一種補充，根據(jù)具體案件衡量具體的責任分配實現(xiàn)個案公平?！肮截熑我步泻馄截熑危侵讣雍θ撕褪芎θ硕紱]有過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮為標準，根據(jù)實際情況和可能，由雙方當事人公平的分擔損失的責任形態(tài)⑥”。傳統(tǒng)理論上雖對“公平”有過討論但都是道德性的呼喊而已，其具體的可操作性標準仍不能確定。但是幾千年的討論也并非一無所獲，它給我們提供了一個模糊的方向，公平大致相當于康德所說的“人是目的，不是手段”即不能為了自己的目的去犧牲別人的利益把別人當做工具。這與帕累托最優(yōu)很相近，但是這種公平在現(xiàn)實社會中幾乎無法實現(xiàn)，而只能退而求其次按照卡爾多—?？怂箻藴嗜嵤?。有人可能會認為這是將公平與效率相混淆，但是公平與效率真的有很大的差別嗎?每個人按其所能、得其所需是公平的要求，這也是激發(fā)效率的最基本的途徑;不以私利而謀害他人是公平的要求，效率只是更貼近實際社會的要求“兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重”而已;在環(huán)境侵權(quán)中若雙方都無過錯，按照公平責任讓財大氣粗的生產(chǎn)者多出一點錢，這也是效率在邊際效應下的要求。因此，效率與公平的沖突是被夸大了的，兩者從本質(zhì)上來說本就無甚區(qū)別都是為了追求人類福利的最大化。

上述分析表明在如今的社會環(huán)境下，無過錯責任作為環(huán)境侵權(quán)責任的主要歸責原則是無可爭議的，由于過錯歸責原則在激發(fā)雙邊預防降低事故概率上具有一定的優(yōu)勢，因此在雙邊預防有利于社會福利最大化的領(lǐng)域內(nèi)應予以保留，作為輔助性的歸責原則。而公平責任在明確了“公平”的標準之后，也應當作為環(huán)境侵權(quán)的一個補充性的歸責原則。

[注 釋]

①桑本謙.理論法學的迷霧[M].北京:法律出版社，2008:103.

②王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京:中國政法大學出版社，1998:135.

③于敏.日本侵權(quán)行為法[M].北京:法律出版社，2006.14.

④江平，費安玲.中國侵權(quán)責任法教程[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010:155－ 166.

⑤陳德敏.環(huán)境法原理專論[M].北京:法律出版社，2008:297.

⑥楊立新.侵權(quán)法論[M].北京:人民法院出版社，2000:578.

[1]桑本謙.理論法學的迷霧[M].北京:法律出版社，2008.

[2]王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京:中國政法大學出版社，1998.

[3]于敏.日本侵權(quán)行為法[M].北京:法律出版社，2006.

[4]陳德敏.環(huán)境法原理專論[M].北京:法律出版社，2008.

[5]楊立新.侵權(quán)法論[M].北京:人民法院出版社，2000.