葉 軍

皇冠寶石規(guī)則是美歐等司法轄區(qū)經(jīng)營者集中反壟斷控制制度中的具體規(guī)則，是從反壟斷執(zhí)法實踐中發(fā)展起來的附條件批準經(jīng)營者集中的保障措施。經(jīng)營者集中反壟斷控制中的皇冠寶石規(guī)則旨在為符合條件的經(jīng)營者集中案件提供替代救濟方案，以在消除反壟斷執(zhí)法機構對首選救濟方案能否順利實施存在擔憂的前提下，按照當事方提出的首選救濟方案附條件批準經(jīng)營者集中?；使趯毷?guī)則的價值在于，破解反壟斷執(zhí)法機構和當事方對首選救濟方案執(zhí)行風險爭議分歧的僵局，提高執(zhí)法機構采納首選救濟方案的幾率，順利附條件批準并實施經(jīng)營者集中并促使當事方積極主動實施首選救濟措施。適用皇冠寶石規(guī)則也有其負面影響，如有觀點認為適用皇冠寶石規(guī)則要么導致救濟不足(首選方案)，要么導致救濟過度(替代方案)①認為皇冠寶石規(guī)則要么首選剝離資產(chǎn)過少導致救濟不足，要么替代剝離資產(chǎn)過多導致救濟過度的典型代表，首推2004年10月司法部反壟斷部門發(fā)布的《合并救濟反壟斷政策指南 (2004年)》;學者觀點的代表為:Carl Shapiro and Michael Sohn，“‘Crown Jewel’Provisions in Merger Consent Decrees”，Antitrust，F(xiàn)all 1997.1995-1996年，2009—2011年期間，Carl Shapiro 擔任美國司法部首席反壟斷經(jīng)濟學家，司法部對皇冠寶石條款持否定態(tài)度不排除與Carl Shapiro 的個人立場有關。，容易導致潛在買家操縱剝離價格，損害剝離義務人利益②美國司法部曾認為，皇冠寶石規(guī)則給潛在買家操縱剝離資產(chǎn)購買價格提供了機會，如果只有少數(shù)幾個潛在買家且他們都知道適用了皇冠寶石規(guī)則，他們就會故意拖延出售剝離資產(chǎn)的談判，以使其隨后能以更有利的價格買到皇冠寶石資產(chǎn)。See，U.S.Departmentof Justice Antitrust Division，Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies，October 2004.，適用成本過高等等。因此，在實際操作中，美歐反壟斷執(zhí)法機構適用皇冠寶石規(guī)則都有嚴格條件要求，在實踐中適用謹慎，實際適用的案件數(shù)量并不多①歐盟統(tǒng)計的84 個適用剝離承諾的案例中只有4 個適用了皇冠寶石規(guī)則，See，European Commission，Merger Remedies Study (Public version)，DG COMP，October 2005;加拿大競爭局統(tǒng)計的23 件采取救濟措施的案件中有5 件適用了皇冠寶石規(guī)則，See，Competition Bureau Merger Remedies Study Summary August 2011，See www.competitionbureau.gc.ca。。我國《反壟斷法》未規(guī)定皇冠寶石規(guī)則，商務部發(fā)布的《關于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《試行規(guī)定》)規(guī)定了皇冠寶石規(guī)則的內(nèi)容②《試行規(guī)定》第7 條第二款規(guī)定，申報方提出的附條件建議首選方案存在不能實施的風險的，商務部可以在審查決定中要求申報方在首選方案基礎上提出備選方案。備選方案應比首選方案的條件更為嚴格，可以包括不同核心資產(chǎn)，包括有形資產(chǎn)、知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)或相關權益等。。實際上在《關于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定(試行)》之前，我國商務部做出的附條件批準案件已有適用類似皇冠寶石規(guī)則附條件批準的先例。例如，日本三菱麗陽公司收購璐彩特國際公司案審查決定要求，在剝離期限內(nèi)未能完成產(chǎn)能剝離，商務部有權指派獨立受托人將璐彩特中國公司的100%股權出售給獨立第三方③商務部公告2009年第28 號，公告要求:璐彩特中國公司在5年剝離期內(nèi)，將其年產(chǎn)能中的50%剝離出來，一次性出售給一家或多家非關聯(lián)的第三方購買人(首選救濟方案);如果在剝離期限內(nèi)產(chǎn)能剝離未能完成，集中雙方同意商務部有權指派獨立的受托人將璐彩特中國公司的100%股權出售給獨立第三方(替代救濟方案)，http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200904/20090406198805.html 2015-07-07。。本文以此為契機，根據(jù)《關于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定(試行)》的相關規(guī)定，結合我國實際提出了構建皇冠寶石規(guī)則的設想，以圖為進一步完善我國反壟斷立法和執(zhí)法提供實務和理論支撐。

一、適用皇冠寶石規(guī)則的經(jīng)營者集中

擬適用皇冠寶石規(guī)則的經(jīng)營者集中案件必須是存在反競爭影響，但可以采取救濟措施抵消或削弱反競爭影響，并通過附加限制性條件批準方式解決的案件。適用皇冠寶石規(guī)則的經(jīng)營者集中，必須是執(zhí)法機構認為其具有或者可能具有排除限制競爭的影響，且當事方據(jù)此向執(zhí)法機構提出了救濟措施的建議，希望執(zhí)法機構通過附加限制性條件的方式予以批準的案件。如果擬議經(jīng)營者集中不存在反競爭影響，或者即使存在反競爭影響但難以通過附條件方式解決的，均不可能適用皇冠寶石規(guī)則。至于可能采取的救濟措施，根據(jù)歐美的指南性文件，皇冠寶石規(guī)則僅限于資產(chǎn)剝離措施，首選剝離資產(chǎn)(初始剝離資產(chǎn))和替代剝離資產(chǎn)(皇冠寶石資產(chǎn))④相關術語包括:首選剝離資產(chǎn)包或初始剝離資產(chǎn)包(original divestiture package)，替代剝離資產(chǎn)(alternative divestiture assets/alternative package of assets/ alternative assets)，皇冠寶石資產(chǎn)(crown jewels/ a crown jewel/ crown jewel assets)等。及類似術語充斥著幾乎所有的指南性文件和學術文獻，但其執(zhí)法實踐早已突破資產(chǎn)剝離措施的限制，沒有完全按照指南的規(guī)定執(zhí)行，皇冠寶石規(guī)則不僅適用于采取資產(chǎn)剝離的經(jīng)營者集中，還適用于采取其他結構性救濟的案件，甚至還被適用于行為性救濟的案件，這被國內(nèi)學者形象地稱為“實踐中的異化”⑤劉武朝:《論經(jīng)營者集中反壟斷審查中的“皇冠寶石”制度——兼評〈關于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定(征求意見稿)〉第19 條》，《法政探索》2014年第3期。。美國司法部首席經(jīng)濟學家將皇冠寶石條款分為資產(chǎn)增加型和激勵合作型，其中后者即針對首選救濟方案包括如下內(nèi)容的情況:合并后實體對剝離業(yè)務需要進行持續(xù)性的技術訣竅(Know How)轉移，或者履行持續(xù)性的供應協(xié)議，合并后實體需要協(xié)助剝離業(yè)務買家取得行業(yè)管制許可⑥Carl Shapiro and Michael Sohn，“‘Crown Jewel’Provisions in Merger Consent Decrees”，Antitrust，F(xiàn)all 1997.，在首選救濟方案中的這些內(nèi)容實際上已經(jīng)包含了行為性條件。如果合并后實體未能適當履行這些行為性條件，則可能被強制執(zhí)行替代救濟方案，包括剝離皇冠寶石資產(chǎn)。歐盟也有類似先例，例如在Nestlé/ Ralston Purina 案中，Nestlé 取得Ralston Purina 的單獨控制，歐委會認為，擬議交易會在西班牙、希臘和意大利市場上引發(fā)反競爭影響。歐委會接受了當事方提議的消除西班牙市場反競爭影響的承諾，包括:剝離Nestlé 旗下在西班牙的干貓糧和干狗糧業(yè)務，其中包含3年內(nèi)Friskies 和Vital Balance 品牌的獨家許可等;如果上述救濟措施失敗，作為替代救濟措施，Nestlé 將剝離Ralston Purina 在西班牙與Agrolimen S.A.的合營企業(yè)Gallina Blanca Purina JV50%的股權①Case No COMP/M.2337 — Nestlé/ Ralston Purina (Publicversion)，Para.12.Available in the CELEX database.Document No 301M2337.。顯然，該案的首選救濟方案既包括結構性的剝離措施，也包括品牌許可的行為性措施。歐委會在其《合并救濟研究報告》中也總結過類似案例:當事方承諾通過以下方法解決在某國市場上的競爭問題:讓渡供應協(xié)議;授予獨家經(jīng)營許可，如果以上兩點沒有做到，則剝離替代的全部業(yè)務②Merger Remedies Study(Public version)，DG COMP，European Commission，October 2005，Page54，Case 1.3.。加拿大類似的案件是Asea Brown Boveri 與Westinghouse 合并案，競爭局認為擬議合并將實質(zhì)減少加拿大電力設備市場上的競爭，首選救濟措施要求Asea Brown Boveri 公司積極向加拿大財政部申請降低或減免電力設備進口關稅;皇冠寶石條款是，如果Asea Brown Boveri 公司不履行上述承諾，或者提出的申請未被加拿大財政部批準，則應在120 天內(nèi)剝離合并后公司的任意有效消除競爭的資產(chǎn)或業(yè)務③Canada (Director of Investigation and Research)v.Asea BrownBoveri Inc.，［1989］C.C.T.D.No.35 (QL)(Comp.Trib.)。

皇冠寶石規(guī)則是在美歐反壟斷執(zhí)法實踐中發(fā)展起來的一項操作性很強的規(guī)則，我國創(chuàng)設皇冠寶石規(guī)則或類似制度不會再從實踐操作中自發(fā)進行，而通常會在層級相對較低的法律文件中規(guī)定。筆者建議，這種紙面制度的移植不應囿于歐美指南性文件的書面規(guī)定，而是應當重視美歐反壟斷執(zhí)法的實際操作情況，借鑒規(guī)則的原則和精神，拓寬替代救濟措施的應用范圍?；使趯毷?guī)則的核心價值在于，在給當事方實施首選救濟方案機會的同時，為執(zhí)法機構提供確保反競爭問題得以救濟的保障，與首選救濟方案相比，執(zhí)法機構要求替代救濟方案的執(zhí)行風險必須比首選救濟方案小，替代救濟方案的存在能夠給當事方以積極實施首選救濟方案的壓力即可。從這個角度講，無論是首選救濟方案和替代救濟方案，都不一定必須是結構性剝離，也不一定必須是行為性救濟，皇冠寶石規(guī)則作為一種救濟措施的執(zhí)行保障措施，可以普遍適用于各種救濟措施。首選方案可以是行為性的，如知識產(chǎn)權許可，替代性救濟措施也可以是行為性的，例如更多的知識產(chǎn)權許可，還可以是結構性的，如轉讓許可失敗的知識產(chǎn)權。

二、適用皇冠寶石規(guī)則的首選救濟方案

適用皇冠寶石規(guī)則的擬議經(jīng)營者集中，必須是反壟斷執(zhí)法機構認為當事方提議的首選救濟方案能夠解決擬議集中存在的競爭問題，首選救濟方案實體評估合格，不存在救濟不足的問題。對此有不同看法認為，執(zhí)法機構否定首選方案的原因，是首選方案對消除競爭關注而言根本無效，而不是執(zhí)行的不確定性或執(zhí)行中存在困難④Luc Gyselen，“Merger Remedies Policy in the EU and USA”，Practical Law Company's Cross-border Competition Handbook 2006/07，Available at:http://www.arnoldporter.com/publications.cfm?action=view＆id=66.。國內(nèi)也有觀點認為，初始剝離的不確定性包括剝離資產(chǎn)的競爭性存在不確定性，因為市場競爭瞬息萬變，在剝離方案確定時的剝離資產(chǎn)的競爭性可能在剝離執(zhí)行時已經(jīng)發(fā)生了重大變化，此時如果不對剝離資產(chǎn)的競爭性進行修正的話，資產(chǎn)剝離以維護合并后競爭狀態(tài)的制度目的將根本落空⑤陶琦:《皇冠明珠條款——歐美實踐與中國移植》，《廣西政法管理干部學院學報》2012年第6期。。筆者認為，此處的不確定性是指首選方案實施的不確定性，不包括是否能夠解決競爭問題，皇冠寶石規(guī)則是程序規(guī)則，不是實體評估規(guī)則，不解決救濟措施本身有效性的問題。歐委會在2001年和2008年分別發(fā)布的《關于救濟措施的通告》對當事方提議的首選剝離方案都明確注明:“(首選剝離方案)對于解決競爭問題而言是可行的”⑥Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation (EEC)No 4064/89 and under Commission，Regulation(EC)No 447/98，(2001/C 68/03).Para.22;Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation (EC)No139/2004 and under Commission Regulation (EC)No 802/2004，OJ C 267，22 October2008，Para.44.英文原文表述均為:of a viable business solvingthe competition concerns。，盡管美國司法部反壟斷局2004年發(fā)布的《合并救濟反壟斷政策指南》批評皇冠寶石規(guī)則的重要理由之一就是首選方案對競爭問題救濟不足，但2011年修訂發(fā)布的《合并救濟反壟斷政策指南》改變了立場，無論是美國司法部，還是聯(lián)邦貿(mào)易委員會的實踐都表明，首選救濟方案本身都能夠解決競爭問題，只是對其執(zhí)行性存疑。事實上，如果反壟斷執(zhí)法機構認為首選方案不能解決競爭問題，就不會認可其救濟方案，不會給予任何實施的機會，更不會與其商談替代救濟的問題。至于因為市場變化過快，導致先前確定的救濟方案不能解決后來變化了的市場競爭問題，筆者認為也不能作為適用皇冠寶石規(guī)則的理由，在其他司法轄區(qū)也無此先例，主要理由在于:第一，從實踐來看，盡管存在長短不同的剝離過渡期，但尚未見市場變化如此之快，導致同一救濟方案在過渡期開始和結束兩個時間點，對競爭問題的救濟效果截然不同的案例。第二，如果存在競爭狀況變化如此之快的市場，這種迅速變化的情形應當在在競爭分析中予以考慮，其結果通常是:競爭優(yōu)勢可以迅速取得也可以迅速失去，原來的競爭問題通常不會過于嚴重;既然在審查時就已經(jīng)預見到市場競爭狀況的變化，在設計救濟方案時就應當考慮這種變化的因素。第三，在經(jīng)營者集中案件審查過程中，如果市場競爭狀況或者當事方狀況發(fā)生重大變化，應當報反壟斷執(zhí)法機構并基于新情況進行審查，但一旦反壟斷執(zhí)法機構與當事方達成和解協(xié)議并經(jīng)法院認可，或者反壟斷執(zhí)法機構做出審查決定且生效，即便市場競爭狀況發(fā)生變化，也不能據(jù)此再行調(diào)整救濟措施，救濟措施只能依據(jù)集中發(fā)生時的市場競爭狀況分析做出。

適用皇冠寶石規(guī)則的擬議經(jīng)營者集中，須當事方提議的首選救濟方案的執(zhí)行性存在不可接受的瑕疵。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會競爭局1999年發(fā)布的《關于剝離程序的研究報告》使用了“將無法找到可接受的剝離資產(chǎn)的買家”的措辭①A Study of the Commission's Divestitures Process(public version)，Prepared by the Staff of the Bureau of Competition of the Federal Trade Commission，William J.Baer Director，1999.英文原文表述為:no acceptable buyer be found for the to-be-divested assets，但美國司法部和美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)布的指南性文件均未對此有明確規(guī)定。歐委會2005年發(fā)布的《合并救濟研究報告》將此總結為:“賣方不能在可預見的期限內(nèi)找到合適的買家”②Merger Remedies Study(Public version)，DG COMP，European Commission，October 2005，Page54C.1.3.英文原文表述為:sellers are unable to divest to a suitablepurchaser within the foreseen deadline。，歐委會分別在2001年和2008年發(fā)布的《關于救濟措施的通告》對此表述為:“執(zhí)行當事方提議的救濟方案可能存在不確定性(或困難)”③Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation (EEC)No 4064/89 and under Commission，Regulation(EC)No 447/98，(2001/C 68/03).Para.22.英文原文表述為:the implementation of the parties' preferred divestiture optionmight be uncertain or difficult.Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation (EC)No139/2004 and under Commission Regulation (EC)No 802/2004，OJ C 267，22 October2008，Para.44.英文原文表述為:the implementation of the parties'preferred divestiture optionmight be uncertain.。筆者認為，皇冠寶石規(guī)則適用于剝離救濟時，執(zhí)法機構不認可首選剝離方案的原因表述為“找不到剝離資產(chǎn)的可接受的買家”是適當?shù)模诨使趯毷?guī)則適用于各種救濟措施時，就應當同時調(diào)整適用范圍的表述，例如首選救濟方案“執(zhí)行性存在不可接受的瑕疵”等就比較合適。至于這種瑕疵達到何種程度未見論述，只要反壟斷執(zhí)法機構認為當事方提議的首選救濟方案難以實施或者無法實施即可，在實踐中，最常見的表現(xiàn)是:當事方在規(guī)定的時間內(nèi)找不到擬剝離資產(chǎn)的適當買家，或者存在其他實施障礙。當事方可能認可執(zhí)法機構的觀點，也可能不認可而認為首選方案的執(zhí)行性沒有問題。如果當事方不認可執(zhí)法機構觀點，不采取措施消除首選方案的執(zhí)行瑕疵，那么在以司法裁決為中心的反壟斷執(zhí)法機制下，例如美國，執(zhí)法機構和當事方將無法達成和解協(xié)議。反壟斷執(zhí)法機構如果堅持自己的觀點，只能訴諸法院，請求法院禁止擬議交易。在以行政裁決為中心的反壟斷執(zhí)法機制下，例如歐盟和我國，執(zhí)法機構有權直接做出禁止擬議交易的審查決定。因此在首選方案執(zhí)行瑕疵的判斷上，首先由執(zhí)法機構和當事方協(xié)商，在達不成一致意見的情況下，執(zhí)法機構往往有更大的主動權，或者提起訴訟禁止擬議交易，或者直接裁決禁止擬議交易，但執(zhí)法機構的做法也會面臨起訴不被法院支持，或者當事方不服行政裁決訴至法院的風險。

當事方提議的救濟方案是否存在不可接受的執(zhí)行瑕疵，通常由反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)個案情況認定。為增強可預見性，防止濫用皇冠寶石規(guī)則，增加交易成本，過度干預市場，各國執(zhí)法機構通常以發(fā)布指南性文件或研究報告的方式規(guī)定一些情形供參考。例如，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會競爭局1999年發(fā)布的《關于剝離程序的研究》提到了最典型的情形:將要剝離的資產(chǎn)無法找到可接受的買家，但存在價值更大、更具可售性且能找到可接受買家的資產(chǎn)包①A Study of the Commission's Divestitures Process (Public Version)，Prepared by the Staff of the Bureau of Competition of the Federal Trade Commission，William J.Baer Director，1999.Para.30。加拿大競爭局2006年發(fā)布的《合并救濟公告》也有類似規(guī)定:救濟是否可行存在不確定性，例如剝離是否能夠完成②Information Bulletin on Merger Remedies in Canada，September 22，2006.Para.36.。英國競爭委員會2008年發(fā)布的《合并救濟指南》規(guī)定:最初提議的資產(chǎn)包的可銷售性存疑，或者是業(yè)務存在重大資產(chǎn)風險需要迅速剝離③Merger Remedies:Competition Commission Guidelines (November 2008)，Para.3.13.。國內(nèi)有觀點將此總結為:首選被剝離的業(yè)務或資產(chǎn)包的核心部分可能涉及第三方權利，并需經(jīng)第三方同意或認可的情形;首選的剝離的資產(chǎn)或業(yè)務存在著可售性風險;存在潛在適格買家稀缺的風險;待剝離期間被剝離業(yè)務或資產(chǎn)存在大幅貶值的風險;當事人存在較大可能違約的道德風險④劉武朝:《論經(jīng)營者集中反壟斷審查中的“皇冠寶石”制度——兼評〈關于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定(征求意見稿)〉第19 條》，《法政探索》2014年第3期。。還有總結為:初始剝離執(zhí)行存在不確定性，包括剝離資產(chǎn)的競爭性存在不確定性和剝離資產(chǎn)的可存活性存在不確定性;合并方缺少激勵、消極履行剝離義務或阻撓剝離執(zhí)行⑤陶琦:《皇冠明珠條款——歐美實踐與中國移植》，《廣西政法管理干部學院學報》2012年第6期。。上述觀點多半可取但也存在誤解之處，筆者認為主要從如下四個方面判斷首選救濟方案是否存在不可接受的執(zhí)行風險。

第一，實施首選剝離方案可能引發(fā)第三人異議或者其他需要第三人配合的事項。這類情形包括:(1)第三人對擬剝離資產(chǎn)享有優(yōu)先購買權;(2)第三人對擬剝離資產(chǎn)的所有權主張及其他物上負擔;(3)擬剝離業(yè)務的主要資產(chǎn)為第三方實際占有;(4)剝離業(yè)務的核心技術來源于第三方授權;(5)剝離業(yè)務的供應或銷售主要由單一第三方主導等。迫于時間壓力，當事方無法在審查期間內(nèi)獲得第三方授權、許可或同意，或者即使取得第三方授權、許可或同意，但在實施過程中第三方是否完全配合存在很大不確定性。歐委會2008年發(fā)布的《關于救濟措施的通告》第44 段規(guī)定的“存在第三方優(yōu)先購買權”、“關鍵合同”和“知識產(chǎn)權”轉讓等情形即屬此列。在歐盟的實踐中，當事方退出合營企業(yè)需要合營方同意的情形發(fā)生較多，在歐委會2005年發(fā)布的《合并救濟研究報告》中，納入統(tǒng)計的4 個采取替代承諾的案件，有3 個是為了解決從合營企業(yè)退出不確定的問題，從合營企業(yè)退出需要作為第三人的合營方的配合才能實現(xiàn)⑥Merger Remedies Study(Public version)，DG COMP，European Commission，October 2005，p.54 C.2.5。這些不確定性都有可能導致擬剝離的資產(chǎn)無法按要求剝離，或者即使能夠剝離日后也難以順利運營。

第二，難以找到首選剝離資產(chǎn)的合適買家。是否能夠找到適格買家是判斷首選救濟方案是否存在不可接受的執(zhí)行風險的最常見情形，《關于救濟措施的通告(2008年)》第44 段即規(guī)定“不確定是否能夠找到合適的買方”是適用皇冠寶石規(guī)則的情形之一。難以找到首選剝離資產(chǎn)的合適買家是執(zhí)法機構預見的情形，這種預判通?；谌缦率聦嵾M行:一是擬剝離資產(chǎn)本身的原因，即擬剝離資產(chǎn)的可售性和存活性不強，例如，擬剝離資產(chǎn)由零散資產(chǎn)組成，擬剝離資產(chǎn)包過于依賴當事方資源支持，運行擬剝離資產(chǎn)需要特定的技術資金或其他基礎設施，擬剝離資產(chǎn)價值巨大等。二是潛在買家方面的原因，例如，在位競爭者過少或對擬剝離資產(chǎn)沒有興趣，潛在競爭者對擬剝離資產(chǎn)不感興趣，或者購買擬剝離資產(chǎn)的買家可能不會將其用于與當事方進行競爭等。三是相關市場方面的原因，例如，相關市場進入門檻過高，市場進入存在限制性條件等。上述因素通常需要綜合考慮，以確定是否難以找到合適的買家，例如，相關市場門檻進入過高和在位競爭者過少，兩者結合就很可能導致難以找到合適的買家。有觀點將擬剝離資產(chǎn)的可銷售性風險和潛在適格買家稀缺作為兩個獨立因素分別討論⑦劉武朝:《論經(jīng)營者集中反壟斷審查中的“皇冠寶石”制度——兼評〈關于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定(征求意見稿)〉第19 條》，《法政探索》2014年第3期。，筆者認為，擬剝離資產(chǎn)、潛在買家以及相關市場三方面的某些特點共同決定了找到適格買家的可能性，從而決定了首選救濟方案的執(zhí)行性，三方面的因素應當綜合考慮，以判斷是否容易找到擬剝離資產(chǎn)的合適買家。

第三，實施首選方案需其他政府部門審批且存在不確定性。美國司法部2011年發(fā)布的《合并救濟反壟斷政策指南》規(guī)定，當提議的救濟措施涉及第三方許可，比如某個政府部門的審批，而這一許可又無法在同意令頒布前獲得時，同意令應包含創(chuàng)設替代救濟措施的附屬條款，以防所需的審批最終無法獲得①Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies (June 2011)，U.S.Department of Justice Antitrust Division，pp.27-28.。該等批準包括兩種情況:一是資產(chǎn)轉讓本身需要其他政府部門的批準，例如，預計擬剝離資產(chǎn)可能轉讓給外國投資者，但外國投資者取得該資產(chǎn)需要得到有關外資或者國家安全管理部門的批準。筆者認為，在反壟斷審查決定做出之前，如沒有證據(jù)表明其他政府部門將確定批準資產(chǎn)轉讓，即可認為首選方案的實施存在不確定性。如果僅因其他政府部門的批準不確定而適用皇冠寶石規(guī)則的，在實施首選方案過程中其他政府部門作出批準決定的，當事人可以申請解除對替代資產(chǎn)的約束;或者在附條件審查決定中事先規(guī)定其他政府部門的批準作為自動解除替代資產(chǎn)約束的條件。二是資產(chǎn)轉讓無須批準，但買家獲得剝離資產(chǎn)欲從事相關生產(chǎn)經(jīng)營并進入相關產(chǎn)品市場與當事方展開競爭，則需要其他政府管理部門的批準或者許可。這主要發(fā)生在相關市場進入存在資質(zhì)管制或者品質(zhì)控制的行業(yè)，例如制藥行業(yè)、爆炸物品行業(yè)等。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會曾在多個此類案件中適用皇冠寶石條款，例如在Baxter/Immuno 案中，買家取得Autoplex 資產(chǎn)生產(chǎn)用于血友病的Factor VIII 抑制劑，需要獲得美國FDA 的批準，如果因買家無法取得FDA 批準而終止首選剝離協(xié)議，受托人可以剝離Autoplex 資產(chǎn)，也可以剝離Immuno 的Factor VIII 資產(chǎn)。

但這一點遭到美國司法部首席經(jīng)濟學家Carl Shapiro 的抨擊。Carl Shapiro 認為，根據(jù)經(jīng)濟學和合同法原理，只能對當事人能夠控制的事項施加處罰，如果要求當事人對其控制范圍以外的事項承擔責任，即當事人已經(jīng)做了所有要求他做的事還可能會承擔責任，就可能損害正常的商業(yè)運營②Carl Shapiro and Michael Sohn，“‘Crown Jewel’Provisions in Merger Consent Decrees”，Antitrust，F(xiàn)all 1997.。例如，在American Home Products Corporation (AHP)收購Solvay S.A.動物醫(yī)療業(yè)務案③American Home Products FTC File No.971-0009.accepted for public comment February25，1997.中，委員會認為，兩者相互重疊的某些貓科動物和犬科動物疫苗存在反競爭影響。和解同意令要求剝離重疊的Solvay S.A 疫苗業(yè)務，在剝離業(yè)務買家生產(chǎn)的疫苗獲得美國農(nóng)業(yè)部批準之前，AHP 應以Solvay S.A 的成本價向買家供應Solvay S.A 的產(chǎn)品，AHP 應提供必要信息以便于買家自產(chǎn)的疫苗獲得美國農(nóng)業(yè)部的批準。在與聯(lián)邦貿(mào)易委員會協(xié)商過程中，AHP 推薦了買家Schering-Plough，該公司承諾購買重疊部分疫苗。但聯(lián)邦貿(mào)易委員會堅持在該案中加入皇冠寶石條款，如果當事方不能成功實施上述救濟，則增加剝離Solvay S.A 的馬類疫苗的相關生產(chǎn)設施和資產(chǎn)。Carl Shapiro 認為，如果合并當事方履行了協(xié)助義務，但仍沒能獲得美國農(nóng)業(yè)部的批準，當事方并沒有過錯，據(jù)此要求其承擔剝離更多資產(chǎn)的義務是沒有根據(jù)的，如果要求合并當事方承擔所有的風險，可能損害合并取得的效率。

筆者認為，聯(lián)邦貿(mào)易委員會關注的是競爭損害是否能夠得以恢復，如果當事方提議的救濟方案存在實施失敗的風險，則應由當事方提供相應的補救措施來消除這些風險。這些實施失敗的風險可能歸責于當事方，例如，當事方?jīng)]有提供必要的信息和協(xié)助，導致買家無法獲得美國農(nóng)業(yè)部的準入許可;也可能是超出當事方控制與當事方無關的事由，例如，買家自身的缺陷導致無法獲得美國農(nóng)業(yè)部的準入許可。要求反壟斷執(zhí)法機構承擔這些風險，即要求執(zhí)法機構在事先清楚實施失敗風險過大的情形下，仍然同意接受有實施缺陷的救濟方案，且不采取必要措施消除或者降低這些風險，在實踐中是不現(xiàn)實的。反壟斷執(zhí)法機構必然會要求當事方提供必要措施，包括適用皇冠寶石條款、采取買家前置等，消除或降低這種風險。事實上，在經(jīng)營者集中反壟斷控制制度中，當事方?jīng)]有過錯而需要承擔不利后果的情形并不鮮見，例如，當事方已經(jīng)盡力出售資產(chǎn)，但在規(guī)定期限內(nèi)仍未完成剝離，而被受托人減價出售。盡管當事方對救濟措施實施失敗沒有過錯，但仍然有義務對其提議救濟方案實施失敗進行補救，這在經(jīng)濟學和合同法上并無不妥。

第四，首選救濟方案中包含的義務容易引發(fā)當事方道德風險，反壟斷執(zhí)法機構難以監(jiān)督查明當事方是否適當履行了該類義務。這些義務通常主要包括:(1)技術訣竅的轉移以及其他附帶協(xié)助義務的知識產(chǎn)權許可;(2)當事方與買家之間有持續(xù)的供應協(xié)議，或當事方以其經(jīng)營資源承擔的其他支持義務;(3)保證技術管理隊伍特別是關鍵人員在擬剝離資產(chǎn)中留任;(4)提供必要的信息資料等。這些義務有些是獨立的，例如轉讓技術訣竅，但多數(shù)情況下是附屬于資產(chǎn)或者業(yè)務剝離的，例如在提議的資產(chǎn)剝離中，要求當事方在規(guī)定時間內(nèi)確保對買家的持續(xù)供應、經(jīng)營支持、人員留任等。當事方是否適當履行了這些義務很難監(jiān)管，當事方甚至可以利用這些義務的不履行或者不適當履行，損害剝離資產(chǎn)或業(yè)務的價值和競爭力。這些義務的履行情況決定了擬議剝離資產(chǎn)的成活性，賣方有能力損害資產(chǎn)剝離的可行性(如不轉讓必要的技術或專門技能)，此時適用皇冠寶石條款將格外有價值①William J.Baer，“Reflections on 20 Years of Merger Enforcement under the Hart-Scott-Rodino Act”，Antitrust Law Journal，vol.65.1997.p.33.。在這種情況下，盡管資產(chǎn)剝離成功了，但是這些附屬義務沒有適當履行也會被視為剝離失敗，例如，在以人才為核心競爭力的高科技行業(yè)，盡管資產(chǎn)和業(yè)務成功剝離，但是關鍵的技術人員沒有能夠留任，這樣的剝離也可能是失敗的。再如，在以生產(chǎn)訣竅為核心競爭力的生產(chǎn)行業(yè)，即便業(yè)務和資產(chǎn)轉讓成功，簽署了知識產(chǎn)權許可協(xié)議，但沒有對買家的生產(chǎn)隊伍進行培訓，傳授生產(chǎn)技巧，買家的良品率過低，也可能不會被視為成功剝離。

需要特別注意的是，容易引發(fā)當事方道德風險的義務不同于當事方本身的道德風險，前者是當事方在實施救濟措施中承擔的義務，后者是對當事方信譽等因素的道德評估。筆者認為，是否能夠適用皇冠寶石規(guī)則，應當堅持從擬議經(jīng)營者集中和當事方提議的救濟措施本身出發(fā)進行評估，而不應當以當事方市場表現(xiàn)和信譽為基礎的道德風險進行評估。國外有觀點認為，只有當合并企業(yè)的誠信存在疑問時采用皇冠寶石規(guī)則才是適當?shù)蘑贘oe Sims，“Negotiated Merger Remedies:How well do They Solve Competition Problems?”The George Washington Law Review，vol.69，October/December，2001.，國內(nèi)也有觀點將“合并企業(yè)的道德風險”和“當事人存在較大可能違約的道德風險”列為適用皇冠寶石規(guī)則的情形之一③韓偉:《美國、歐盟反壟斷法中的皇冠寶石規(guī)則及啟示》，《經(jīng)濟縱橫》2012年第11期;劉武朝:《論經(jīng)營者集中反壟斷審查中的“皇冠寶石”制度——兼評〈關于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定(征求意見稿)〉第19 條》，《法政探索》2014年第3期。。但從國外反壟斷執(zhí)法機構的研究報告和指南性文件的規(guī)定來看，均未見將當事方道德風險列為適用皇冠寶石規(guī)則情形的先例。筆者認為，適用皇冠寶石規(guī)則的前提是，當事方提議的首選救濟方案的執(zhí)行性存在不可接受的瑕疵，這種瑕疵的風險源于救濟方案本身，而不包含當事方的信譽以及因此引發(fā)的道德風險。前者是對首選方案執(zhí)行性的評估，后者則是對經(jīng)營者本身的道德風險評估。是否適用皇冠寶石規(guī)則應當立足于對首選方案執(zhí)行風險的評估，主要考慮擬剝離資產(chǎn)或其他救濟措施本身的性質(zhì)以及相關市場的競爭狀況等因素，而通常不應當考慮當事方的道德風險。如果考慮經(jīng)營者自身的道德風險，一方面，對不同經(jīng)營者的待遇是不公平的，另一方面，反壟斷執(zhí)法機構需要對參與集中的經(jīng)營者的信譽進行評價，并確定其信譽可能引發(fā)的道德風險的高低，這不僅需要花費成本而且可能給執(zhí)法機構帶來額外的風險。當然，信譽差的當事方確實存在引發(fā)救濟方案實施失敗的道德風險，具體表現(xiàn)為:消極維護擬剝離資產(chǎn)甚至放任其貶值，實施對剝離業(yè)務不利的運營方案，實施不利于剝離業(yè)務留任人才的人事計劃，怠于尋找適當?shù)馁I方，遲延交割進程等。當事方的上述道德風險并非完全源于當事方職員的個人品質(zhì)，而主要源于當事方與潛在買家之間的利益沖突，剝離業(yè)務的買家通常是在位的競爭者或潛在的競爭者，剝離業(yè)務將來會與當事方進行競爭，從正常的商業(yè)動機上看，賣方對擬剝離資產(chǎn)具有更多信息優(yōu)勢，賣方往往會利用這種優(yōu)勢使買方在未來的業(yè)務經(jīng)營或市場競爭中處于不利地位④尚明主編:《企業(yè)并購反壟斷控制——歐盟及部分成員國立法執(zhí)法經(jīng)驗》，法律出版社2008年版，第87 頁。。法律對這種道德風險并非熟視無睹，但不是通過皇冠寶石規(guī)則，而是主要通過監(jiān)督受托制度、受托剝離制度、資產(chǎn)保值和資產(chǎn)分持制度來解決。在監(jiān)督受托制度下，當事方將不得不接受監(jiān)督人的監(jiān)督，自行依法盡快剝離相關資產(chǎn)，如果在規(guī)定期限內(nèi)自行剝離失敗，將由剝離受托人以減價方式拍賣剝離資產(chǎn)，從而可以有效制約當事方懈怠剝離和故意貶損剝離資產(chǎn)的行為。資產(chǎn)保值和資產(chǎn)分持制度則要求當事方承擔擬剝離資產(chǎn)保值的責任，在剝離期內(nèi)，當事方的保留業(yè)務和擬剝離資產(chǎn)相互分離，獨立經(jīng)營，可以有效防止當事人貶損擬剝離資產(chǎn)的價值和競爭力。

最終確定適用皇冠寶石規(guī)則還需要當事方和執(zhí)法機構就此達成一致。當事方和執(zhí)法機構就適用皇冠寶石規(guī)則達成一致的方式通常有兩種，一種是當事方在確保首選救濟方案順利實施的同時提出替代救濟方案的建議，請求執(zhí)法機構援用皇冠寶石規(guī)則附條件批準經(jīng)營者集中，執(zhí)法機構予以認可。另一種是，當事方應執(zhí)法機構的要求提交替代救濟方案，執(zhí)法機構予以認可并適用皇冠寶石規(guī)則附條件批準經(jīng)營者集中。至于當事方堅持認為其能夠克服首選救濟方案的執(zhí)行瑕疵，還是認為首選救濟方案沒有執(zhí)行瑕疵，可在所不問。

三、適用皇冠寶石規(guī)則的替代救濟方案

無論是應反壟斷執(zhí)法機構要求，還是當事方自行提出的替代救濟方案，都必須能夠打消執(zhí)法機構對首選方案執(zhí)行失敗的擔憂。從形式上來看，替代救濟方案可以是在首選救濟方案基礎上的調(diào)整，也可以是完全不同的另外一套救濟方案，但在實質(zhì)上必須同樣能夠解決競爭問題，能夠克服首選救濟方案執(zhí)行性不足的缺陷，有利于促使當事方積極實施首選方案。

在形式上，國外反壟斷執(zhí)法機構的指南文件將替代救濟方案分為資產(chǎn)增加型和完全替代型①聯(lián)邦貿(mào)易委員會競爭局2012年1月重新修訂發(fā)布的《合并救濟商談聲明》規(guī)定，皇冠寶石資產(chǎn)除了在首選剝離資產(chǎn)之上增加資產(chǎn)以外，也可以是完全不同的資產(chǎn)，如合并另一方的資產(chǎn)。加拿大競爭局2006年發(fā)布的《合并救濟信息通告》規(guī)定，皇冠寶石條款允許在首選剝離資產(chǎn)包基礎上增加特殊的資產(chǎn)或者取代首選的剝離資產(chǎn)包。。所謂資產(chǎn)增加型，即在首選剝離資產(chǎn)的基礎上增加更多的資產(chǎn)形成皇冠寶石資產(chǎn)。鑒于，在實踐中這種類型的替代救濟方案不僅體現(xiàn)為增加額外資產(chǎn)，還可以增加資產(chǎn)以外的其他救濟措施，我們不妨稱之為救濟措施增加型。例如，歐委會2005年發(fā)布的《合并救濟研究報告》記載的C13 案中，首選救濟措施是:剝離生產(chǎn)工廠以及支持產(chǎn)品生產(chǎn)和銷售的全部商業(yè)及技術訣竅資產(chǎn)包。替代救濟措施是:如果找不到上述資產(chǎn)包的合適買家，則把與擬剝離產(chǎn)品有關的客戶和訂單納入擬剝離的資產(chǎn)包②Merger Remedies Study(Public version)，DG COMP，European Commission，October 2005，p.54，note85.，該案的替代救濟方案增加的就不是資產(chǎn)，而是客戶和訂單。所謂完全替代型，即將首選剝離資產(chǎn)換成完全不同的替代剝離資產(chǎn)。在實踐中，既可以是完全不同資產(chǎn)之間的替代，也可以是不同救濟措施之間的替代，我們不妨稱之為救濟措施完全變更型。在美國司法部2006年辦理的Mittal/Arcelor 案中，采取了完全不同剝離資產(chǎn)替代的辦法，在該案中的首選救濟方案是剝離Dofasco 業(yè)務，替代救濟方案是剝離完全不同的Sparrows Point 業(yè)務或者Weirton 業(yè)務③Mittal/Arcelor Final Judgment，Available at:http://www.justice.gov/atr/cases/f217400/217492.htm.。商務部2009年辦理的日本三菱麗陽公司收購璐彩特國際公司案，則采取了不同救濟措施之間的替代，該案的首選救濟方案是產(chǎn)能剝離，替代救濟方案則是股權剝離④商務部公告2009年第28 號，http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200904/20090406198805.html，2015-07-07。。

無論是首選救濟方案還是替代救濟方案，都必須能夠解決經(jīng)營者集中存在的反競爭影響，這是反壟斷執(zhí)法機構接受救濟措施最基本的要求，例如，歐委會提出替代救濟方案的目的是為了確保消除競爭顧慮，如果不能使競爭狀況比合并前更好，至少也要維持合并前的有效競爭水平⑤Merger Remedies Study(Public version)，DG COMP，European Commission，October 2005，p.54，C.1.2.。至于替代救濟方案的資產(chǎn)價值是否必須比首選救濟方案更高，解決反競爭問題的能力是否必須比首選救濟方案更強，各司法轄區(qū)并未有實質(zhì)性要求。筆者認為，從創(chuàng)設和適用皇冠寶石規(guī)則的初衷看，替代救濟措施是比首選救濟措施更具執(zhí)行性的救濟方案，各司法轄區(qū)通常要求替代救濟措施中的擬剝離資產(chǎn)可售性更強、潛在買家更多、更容易找到適格買家①美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會競爭局《關于剝離程序的研究》認為，替代剝離資產(chǎn)包應當價值更大、更具可售性且能找到可接受的買家。聯(lián)邦貿(mào)易委員會競爭局2012年1月重新修訂發(fā)布的《合并救濟商談聲明》規(guī)定，皇冠寶石資產(chǎn)是更容易迅速剝離的資產(chǎn)，可接受的買方范圍更大。美國司法部反壟斷局2011年6月修訂發(fā)布的《合并救濟反壟斷政策指南》規(guī)定，皇冠寶石資產(chǎn)應當增加了合適買方出現(xiàn)的可能性。歐盟的《合并救濟研究報告》認為，替代性承諾應當有更廣泛的交易方，對潛在買家更有吸引力。英國競爭委員會的《合并救濟指南》規(guī)定，替代救濟資產(chǎn)包應該內(nèi)容更多或者更具可銷售性。，或者其他更容易執(zhí)行的救濟措施?？陀^上替代救濟措施對反競爭影響的救濟力度可能更大，但這并不意味著要求替代救濟方案的救濟能力必須高于首選救濟方案。此前，美國司法部反對皇冠寶石規(guī)則的理由之一是，如果首選救濟方案資產(chǎn)更少，替代剝離的資產(chǎn)更多，后者比前者救濟能力更強，那么就可能導致前者救濟不足，后者則救濟過度。因此，替代救濟方案只要能夠解決反競爭影響即可，不應當要求替代救濟方案具有更高的解決反競爭問題的能力，至于為了增加替代救濟方案的執(zhí)行性，而增加資產(chǎn)或采取其他措施客觀上導致替代方案解決反競爭影響的能力增強則在所不問。

替代救濟方案既是首選救濟方案的備份，也是首選救濟方案的擔保，具有擔保作用的替代方案必須能夠促使當事方積極主動地實施首選救濟方案。執(zhí)法機構不會承擔首選救濟方案執(zhí)行失敗的風險，當事方出于商業(yè)考慮希望執(zhí)法機構接受首選救濟方案，在這種情況下提出的替代方案并非當事方首選，甚至是當事方希望避免實施的救濟方案。為避免被強制實施替代救濟方案，當事方必須積極實施首選救濟方案。美國司法部首席經(jīng)濟學家將聯(lián)邦貿(mào)易委員會適用的替代救濟措施分成資產(chǎn)增加型和鼓勵合作型。資產(chǎn)增加型是在首選剝離資產(chǎn)的基礎上增加更多的資產(chǎn)形成皇冠寶石資產(chǎn)，增加的資產(chǎn)通常是與首選剝離資產(chǎn)相關的資產(chǎn)以提高可售性。鼓勵合作型也可能是在首選剝離資產(chǎn)的基礎上增加更多的資產(chǎn)形成皇冠寶石資產(chǎn)，但所增加的資產(chǎn)可能與首選剝離資產(chǎn)關聯(lián)度不大，甚至與解決反競爭影響關系不大，增加該資產(chǎn)的目的主要是給當事方施加壓力，促使其積極實施首選救濟方案②Carl Shapiro and Michael Sohn，“‘Crown Jewel’Provisions in Merger Consent Decrees”，Antitrust，F(xiàn)all 1997.。實際上，無論哪種類型的替代救濟方案，相對于首選救濟方案而言都是當事方不愿意實施的，因為前者將剝離更多資產(chǎn)，后者則是直接對當事方施加壓力，促使其在執(zhí)行首選救濟方案的過程中更好地與執(zhí)法部門合作③韓偉:《美國、歐盟反壟斷法中的皇冠寶石規(guī)則及啟示》，《經(jīng)濟縱橫》2012年第11期。。例如，在Sapa Holding AB 收購Indalex Holdings Finance Inc.案中，和解同意令要求Sapa 剝離在卡托巴的鋁防護外殼生產(chǎn)廠或者Indalex 在伯靈頓的鋁外殼生產(chǎn)設施，如果上述剝離實施失敗，將剝離Indalex 在伯靈頓的全部鋁設施，除了存在競爭問題的鋁外殼產(chǎn)品外，還包括生產(chǎn)各種焊接鋁產(chǎn)品的設施④Elai Katz and Lauren Perlgut，“Appraising Crown Jewel Provisions in the United States，Canada，and Europe”，The Threshold Volume X，Number 1，F(xiàn)all 2009.。

創(chuàng)設和適用皇冠寶石規(guī)則的直接原因是，首選救濟方案的執(zhí)行性過于不確定，為消除執(zhí)法機構對首選救濟方案執(zhí)行性的擔憂，才適用皇冠寶石規(guī)則提供備用的替代救濟方案。因此，替代救濟方案在能夠解決競爭關注的基礎上，務必具有更強的可執(zhí)行性，必須能夠消除或者大幅度降低首選救濟方案存在的執(zhí)行風險。歐美執(zhí)法機構通常要求，一旦首選方案執(zhí)行失敗即可迅速實施替代方案，如果是資產(chǎn)剝離，替代救濟方案通常包含的資產(chǎn)更多、價值更大、銷售性更強、潛在買家更多，更容易迅速找到適格買家，將資產(chǎn)剝離出去。上述要求通常通過如下途徑實現(xiàn)。

第一，提高擬剝離資產(chǎn)的數(shù)量，從而提高擬剝離資產(chǎn)的成活性。這類做法通常適用于零售業(yè)態(tài)，例如連鎖超市、加油站等。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會2001年處理的Chevron Corporation 合并Texaco Inc.案中，和解同意令要求合并后實體把Texaco 在14 個州的普通航油業(yè)務賣給前置買家Avfuel，如果上述首選剝離失敗，則把Texaco 在美國的整個航油業(yè)務剝離，因為其他的買家可能需要整個業(yè)務才能生存⑤FTC Docket No.C-4023 (Consent AgreementInitially Accepted Sept.7，2001)，Available at:http://www.tc.gov/os/200t/09/chevtexana.htnr;FTC Docket No，C4033 (Consent AgreementInitially Accepted Dec.20.2001)，Available at:hlttp://www.ftc.gov/os/2001/12/inefaganalysls.htm.。再如，前述美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會處理的Ahold 收購Stop ＆ Shop 案的皇冠寶石條款要求，在首選剝離失敗的情況下，受托人可以自行或根據(jù)委員會指示，剝離當事方在重合區(qū)域內(nèi)各自的任何超市①Koninkdijke Ahold NV，F(xiàn)TCDocket No.C-3687.，其理由在于，僅出售重合部分的超市，可能規(guī)模不足，難以成活，替代救濟方案增加了臨近區(qū)域超市的數(shù)量，將會吸引更多潛在買家。

第二，納入更多更優(yōu)質(zhì)業(yè)務，以增加潛在買家的興趣，常見的情形是將集中當事方重疊業(yè)務中較強的一方的業(yè)務作為替代剝離資產(chǎn)。在集中當事方重疊的業(yè)務中，提議的首選剝離通常是較弱當事方的業(yè)務，保留的則是競爭力較強一方的業(yè)務。如果提議的首選方案不僅競爭力較弱，而且剝離失敗的可能性較大，通常會適用皇冠寶石規(guī)則，將競爭力較強的另一方的業(yè)務作為替代救濟方案。例如，在Hoechst AG 公司和Rh?ne-Poulenc S.A.合并為Aventis S.A.公司案②Docket No.C-3919，available at http://www.ftc.gov/os/1999/12/hoechst.do.htm.中，和解同意令要求合并方剝離包括Revasc 藥廠在內(nèi)的資產(chǎn)，如果Aventis S.A.公司未能在規(guī)定時間內(nèi)找到合適買家，將任命受托人剝離Revasc 資產(chǎn)或者Refludan 資產(chǎn)。Revasc 資產(chǎn)和Refludan資產(chǎn)分屬合并前雙方，均生產(chǎn)直接凝血酶抑制劑，前者產(chǎn)品尚未在美國上市，但有望很快拿到FDA 批準，后者則是美國市場上唯一的凝血酶抑制劑提供商。最終，當事方剝離前者失敗，受托人剝離了Refludan 資產(chǎn)，顯然實力更強一方的資產(chǎn)更受買家歡迎。

第三，將難以監(jiān)督執(zhí)行的行為性條件調(diào)整為結構性救濟措施。因后期監(jiān)督執(zhí)行成本過高、執(zhí)行不確定性過大等原因，行為性條件在國外司法轄區(qū)較少使用。首選救濟方案主要是行為性救措施的可能會適用皇冠寶石規(guī)則，這種情況下的替代救濟方案往往會調(diào)整為執(zhí)行性更強的結構性救濟措施。例如，在歐委會處理的Nestlé/ Ralston Purina 案中，歐委會接受了當事方提議的，消除西班牙市場反競爭影響的一攬子首選救濟措施，既包括結構性措施，剝離Nestlé 旗下在西班牙在干貓糧和干狗糧業(yè)務，也包括行為性措施，F(xiàn)riskies 和Vital Balance 品牌的獨家許可等。如果實施上述首選救濟措施失敗，作為替代救濟措施，Nestlé 將剝離Ralston Purina 在西班牙與Agrolimen S.A.的合營企業(yè)Gallina Blanca Purina JV50%的股權③Case No COMP/M.2337 — Nestlé/ Ralston Purina (Publicversion)，Para.12.Also available in the CELEX database.Document No 301M2337.，更容易執(zhí)行的剝離合營企業(yè)股權措施被納入替代救濟方案之中。再如，商務部處理的日本三菱麗陽公司收購璐彩特國際公司案中，首選救濟措施是產(chǎn)能剝離，屬于行為性救濟，替代救濟措施則變更為結構性的股權剝離④商務部公告2009年第28 號，http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200904/20090406198805.html，2015-07-07。。

四、皇冠寶石條款的觸發(fā)和執(zhí)行

在皇冠寶石規(guī)則下，替代救濟方案可以視為是一種附生效條件的法律行為，其條件是首選救濟方案未能在規(guī)定期限內(nèi)適當實施，即首選救濟方案實施失敗。在國外文獻中，這被稱之為觸發(fā)(trigger)，皇冠寶石條款一旦被觸發(fā)，即具有執(zhí)行效力。確定首選救濟方案是否實施失敗，皇冠寶石條款是否被觸發(fā)，關系到當事方的重大權益，反壟斷執(zhí)法應當創(chuàng)設并執(zhí)行合理、統(tǒng)一確定的判定標準和規(guī)則。

首先，是否適當實施了首選救濟方案是替代救濟方案生效的首要條件。當事方應當按照審查決定及實施方案明確規(guī)定的要求和方式實施首選救濟方案⑤在以行政裁決為中心的反壟斷執(zhí)法體制下，例如我國，履行首選救濟方案的內(nèi)容、要求和方式等主要體現(xiàn)在審查決定、實施方案和承諾文件中，嚴格來講有法律約束力的是審查決定。在以司法裁決為中心的反壟斷執(zhí)法機制下，例如美國，履行首選救濟方案的內(nèi)容、要求和方式主要體現(xiàn)在和解同意令等文件中。。是否適當實施首選方案應當由執(zhí)法機構根據(jù)上述要求以及個案具體情況判斷，在任命了監(jiān)督受托人的場合，通常會由監(jiān)督受托人對實施情況進行監(jiān)督并出具監(jiān)督報告，協(xié)助反壟斷執(zhí)法機構做出判斷。在實踐中，通常還要綜合考慮相關市場、剝離的業(yè)務等具體因素。對剝離救濟而言，剝離義務人在規(guī)定期限內(nèi)找到執(zhí)法機構認可的買家、簽署資產(chǎn)轉讓協(xié)議、完成資產(chǎn)所有權轉移、協(xié)助買方熟悉標的資產(chǎn)運營等，均可以作為認定首選救濟方案適當實施的事實證據(jù)。通常情況下，完成剝離資產(chǎn)的所有權轉移即意味著首選方案已經(jīng)實施。

其次，是否適當實施首選救濟方案應以客觀行為是否發(fā)生為準，不應考慮對反競爭影響的抵消效果。首選救濟方案實施失敗的原因，是客觀上實施不能或實施困難，還是當事方主觀上實施懈怠，抑或案外人的策略行為均在所不問，只要客觀上沒有適當實施均可認定為實施失敗。因此，實施失敗是針對實施行為本身而不是實施效果而言的，首選救濟方案未能適當實施與實施后是否能夠解決反競爭問題應當嚴格區(qū)分，當事方依照承諾和執(zhí)法機構要求實施了首選救濟方案，即使實施效果沒有達到預期目的，沒有按照預想設計能夠抵消或者足夠減少反競爭影響，也不能因此強制當事方實施替代救濟措施。

最后，沒有在規(guī)定期限內(nèi)實施完畢，也可能意味著首選救濟方案實施失敗。替代救濟措施從何時開始具有執(zhí)行效力必須有明確的時間標識，當事方應當承諾首選救濟方案的實施期限，執(zhí)法機構做出的審查決定也應當注明實施期限。在審查決定得到適當履行前，首選救濟方案和替代救濟方案所涉及的資產(chǎn)均處于不確定狀態(tài)，這種狀態(tài)既不利于當事方和資產(chǎn)受讓方，也不利于維持擬剝離資產(chǎn)的價值和競爭力，最終影響救濟措施抵消反競爭影響的效力，因此履行期限不宜過長。同時，一旦首選救濟措施實施失敗，執(zhí)行替代措施還需要額外的時間，執(zhí)法機構通常不會給首選救濟措施太長的實施時間。超過規(guī)定的實施期限沒有實施完畢即為實施失敗。筆者認為，在具體執(zhí)行過程中，還應賦予反壟斷執(zhí)法機構一定的靈活性，通常應當在規(guī)范性文件或者審查決定中允許當事方申請延長，在符合一定條件的情況下，執(zhí)法機構可以同意延長申請，例如，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對當事方在規(guī)定時間內(nèi)未能完成剝離，但很快就要完成協(xié)商的情況，會推遲指派受托人，給當事方以時間完成剝離，但這不會改變當事方違反命令的事實，委員會據(jù)此還會對當事方處以民事罰款①Richard Feinstein Director，Negotiating Merger Remedies Statement of the Bureau of Competition of the Federal Trade Commission，January 2012.p.20.。

替代救濟方案本質(zhì)上也是符合條件的救濟措施，其實施與監(jiān)管與一般救濟措施并無本質(zhì)不同，但替代救濟方案是在首選救濟方案失敗后生效并強制實施的，因此替代救濟措施的實施和監(jiān)管又有如下兩方面的特殊性。

第一，替代救濟方案的實施期限通常更短。與一般救濟措施不同的是，替代救濟措施是在首選救濟措施失敗之后才開始實施，在開始實施替代措施之前，已經(jīng)經(jīng)歷了首選救濟措施的實施過程，因此救濟措施的整體實施期限難免被拖長。實施期限拖長會增加救濟措施實施成本，不利于參與集中的經(jīng)營者、擬剝離資產(chǎn)的穩(wěn)定和發(fā)展，也不利于維護經(jīng)濟秩序。另一方面，在資產(chǎn)增加型替代救濟方案下，首選救濟方案雖然實施失敗，但已經(jīng)為替代救濟方案的實施做了鋪墊，可以節(jié)省替代救濟方案的實施時間。歐盟的做法就是考慮縮短替代剝離措施的剝離期限②European Commission，Merger Remedies Study，DGCOMP，October 2005.p.148.，筆者認為，設計替代救濟措施時應當在審查決定中確定更短的執(zhí)行期限，具體時間應在綜合考慮擬剝離資產(chǎn)、相關市場和潛在買家等方面的因素后確定。

第二，替代剝離由受托人實施，而不是由當事方自行實施。通常情況下，剝離救濟措施首先由義務人自行履行，只有在沒有適當履行的情況下，如期限屆滿沒有按照要求完成資產(chǎn)剝離，才由剝離受托人對擬剝離資產(chǎn)進行減價拍賣。但替代救濟不同，一是受時間因素約束，在皇冠寶石規(guī)則下，已經(jīng)經(jīng)歷了首選剝離，如果再允許替代剝離由當事方自行進行，可能導致剝離時間過長;二是替代剝離并非當事方情愿實施的救濟方案，可能缺乏自行剝離的積極性和主動性。因此，替代剝離通常由執(zhí)法機構任命的受托人，對替代剝離資產(chǎn)實施受托剝離，而不再由當事方自行剝離。在美國，通常是在首選剝離措施實施失敗后，指定受托人對替代剝離資產(chǎn)進行受托剝離，我國商務部已經(jīng)公告的附條件批準案件也明確規(guī)定由受托人對替代資產(chǎn)進行剝離①在日本三菱麗陽公司收購璐彩特國際公司案中，審查決定要求，當事方未能在規(guī)定時間內(nèi)完成產(chǎn)能剝離，商務部有權指派獨立的受托人將璐彩特中國公司的100%股權出售給獨立第三方，參見注釋6;在嘉能可收購斯特拉塔案中，嘉能可未能在規(guī)定期限內(nèi)完成資產(chǎn)剝離，商務部即有權委任剝離受托人無底價拍賣指定項目權益，參見:商務部公告2013年第20 號，“關于附加限制性條件批準嘉能可國際公司收購斯特拉塔公司經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告”，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201304/20130400091222.shtml，2015-07-07。。