犯罪化邏輯研究*基金項(xiàng)目:教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年項(xiàng)目(14YJC840031) :轉(zhuǎn)型期非理性犯罪調(diào)查研究。

溫建輝

天津科技大學(xué)法政學(xué)院，天津300222

摘要:犯罪化邏輯附存于刑事訴訟三大基本原則:證據(jù)充分、罪責(zé)自負(fù)和刑罰正當(dāng)。其核心思想是:犯罪行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的充分條件，刑罰是應(yīng)對(duì)犯罪結(jié)果發(fā)生的必要條件。責(zé)任自負(fù)原則的邏輯要求是共犯脫離的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。刑法上的故意行為和過失行為都是犯罪結(jié)果發(fā)生的充分條件。共同犯罪包括共同故意犯罪和共同過失犯罪，各共同犯罪人的刑事責(zé)任應(yīng)運(yùn)用犯罪化邏輯具體分析。

關(guān)鍵詞:犯罪化;證據(jù)充分;責(zé)任自負(fù);刑罰正當(dāng)性;共犯脫離

中圖分類號(hào):D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼: A

作者簡(jiǎn)介:溫建輝，法學(xué)博士，天津科技大學(xué)法政學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，天津市人民檢察院控告申訴處副處長(zhǎng)。

犯罪化是危害行為被認(rèn)定為犯罪的過程，它包括立法機(jī)關(guān)將危害行為規(guī)定為犯罪的立法活動(dòng)和司法機(jī)關(guān)將危害行為認(rèn)定為犯罪的司法活動(dòng)。犯罪化作為確定罪與非罪的實(shí)踐活動(dòng)，蘊(yùn)涵著判斷大是大非的邏輯標(biāo)準(zhǔn)。大道至簡(jiǎn)、以簡(jiǎn)馭繁，探求和掌握犯罪化的邏輯規(guī)律，對(duì)于正確理解和準(zhǔn)確適用刑法具有重要的意義。

一、犯罪化的邏輯基礎(chǔ)

法律是道德的底線，邏輯是法律的底線。犯罪化的邏輯附存于刑事訴訟三大基本原則:證據(jù)充分、罪責(zé)自負(fù)和刑罰正當(dāng)。

(一)“證據(jù)充分”的邏輯要求

我國刑事訴訟法規(guī)定了認(rèn)定犯罪“證據(jù)充分”的要求。第五十三條規(guī)定，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件: (1)定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明; (2)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí); (3)綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。第一百九十五條規(guī)定，案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)做出有罪判決。法律多處規(guī)定了“證據(jù)充分”的要求，這一定罪標(biāo)準(zhǔn)蘊(yùn)涵了危害行為只能是危害結(jié)果發(fā)生的充分條件或者充要條件，最低要求是充分條件。否則，便不能達(dá)到排除合理懷疑。

(二)罪責(zé)自負(fù)的邏輯要求

刑法有一個(gè)罪責(zé)自負(fù)的原則，責(zé)任自負(fù)原則起始于反對(duì)誅連制度，已經(jīng)發(fā)展為現(xiàn)代刑事法制的基本原則。責(zé)任自負(fù)的本質(zhì)是反對(duì)刑及無辜，那么，排斥非由行為自身引起的危害后果的責(zé)任承擔(dān)，便是其應(yīng)有之意。責(zé)任自負(fù)原則的意蘊(yùn)和證據(jù)充分的要求異曲同工。因此，無論是故意犯罪和過失犯罪，它們都是危害社會(huì)的充分條件。

對(duì)于片面停止共同犯罪的，能否成立犯罪中止，取決于繼行者的情況:如果沒有脫離者的先前共犯行為，繼行者的犯罪行為便不能得逞的，退出行為不成立共犯脫離;而如果沒有退出者的先前共犯行為，繼行者的犯罪行為仍然能夠得逞的，即繼行者的行為是犯罪結(jié)果的充分條件，這種情況下，認(rèn)定退出者的退出行為成立犯罪中止，對(duì)繼行者犯罪行為的定罪處罰也不會(huì)冤枉無辜。例如，甲和乙合謀殺死丙，在去往丙居住地的路途上，乙突發(fā)善心，決意不再殺丙，與甲商議并勸說無效，單獨(dú)返回，甲則繼續(xù)前往并殺死丙。此案，倘若沒有乙的參加，甲依然決心殺丙，并且以單獨(dú)之力，殺死丙也是完全能夠?qū)崿F(xiàn)，也就是甲的行為是殺死丙的充分條件，這種情況，乙成立犯罪中止，甲成立犯罪既遂。倘若無乙的先前參與，甲便不能夠以單獨(dú)之智謀和人力，得逞殺死丙的犯罪目的，這樣的情況，乙不能成立共犯脫離，而是和甲共同成立犯罪既遂。

(三)刑罰正當(dāng)性的邏輯意蘊(yùn)

一個(gè)危害行為的犯罪化，是否合理恰當(dāng)，實(shí)質(zhì)是看以刑罰應(yīng)對(duì)該行為是否必要。比如某甲仇殺某乙未遂，就有必要對(duì)某乙施以刑罰來預(yù)防某乙的繼續(xù)殺人行為。如果刑罰不為應(yīng)對(duì)該行為所必要，則該犯罪化就不是合理的。換言之，只有以刑罰應(yīng)對(duì)該行為為必要條件的情況下，刑罰才是正當(dāng)?shù)?。這就是犯罪化的基本邏輯。

犯罪化應(yīng)當(dāng)具備必要性的條件，即對(duì)犯罪行為施以刑罰是懲罰和預(yù)防犯罪結(jié)果發(fā)生所必要的。在邏輯的世界里，作為必要條件關(guān)系的后件，都是前件的充分條件，那么，犯罪結(jié)果的發(fā)生就是適用刑罰的充分條件?？梢?，刑罰正當(dāng)性的內(nèi)在邏輯就是犯罪行為、犯罪結(jié)果與刑罰之間的邏輯關(guān)系。具體而言，刑罰是應(yīng)對(duì)犯罪結(jié)果發(fā)生的必要條件，犯罪結(jié)果的發(fā)生是犯罪行為的必要條件。易言之，犯罪行為是犯罪結(jié)果發(fā)生的充分條件，犯罪結(jié)果的發(fā)生是采取刑罰措施的充分條件。

刑罰不僅存在用刑過當(dāng)?shù)膯栴}，也有刑罰缺位或者不足的問題。倘若刑罰在應(yīng)對(duì)可致重大危害結(jié)果的行為上缺位或者不足時(shí)，刑罰就不是合理的。例如，我國食品安全犯罪的刑法調(diào)控僅限于食品的生產(chǎn)行為、銷售行為和監(jiān)管瀆職行為。而食用農(nóng)產(chǎn)品的種植、養(yǎng)殖以及食品的流通環(huán)節(jié)發(fā)生的食品安全問題，由于刑法沒有明確的規(guī)定而難以準(zhǔn)確定罪處罰。［1］

刑罰的正當(dāng)性游離于犯罪化與非犯罪化之間，在犯罪化和非犯罪化存在兩可之時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先非犯罪化。犯罪化與非犯罪化相反相成，犯罪化的邊界由非犯罪化確定。立法上的非犯罪化是指由立法者通過立法手段將某種原本為罪的行為剔除出刑法的規(guī)制范圍;司法上的非犯罪化是指某種罪刑規(guī)范在刑法上并未發(fā)生變化，但司法機(jī)關(guān)通過相

關(guān)司法活動(dòng)，對(duì)原本構(gòu)成犯罪的行為，不按照犯罪處理的情況。［2］

二、危害行為的犯罪化邏輯

危害行為按照是否直接故意可以劃分為直接故意行為和非直接故意行為，因此，犯罪化也就是對(duì)這兩類危害行為的認(rèn)定。

(一)直接故意行為的犯罪化邏輯

直接故意行為，指行為人明知自己的行為會(huì)造成危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種危害結(jié)果發(fā)生的行為。這種行為是一種積極追求危害結(jié)果發(fā)生的行為。這種行為在危害結(jié)果沒有實(shí)現(xiàn)之前，行為人是不會(huì)停止該行為的。不言自明，直接故意行為是危害結(jié)果發(fā)生的充分條件。

對(duì)危害行為的犯罪化，一定要堅(jiān)持具體問題具體分析的原則，避免一刀切而造成冤枉無辜。例如，“見死不救”從道德視角可分為三種:損人利己的見死不救;利人利己的見死不救和損己利人的見死不救。損人利己的見死不救，是嚴(yán)重違背道德的行為，必須入刑;利人利己的見死不救，是一定程度的違背道德的行為，可以入刑;損己利人的見死不救，并不違背基本道德要求，可不入刑。［3］

對(duì)于直接故意犯罪行為的刑罰適用，在危害結(jié)果沒有發(fā)生之前進(jìn)入審判程序的，應(yīng)當(dāng)適用刑罰來預(yù)防危害結(jié)果的發(fā)生。這種情況主要適用于犯罪預(yù)備行為和犯罪未遂行為。因?yàn)閷?duì)它們不施以刑罰措施，它們會(huì)繼續(xù)危害行為，直到危害結(jié)果的發(fā)生。而在危害結(jié)果發(fā)生后進(jìn)入審判的，只能給予刑事懲罰。在危害結(jié)果發(fā)生之前采取措施預(yù)防危害結(jié)果的發(fā)生，自然比危害結(jié)果發(fā)生之后的懲罰要好，但在防不勝防的情況下，犯罪的危害結(jié)果發(fā)生了，也只能付諸于懲罰。犯罪中止行為通常造成的危害較小，所以應(yīng)當(dāng)減輕處罰;犯罪中止沒有造成損害結(jié)果的，就不應(yīng)考慮懲罰，而從預(yù)防的角度而言，也沒有必要，所以應(yīng)當(dāng)免除刑罰。

(二)非直接故意行為的犯罪化邏輯

非直接故意行為包括間接故意行為、和過失行為，過失行為又包括過于自信的過失行為和疏忽大意的過失行為。對(duì)非直接故意行為的犯罪化，長(zhǎng)期存在著危害結(jié)果發(fā)生就定罪、沒有發(fā)生就不定罪的聽天由命的宿命論思想，為了破除這種唯心主義觀念，在刑事立法和刑事司法實(shí)踐中貫徹唯物主義決定論，切實(shí)做到罪責(zé)自負(fù)，就必需遵循犯罪化的基本邏輯。

對(duì)于非直接故意危害行為的犯罪化，為了貫徹罪責(zé)自負(fù)的原則，不致冤枉無辜，達(dá)到排除合理懷疑的證據(jù)充分的標(biāo)準(zhǔn)，就必須保證非直接故意的危害行為是犯罪構(gòu)成結(jié)果發(fā)生的充分條件。這點(diǎn)與直接故意危害行為犯罪化略有不同，直接故意危害行為可以是犯罪結(jié)果發(fā)生的充要條件、充分條件或者必要條件。［4］這是因?yàn)橹苯庸室夥缸锸亲非蠓缸锝Y(jié)果的發(fā)生，行為的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)犯罪結(jié)果，即便直接故意的“危害行為”是犯罪結(jié)果發(fā)生的必要條件，但直接故意的“犯罪行為”必然是犯罪結(jié)果發(fā)生的充分條件，所以，對(duì)直接故意的危害行為適用刑罰不會(huì)冤枉無辜。

三、共同犯罪的犯罪化邏輯

犯罪化的一般邏輯和認(rèn)定共犯的特殊邏輯，共同構(gòu)成了共同犯罪的犯罪化邏輯。

(一)共犯范圍的犯罪化邏輯

我國刑法第二十五條第一款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。這一規(guī)定是共犯理論通說的根據(jù)，它阻遏了共同過失犯罪成立的通道。正確理解此處的“共同故意犯罪”是理解成立共同犯罪的核心和關(guān)鍵。“共同故意犯罪”是一個(gè)偏正結(jié)構(gòu)，即“共同故意犯罪=共同故意+犯罪”，而不能理解為“共同故意犯罪=共同+故意犯罪”。當(dāng)前我國學(xué)者認(rèn)為共同過失犯罪缺乏立法依據(jù)，就是基于這樣的誤解。［5］可見，刑法第二十五條第一款的規(guī)定，不僅是共同故意犯罪的立法規(guī)定，也是共同過失犯罪的法律依據(jù)。

第二十五條第二款規(guī)定，二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處。此處的“共同過失犯罪”，應(yīng)當(dāng)理解為“共同過失+犯罪≠共同犯罪”，而不是“共同+過失犯罪≠共同犯罪”。這樣，就拋棄了對(duì)“共同過失犯罪”的誤解，理解了其真實(shí)的立法涵義，共同過失犯罪成立的立法障礙就解除了。因此，共同過失犯罪不僅沒有立法障礙，而且廣泛存在于共同正犯、教唆犯和從犯等范圍。［5］

(二)共犯形態(tài)的犯罪化邏輯

第二十六條第三款規(guī)定，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。該款規(guī)定的邏輯意蘊(yùn)是，首要分子的組織、領(lǐng)導(dǎo)作用是集團(tuán)所有罪行和危害后果的充分條件，所以，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子施以刑罰就是必要條件。第四款規(guī)定，對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。該款規(guī)定的邏輯也是顯而易見的，除了組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子之外的主犯以及共同犯罪中的主犯，他們都是罪行和危害后果直接實(shí)施者和制造者，他們的行為是犯罪后果的充分條件，所以，對(duì)他們施以刑罰也是必要的。

第二十七條規(guī)定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。對(duì)于從犯而言，如果他的行為既非犯罪結(jié)果的充分條件也非必要條件，那么，應(yīng)當(dāng)免除處罰;如果他的行為不是犯罪結(jié)果的充分條件，而是必要條件，那么，應(yīng)當(dāng)減輕處罰;如果他的行為是犯罪結(jié)果的充分條件，但不是必要條件，那么，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

第二十八條規(guī)定，對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。對(duì)于脅從犯而言，如果他的行為是犯罪結(jié)果的充分條件，而不是必要條件，那么，應(yīng)當(dāng)減輕處罰;如果他的行為不是犯罪結(jié)果的充分條件，但是必要條件，那么，應(yīng)當(dāng)免輕處罰。

第二十九條第一、二款規(guī)定，教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。這是因?yàn)閷?duì)于未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，而根據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則，對(duì)同樣犯罪應(yīng)當(dāng)給予同樣處罰，所以，為了保持刑罰總量與該共同犯罪相適應(yīng)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)教唆犯從重處罰。

參考文獻(xiàn)［］

［1］仝其憲．食品安全犯罪的立法分析［J］．理論探索，2014(3) :116．

［2］賈學(xué)勝．非犯罪化刑事政策適用探討［J］．理論探索，2013(2) :124．

［3］聶長(zhǎng)建．“見死不救”的法律界限思考［J］．理論探索，2012(3) :131．

［4］溫建輝．刑法因果關(guān)系新思考［J］．理論探索，2014(1) :119．

［5］溫建輝．共同過失犯罪新解［J］．理論探索，2015(4) :120，122．