張小余

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱150080

究竟何為表見(jiàn)代理，我們通過(guò)對(duì)表見(jiàn)代理的成立要件進(jìn)行分析，可以更加明晰地提出表見(jiàn)代理的概念。關(guān)于表見(jiàn)代理的特殊構(gòu)成要件主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

一、行為人無(wú)代理權(quán)

這里所說(shuō)的行為人無(wú)代理權(quán)是指在行為人與第三人為一定民事行為的同時(shí)不存在本人授予的代理權(quán)，這時(shí)既可能是自始沒(méi)有代理權(quán)，也可能是超越代理權(quán)，或者是在代理權(quán)終止后還繼續(xù)行使。當(dāng)然，在一些特殊情況下，雖然行為人具有代理權(quán)，但是本人對(duì)行為人代理權(quán)授予的內(nèi)容并不明確，如果代理人因此逾越了權(quán)限與第三人為一定的民事行為，此時(shí)，在理論上仍屬于表見(jiàn)代理。因?yàn)榇頇?quán)的授予是本人的權(quán)利，權(quán)限到底有多大是本人與代理人之間的內(nèi)部約定，作為交易對(duì)方的第三人很難了解，所以，只要第三人是善意無(wú)過(guò)失的，即可構(gòu)成表見(jiàn)代理。

二、客觀上須有使第三人信任行為人具有代理權(quán)的理由

這是在客觀層面對(duì)表見(jiàn)代理的要求，這里能使第三人相信行為人具有代理權(quán)的理由主要是指行為人持有本人出具的授權(quán)憑證或證明文件，如介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書(shū)，或者有本人向第三人所作的授予行為人代理權(quán)的通知或者公告等，具體分析這些理由是否足以構(gòu)成第三人的信任，還需法官或者仲裁員以一個(gè)理性人的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)具體的情形而定。[1]

三、主觀上，第三人是善意且無(wú)過(guò)失的，而本人存在過(guò)失

第三人在主觀上是善意且無(wú)過(guò)失的。所謂善意，是指第三人在與行為人為一定民事行為時(shí)不知行為人無(wú)代理權(quán)，如果第三人主觀上是惡意的，即明知行為人無(wú)代理權(quán)仍與其實(shí)施一定的民事行為，甚至第三人與行為人串通損害本人的利益，這樣就不構(gòu)成表見(jiàn)代理，因?yàn)榈谌说睦娲藭r(shí)就沒(méi)有保護(hù)的必要，他要為自己的行為負(fù)責(zé);所謂無(wú)過(guò)失，是指第三人不存在主觀過(guò)錯(cuò)，他已經(jīng)盡了正常理性人的注意義務(wù)，并且進(jìn)行了必要的審查程序。這里提到的審查程序包括書(shū)面審查和必要的實(shí)質(zhì)審查，書(shū)面審查就是對(duì)授權(quán)委托書(shū)或者其他證明文件的真實(shí)合法性進(jìn)行表面的核實(shí);實(shí)質(zhì)審查就是通過(guò)電子通訊手段與本人進(jìn)行代理權(quán)授予情況的核對(duì)，這種實(shí)質(zhì)審查在日后的經(jīng)濟(jì)交往中也許會(huì)更加廣泛的使用，以防止出現(xiàn)狹義的無(wú)權(quán)代理或者表見(jiàn)代理。[2]

本人主觀上是否存在過(guò)失，學(xué)者們對(duì)此莫衷一是，眾說(shuō)紛紜。學(xué)理上有兩種不同主張，其一為“單一要件說(shuō)”，即第三人對(duì)無(wú)權(quán)代理的發(fā)生是善意且無(wú)過(guò)失是構(gòu)成表見(jiàn)代理的唯一特殊要件;其二為“雙重要件說(shuō)”，這種主張認(rèn)為，成立表見(jiàn)代理須同時(shí)具備兩個(gè)條件即本人因自己的過(guò)失使第三人確信行為人有代理權(quán)和第三人是善意且無(wú)過(guò)失地相信行為人有代理權(quán)。[3]對(duì)于這一問(wèn)題，我們從上述其他國(guó)家的立法例中可以看出，無(wú)論是大陸法系國(guó)家代表的德國(guó)和日本，還是英美法系國(guó)家均承認(rèn)表見(jiàn)代理制度，來(lái)保護(hù)善意第三人的利益，維護(hù)交易安全，但是對(duì)本人的主觀狀態(tài)卻沒(méi)有規(guī)定。我國(guó)《民法通則》和《合同法》對(duì)本人過(guò)失也同樣沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定，這是否是立法上的缺陷?從法律實(shí)踐來(lái)看，表見(jiàn)代理的成立往往離不開(kāi)本人的過(guò)失，如公章、空白合同書(shū)保管不嚴(yán)密，使用不受限制。如果本人并不知行為人與第三人的行為，卻要為成立表見(jiàn)代理而負(fù)責(zé)，一旦成立了表見(jiàn)代理，即產(chǎn)生了與有權(quán)代理相同的法律后果，本人不但要承擔(dān)相應(yīng)的履行義務(wù)，甚至還要承擔(dān)一定的違約或者侵權(quán)責(zé)任，這對(duì)本人的影響不僅表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)利益的損失，甚至還存在信譽(yù)的降低，經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)，無(wú)信不立，這對(duì)本人的危害可謂重大。如果采取單一要件說(shuō)的話，就只維護(hù)了第三人的利益而忽視了無(wú)過(guò)失的本人的利益，這對(duì)本人來(lái)說(shuō)是不公平的，違背了民法的公平公正原則。所以，筆者認(rèn)為本人的過(guò)失是成立表見(jiàn)代理必不可少的要件。[4]

四、行為人與第三人之間存在有效的民事行為

表見(jiàn)代理應(yīng)具備民事行為成立的有效要件，包括行為人需具有完全行為能力，不得惡意串通損害國(guó)家、集體利益等等?！睹穹ㄍ▌t》第63條規(guī)定:“公民、法人可以通過(guò)代理實(shí)施民事法律行為”，所以，若代理行為內(nèi)容違反法律的禁止性規(guī)范，那么代理行為就會(huì)被視為無(wú)效。

關(guān)于表見(jiàn)代理的概念，學(xué)者們也沒(méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)。通過(guò)以上對(duì)表見(jiàn)代理構(gòu)成要件的分析，可以很明確地提出筆者對(duì)表見(jiàn)代理的定義，即表見(jiàn)代理是指由于本人的過(guò)失，使善意無(wú)過(guò)失的第三人確信行為人有代理權(quán)而與之為一定的民事法律行為，而代理行為的法律效果由本人承擔(dān)的一種無(wú)權(quán)代理。[5]

[1]茍軍年，何恩光．表見(jiàn)代理及其適用問(wèn)題研究[J]．甘肅社會(huì)科學(xué)，2004，3:143．

[2]張振芝，任秀敏．對(duì)表見(jiàn)代理性質(zhì)與構(gòu)成要件的思考[J]．東北大學(xué)學(xué)報(bào)，2002，4:278 －279．

[3]張繼文．表見(jiàn)代理之構(gòu)成芻議[J]．當(dāng)代法學(xué)，2002，2:53．

[4]魏振瀛．民法[M]．北京:北京大學(xué)出版社，2011:171－173．

[5]呂蕙．論表見(jiàn)代理[J]．山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，2:57．