工友信箱

不能以勞務(wù)關(guān)系推卸未簽勞動(dòng)合同的責(zé)任

《工友》編輯部：

2014年1月5日，溫某經(jīng)人介紹，到一家公司從事保安工作，雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同，也未辦理基本養(yǎng)老保險(xiǎn)。溫某按月領(lǐng)取工資。2014年11月9日，公司以溫某多次在上班期間睡覺、影響公司形象為由，將溫某辭退。溫某請(qǐng)求公司支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資。公司認(rèn)為其與溫某之間屬于勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動(dòng)關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)未訂立書面勞動(dòng)合同的責(zé)任。請(qǐng)問，公司的說法對(duì)嗎？

邵炳全

邵炳全讀者：

《勞動(dòng)合同法》第7條、第10條規(guī)定：用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系；已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》第82條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過1個(gè)月不滿1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資”。

勞動(dòng)關(guān)系存在一定的連續(xù)性，勞動(dòng)關(guān)系的雙方主體間不僅存在著經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還存在著行政隸屬關(guān)系，即勞動(dòng)者除提供勞動(dòng)之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度如考勤、考核等。而勞務(wù)關(guān)系一般提供一次性服務(wù)，雙方之間只存在經(jīng)濟(jì)關(guān)系，不存在行政隸屬關(guān)系，勞動(dòng)者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報(bào)酬，各自獨(dú)立、地位平等。這是勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。此案中，溫某在該公司上班時(shí)間達(dá)10個(gè)月，且原告按月發(fā)放工資，接受公司的管理，符合勞動(dòng)關(guān)系特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間形成的是勞動(dòng)關(guān)系。由于公司未在用工之日起1個(gè)月內(nèi)與溫某訂立書面勞動(dòng)合同，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未訂立書面勞動(dòng)合同的責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)向溫某支付9個(gè)月的雙倍工資差額。

工友

僅約定試用期，勞動(dòng)合同期如何確定

《工友》編輯部：

我于2014年9月2日進(jìn)入某公司做銷售員，簽訂了勞動(dòng)合同，但只是約定了試用期5個(gè)月，月工資為基本工資1600元加銷售提成。11月1日，公司給我下發(fā)了解除合同通知書，自2014年11月2日起解除雙方的勞動(dòng)關(guān)系，理由是我入職以來銷售業(yè)績(jī)很差，試用期內(nèi)不符合公司的錄用條件。請(qǐng)問，面對(duì)此種情況我可以提出哪些主張？

秦紅

秦紅讀者：

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第17條的規(guī)定，勞動(dòng)合同期限是勞動(dòng)合同的必備條款，必須作出約定；試用期則是勞動(dòng)合同的選擇條款，可以約定也可以不約定。

《勞動(dòng)合同法》第19條第4款規(guī)定：“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。”據(jù)此，某公司與你約定的試用期5個(gè)月即為勞動(dòng)合同期限。本案中，由于所約定的試用期不成立，故該公司以你在試用期間被證明不符合錄用條件為由，作出解除勞動(dòng)合同的決定，屬于違法解除勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》第87條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動(dòng)者支付賠償金?！薄秳趧?dòng)合同法》第47條規(guī)定，勞動(dòng)合同期限不滿6個(gè)月，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)為半個(gè)月工資。因此，你可以以單位違法解除勞動(dòng)合同為由，要求支付賠償金。

工友

老年農(nóng)民工因工傷亡可否享受工傷待遇

《工友》編輯部：

62歲的邱某于2014年5月到某建筑公司做搬運(yùn)工，雖未簽訂書面勞動(dòng)合同，但按月領(lǐng)取工資。同年11月6日，邱某在工地推車時(shí)車輛翻倒致其左臂骨折。邱某請(qǐng)求建筑公司為其申報(bào)工傷，而建筑公司認(rèn)為邱某在受傷時(shí)已年滿60歲，已不具備勞動(dòng)行為能力和簽訂勞動(dòng)合同的主體資格，雙方之間不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系，不符合工傷申報(bào)和認(rèn)定條件。請(qǐng)問，老年農(nóng)民工因工致殘可否享受工傷待遇？

陳斌

陳斌讀者：

公司的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。一方面，超過法定退休年齡的農(nóng)民工與用人單位之間可以形成勞動(dòng)關(guān)系。《勞動(dòng)法》中只有禁止用人單位使用童工的規(guī)定，并未禁止使用超過法定退休年齡的農(nóng)民工，《工傷保險(xiǎn)條例》也未將超過法定退休年齡的勞動(dòng)者排除在調(diào)整范圍外。本案中，邱某在建筑公司的工地參加勞動(dòng)，按月領(lǐng)取工資，雙方已經(jīng)形成了勞動(dòng)合同關(guān)系。另一方面，超齡農(nóng)民工因工受傷應(yīng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》。最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險(xiǎn)條例>請(qǐng)示的答復(fù)》中已明確指出：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時(shí)間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定?！?/p>

因此，建筑公司有義務(wù)為邱某申報(bào)工傷，邱某本人也有權(quán)自行向人力資源和社會(huì)保障部門提出工傷認(rèn)定的申請(qǐng)。另外，人力資源和社會(huì)保障部門作出工傷認(rèn)定決定后，如果建筑公司沒有為邱某辦理過工傷保險(xiǎn)，那么邱某的工傷保險(xiǎn)待遇賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)由該公司承擔(dān)。

工友

庭審時(shí)能否申請(qǐng)有利害關(guān)系的證人回避

《工友》編輯部：

我是一家民營(yíng)公司的職工，因?yàn)榘肽甑募影噘M(fèi)發(fā)放問題，我與公司發(fā)生糾紛，并上了法庭。由于公司拿不出我在加班費(fèi)發(fā)放表上的簽字和其他有關(guān)書證，在舉證期間，公司向法院提出申請(qǐng)，要求讓公司的出納會(huì)計(jì)屆時(shí)出庭作證，說她能證明我已經(jīng)領(lǐng)取了加班費(fèi)，而這人是老板的親戚。請(qǐng)問，我屆時(shí)能否要求該證人回避？

王斌

王斌讀者：

你不能申請(qǐng)證人回避。我國(guó)《民事訴訟法》第72條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。不能正確表達(dá)意思的人，不能作證?！边@說明，證人證言是定案的證據(jù)之一，如若實(shí)行證人回避制度，有些案件的案情就可能會(huì)難以查清，因此，我國(guó)的回避制度是不適用于證人的。而且根據(jù)《民事訴訟法》第44條的規(guī)定，民事訴訟中的回避制度只適用于審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人，并不包括證人。

考慮到與一方當(dāng)事人有親戚關(guān)系的證人提供的證言可能會(huì)有失偏頗或者虛假，所以，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條規(guī)定：“與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言”，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；第77條規(guī)定，就數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力的認(rèn)定原則是：物證、檔案、鑒定結(jié)論等書證其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；證人提供的對(duì)與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。因此，你不必過于擔(dān)心出納會(huì)計(jì)的證言，如果公司不能提出其他證據(jù)相佐證，法院是不會(huì)采信公司證人的證言的。

工友