馬進超

北京市順義區(qū)人民檢察院公訴二處，北京 101300

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禁止重復(fù)評價原則探析
——以《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第(一)、(二)項為視角

馬進超

北京市順義區(qū)人民檢察院公訴二處，北京 101300

禁止重復(fù)評價原則要求不得就同一犯罪行為進行兩次以上刑法評價，同一項犯罪構(gòu)成要素不能既作為定罪要素使用，又作為量刑因素使用。要注意區(qū)分刑法規(guī)定中的“加重的犯罪構(gòu)成”和“量刑規(guī)則”。最高人民法院、最高人民檢察院最新發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條中規(guī)定了幾類降低入罪數(shù)額標準的情形，其中包括因盜竊受過刑事處罰及一年內(nèi)因盜竊受過行政處罰兩類情形，應(yīng)將這兩類情形視作“加重的犯罪構(gòu)成”，從而在量刑程序中不再考慮作為加重被告人刑罰的根據(jù)。

禁止重復(fù)評價；定罪情節(jié)；量刑情節(jié)

2013年4月4日通過的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，結(jié)合《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)施行近兩年來出現(xiàn)的新情況和新問題，針對盜竊刑事案件的辦理進行了新的規(guī)定。與《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[1998]4號，以下簡稱原《解釋》)比較，《解釋》的整體篇幅沒有較大變化(原《解釋》共十三條，《解釋》共十五條)；從內(nèi)容上看，《解釋》對《刑法修正案(八)》關(guān)于盜竊的新規(guī)定如扒竊、入戶盜竊等新的入罪情形，作了針對性解釋。值得注意的是，《解釋》第二條列出了八種情形，規(guī)定具有該八種情形之一的，“數(shù)額較大“的標準可以按照第一條規(guī)定的入罪標準的百分之五十確定。在所列出的八種情形中，第一、二項分別為“曾因盜竊受過刑事處罰的”、“一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的”。本文擬結(jié)合“禁止重復(fù)評價原則”，針對上述規(guī)定提出拙見，不當疏漏之處敬請指正。

一、禁止重復(fù)評價原則

禁止重復(fù)評價原則發(fā)軔于羅馬法，經(jīng)過不斷發(fā)展完善，已經(jīng)成為一項基本的法律原則，許多國家也通過明文規(guī)定的方式對該原則進行了確立。禁止重復(fù)評價，簡單來說就是任何人不得因同一次犯罪而受到兩次以上刑法評價，這里的同一犯罪是指一個而且完全相同的犯罪事實，首先必須是指一個犯罪，其次必須是同一種犯罪①。具體來說，有以下幾點內(nèi)容需要引起注意：

(一)從評價對象進行考察，刑法所評價的對象是犯罪行為，評價的內(nèi)容是犯罪行為所反映的不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵，其中前者體現(xiàn)的是犯罪行為對刑法所保護的法益的侵犯，后者則反映了行為人主觀上的反規(guī)范人格態(tài)度，禁止重復(fù)評價的含義就是禁止對評價對象所反映的同一不法內(nèi)涵和罪責(zé)內(nèi)涵進行多次評價②。

(二)根據(jù)禁止重復(fù)評價原則，同一犯罪構(gòu)成事實在定罪與量刑程序中不能否定重復(fù)適用。有學(xué)者指出，刑法上的禁止重復(fù)評價原則所禁止的情形，包括“量刑上的重復(fù)評價，即犯罪構(gòu)成要素(定罪情節(jié))在定罪過程中已經(jīng)被刑法評價過一次后，再次作為裁量刑罰所應(yīng)考慮的因素或情節(jié)重復(fù)使用的情形。

(三)實際運用禁止重復(fù)評價原則時，還需要注意禁止“分割評價”及“重合評價”。禁止分割評價，指的是對于本應(yīng)作一次性評價的行為，不得作兩次以上的評價，因為這種分割評價把一個行為人為分成數(shù)段來評價，雖與重復(fù)評價在形式上不同，但兩者都是對本該做一罪、一次評價的行為作多次評價，應(yīng)予杜絕；禁止重合評價，是指對應(yīng)當作數(shù)罪、數(shù)次性評價的犯罪行為作一罪、一次性的評價，這樣可能導(dǎo)致在定罪時發(fā)生錯誤失當，進而不當減輕行為人的刑事責(zé)任。

二、定罪情節(jié)與量刑情節(jié)的適用

我國刑法理論長期以來將犯罪構(gòu)成劃分為普通的犯罪構(gòu)成與派生的犯罪構(gòu)成。陳興良教授指出：“普通的犯罪構(gòu)成，又稱獨立的犯罪構(gòu)成，是指刑法條文對具有通常法益侵害程度的行為所規(guī)定的犯罪構(gòu)成。派生的犯罪構(gòu)成，是指以普通的犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，因為具有較輕或者較重法益侵害程度而從普通的犯罪構(gòu)成中衍生出來的犯罪構(gòu)成。它包括加重的犯罪構(gòu)成和減輕的犯罪構(gòu)成兩種情況?！雹蹚埫骺淌谠诖嘶A(chǔ)上，對刑法條文進行了系統(tǒng)區(qū)分，認為刑法分則條文單純以情節(jié)(特別)嚴重、情節(jié)(特別)惡劣以及數(shù)額或數(shù)量(特別)巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物數(shù)量(數(shù)額)巨大作為升格條件時，視為量刑規(guī)則；刑法分則條文因為行為、對象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時，屬于加重的犯罪構(gòu)成④。他進一步指出：“只有表明違法行為類型的特征才屬入構(gòu)成要件要素。而情節(jié)嚴重、數(shù)額巨大、首要分子、多次(或者對多人實施)、犯罪行為孳生之物數(shù)量(數(shù)額)巨大、違法所得數(shù)額巨大，雖然是表明違法性加重的要素，但并不屬于表明違法行為類型的特征。⑤”

筆者同意兩位教授的觀點。我國刑法中有很多類似的規(guī)定，如第二百六十三條對搶劫罪之規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，這是對一般情況下?lián)尳僮锏囊?guī)定，之后列出八種情形，包括入戶搶劫、在公共交通工具上搶劫的等等，法定刑升格為“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”，其中所列出的入戶搶劫等情形就是典型的加重的犯罪構(gòu)成。加重的犯罪構(gòu)成與量刑規(guī)則的一個重要區(qū)別在于：加重的犯罪構(gòu)成存在既遂與未遂之分，量刑規(guī)則不存在未遂，客觀上達到了刑法規(guī)定的數(shù)額標準或者其他要求即應(yīng)當按照相應(yīng)法定刑進行處罰⑥。

筆者認為，對于一項犯罪構(gòu)成事實，如果屬于加重的犯罪構(gòu)成要素，那么一旦在定罪中進行了評價，就不應(yīng)該在量刑中再次進行評價，否則就違背了禁止重復(fù)評價原則。以上文提到的搶劫罪為例，行為人實施了搶劫行為，致人重傷、死亡，在定罪中考慮了該情節(jié)，應(yīng)在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”，從法定刑上相較于普通搶劫已經(jīng)升格，如果在量刑中再次考慮其行為致人重傷、死亡的后果而予以評價，則屬于重復(fù)評價；又如在轉(zhuǎn)化型搶劫中，行為人為抗拒抓捕，采用暴力手段致人輕傷，此時對行為人抗拒抓捕的一系列行為在定罪階段進行評價，構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫，在量刑過程中就不應(yīng)對其實施暴力致人輕傷的行為再次進行評價。

三、對《解釋》第二條相關(guān)規(guī)定之解讀

《解釋》第二條規(guī)定：“盜竊公私財物，具有下列情形之一的，‘數(shù)額較大’的標準可以按照前條規(guī)定標準的百分之五十確定：(一)曾因盜竊受過刑事處罰的；(二)一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的……”。有人對此提出疑問，即該條第(一)、(二)項的規(guī)定是否違反了刑法上的禁止重復(fù)評價原則？

筆者認為，《解釋》第二條第(一)項規(guī)定曾因盜竊受過刑事處罰的，再次盜竊公私財物，其數(shù)額標準可按照“數(shù)額較大”的百分之五十確定，在此語境下，“曾因盜竊受過刑事處罰”實際上屬于上文提到的“加重的犯罪構(gòu)成”。以北京地區(qū)為例，盜竊罪的追訴數(shù)額為2000元人民幣，若行為人盜竊價值人民幣1000元的公私財物，則未達到入罪標準因而不構(gòu)成犯罪，但如果其曾因盜竊受過刑事處罰，那么此次盜竊則成立犯罪。“曾因盜竊受過刑事處罰”使得行為人本可以不受刑法追究的行為改變了性質(zhì)，成為了犯罪行為，后果顯然更為不利。此種情形下，由于對“曾因盜竊受過刑事處罰”這一事實在定罪中已經(jīng)進行評價，故在其后的量刑中不應(yīng)再予考慮。

如果行為人曾因犯盜竊罪被判處有期徒刑以上之刑罰，刑罰執(zhí)行完畢后五年之內(nèi)再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪，依刑法之規(guī)定，屬累犯，應(yīng)當從重處罰。當行為人同時滿足累犯與《解釋》第二條第(一)項的情節(jié)時，會產(chǎn)生令人困惑的問題：累犯屬于法定從重處罰情節(jié)，屬于量刑規(guī)則，但根據(jù)《解釋》第二條第(一)項，此時行為人的累犯情節(jié)同時也成為了加重的犯罪構(gòu)成要素。還以北京地區(qū)為例，行為人曾因犯盜竊罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后五年之內(nèi)再次實施盜竊價值1000元人民幣的財物之行為，依照《解釋》第二條第(一)項，構(gòu)成盜竊罪，同時依照《刑法》第六十五條之規(guī)定，系累犯，應(yīng)從重處罰。因為這一事實的存在，使得行為人本不應(yīng)按照犯罪處理的行為成為犯罪，同時在量刑上還應(yīng)加重處罰，這顯然與禁止重復(fù)評價原則相悖。

筆者認為，對于“曾因犯盜竊罪被判處有期徒刑以上之刑罰，再次盜竊的行為又發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢后五年之內(nèi)”的情形，應(yīng)將“累犯”作為“加重的犯罪構(gòu)成”對行為人的行為性質(zhì)進行評價，不再將其作為量刑規(guī)則對行為人從重處罰。如果將“累犯”作為量刑規(guī)則考慮，那么會出現(xiàn)以下問題：行為人甲因犯盜竊罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后第六年實施盜竊行為，竊取他人價值人民幣1000元(依北京地區(qū)標準)的財物，依《解釋》第二條第(一)項，構(gòu)成盜竊罪，而行為人乙因犯盜竊罪被判處有期徒刑以上之刑罰，刑罰執(zhí)行完畢后五年之內(nèi)，再次盜竊他人財物，經(jīng)鑒定價值人民幣1000元，若僅將累犯作為量刑因素考慮，此時乙之行為不構(gòu)成犯罪，遑論處罰，且相較于甲，乙的再犯罪發(fā)生時間與上一次犯罪時間的間隔更短，主觀惡性更大，但處罰上卻更輕，確實有失公允，且與《解釋》第二條第(一)項之內(nèi)容明顯不符。

對于行為人一年以內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的，再次實施盜竊，其犯罪數(shù)額按照基本情形下“數(shù)額較大”的百分之五十確定的情形，其原理同上，“一年以內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰”成為了加重的犯罪構(gòu)成，不應(yīng)在之后的量刑中再次對這一事實進行評價。

四、結(jié)語

盜竊本身作為常態(tài)性、多發(fā)性犯罪，一直以來是重點打擊的對象。面對客觀存在的再次犯罪現(xiàn)象，作為刑法目的之一的特殊預(yù)防已被證實部分落空。有學(xué)者曾對刑法中的再次犯罪評價體系進行了系統(tǒng)的梳理，將這一體系稱之為“再次犯罪的潛伏式趨嚴化刑罰反應(yīng)體系”⑦。《解釋》在一定程度上也反映出了這一特點。但是，正如有學(xué)者所言：“不管針對再次犯罪的立法與司法反擊措施有多強烈，它都必須經(jīng)受得住自身正當性的詰問，假如立法者尚可憑借罪刑法定原則求得豁免的話，那么司法者則更要克制內(nèi)心權(quán)力的沖動。⑧”誠哉斯言。

[ 注 釋 ]

①張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，2003：297.

②王明輝，唐煜楓.論刑法中重復(fù)評價的本質(zhì)及其禁止[J].當代法學(xué)，2007(3).

③陳興良.規(guī)范刑法學(xué)(上冊)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：109.

④張明楷.加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分[J].清華法學(xué)，2011(1).

⑤同上.

⑥張明楷.盜竊罪的新課題[J].政治與法律，2011(8).

⑦于志剛.關(guān)于再次犯罪的潛伏式趨嚴化刑罰反應(yīng)體系的梳理[J].中國刑事法雜志，2006(5).

⑧李懷勝，祝炳巖.對司法解釋中毒品再犯規(guī)則的批判性思考——以刑法中的再次犯罪評價體系為視角[J].中國刑事法雜志，2010(9).

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2095-4379-(2015)32-0129-02

馬進超(1987-)，男，土家族，湖北恩施人，法律碩士，北京市順義區(qū)檢察院反貪局助理檢察員，研究方向：刑法。