曹尹露

西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川 綿陽 621010

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仿冒行為的認(rèn)定與規(guī)制

曹尹露

西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川 綿陽 621010

我國的假冒偽劣產(chǎn)品，一直不能夠得到徹底的打擊，近些年雖有較大改善，但還時(shí)不時(shí)發(fā)生一些假冒偽劣商品的侵權(quán)事件?！斗床徽?dāng)競爭法》對仿冒行為的內(nèi)容做了具體規(guī)定。本文著手對仿冒行為的四大表現(xiàn)形式做一個(gè)認(rèn)定，并以“需要國家干預(yù)論”視角從恢復(fù)市場良性競爭和加強(qiáng)政府管制兩方面闡述對仿冒行為的規(guī)制。

仿冒行為；認(rèn)定；誤認(rèn)；國家干預(yù)

自我國實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)以來，商品種類不斷增加，同類商品的競爭也日益激烈。由于我國的市場競爭體制還不夠完善，消費(fèi)觀念扭曲以及政府部門監(jiān)管不力等諸多方面的原因，近些年假冒偽劣產(chǎn)品總會(huì)時(shí)不時(shí)流入市場，侵犯了特定知名商品的知識產(chǎn)權(quán)和消費(fèi)者的合法權(quán)益。這要求我們有必要準(zhǔn)確認(rèn)定仿冒行為并且從市場和政府兩方面運(yùn)用多種渠道規(guī)制仿冒行為。

一、仿冒行為的概述

(一)仿冒行為的定義

仿冒行為是指生產(chǎn)者或經(jīng)營者為了爭奪競爭優(yōu)勢，在自己的商品或者營業(yè)標(biāo)志上不正當(dāng)?shù)厥褂盟说臉?biāo)志，使自己的商品或者營業(yè)與他人經(jīng)營的商品、營業(yè)相混淆，牟取不正當(dāng)利益的行為。仿冒行為會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆和誤認(rèn)，最終引起市場混亂。仿冒行知名企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益，還對市場競爭具有極大的破壞性。

廣義上的仿冒行為包括對產(chǎn)品、質(zhì)量、性能、價(jià)格、廣告以及一切代表企業(yè)商品或者企業(yè)商譽(yù)的外在標(biāo)志的仿冒。狹義的仿冒行為僅指經(jīng)營者在其商品或商品包裝上假冒或者仿冒他人的注冊商標(biāo)、包裝、裝潢、名稱、質(zhì)量標(biāo)志、產(chǎn)地等行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條對狹義的仿冒行為做出了規(guī)定，但未涉及其他更為廣義上的仿冒行為。

從本質(zhì)上定義仿冒行為，筆者認(rèn)為使用冒用商業(yè)標(biāo)志行為更妥當(dāng)，更能概括仿冒行為的內(nèi)涵。目前理論界仍然采用較為普遍的稱謂——仿冒行為，但是這里的仿冒行為包括仿冒和假冒兩種行為。

(二)仿冒行為的特征

1.仿冒行為的主體經(jīng)營者具有主觀過錯(cuò)。仿冒行為的實(shí)質(zhì)就是侵犯了他人良好商業(yè)信譽(yù)的信賴?yán)妫徽?dāng)?shù)孬@得了本該知名企業(yè)獲取的經(jīng)濟(jì)利益。仿冒行為一般是一種行為人具有主觀故意的不正當(dāng)競爭行為。

2.仿冒行為對象是特定的。仿冒行為的實(shí)質(zhì)是對市場中競爭對手經(jīng)營優(yōu)勢的掠奪，所以仿冒行為對象是占據(jù)市場競爭優(yōu)勢的經(jīng)營者或其特定的商品。通過假冒或者仿冒這些特定商品的商標(biāo)、包裝、裝潢或經(jīng)營者的企業(yè)名稱、質(zhì)量標(biāo)志和產(chǎn)地，使消費(fèi)者發(fā)生誤認(rèn)，以達(dá)到使消費(fèi)者購買仿冒商品的目的。一般而言，被仿冒的特定經(jīng)營者和特定的商品的確定是仿冒行為認(rèn)定的對象前提。具有競爭優(yōu)勢的經(jīng)營者通常享有較多的市場份額。被侵權(quán)的商品必須是特定的知名商品。

3.仿冒行為誤導(dǎo)消費(fèi)者。仿冒行為的目就在于使消費(fèi)者對其提供的商品產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，從而購買其商品，以此獲取不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。現(xiàn)大多數(shù)國家對仿冒行為是否構(gòu)成誤認(rèn)的判斷都以“普通消費(fèi)者的一般注意是否會(huì)發(fā)生誤認(rèn)”為標(biāo)準(zhǔn)綜合各種因素進(jìn)行整體認(rèn)定。

二、仿冒行為的表現(xiàn)形式

我國目前《反不正當(dāng)競爭法》具體規(guī)定的仿冒行為有以下四種表現(xiàn)：

(一)假冒他人注冊商標(biāo)的行為

商標(biāo)是商品生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品區(qū)別于他人產(chǎn)品的顯著標(biāo)志。根據(jù)我國《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》的規(guī)定，這種侵權(quán)行為包括：(1)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為；(2)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為；(3)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的行為；

需要特別注意的是，2001年《商標(biāo)法》修改的一個(gè)內(nèi)容就是增加了第二十五條第(四)款，即上述所提的有關(guān)反向假冒的規(guī)定。學(xué)界認(rèn)為，“更換”一詞不能清晰準(zhǔn)確地概括反向假冒行為的內(nèi)涵，其中更換原注冊商標(biāo)又將其投入市場的行為包括換掉原商品的注冊商標(biāo)，貼上自己的商標(biāo)(包括注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo))，貼上第三人的商標(biāo)(包括未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo))以及消除原注冊商標(biāo)不貼任何商標(biāo)。

筆者認(rèn)為，在反向假冒中，侵權(quán)人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的同意，換掉原注冊商標(biāo)，貼上自己的商標(biāo)或者第三人的商標(biāo)或消除原注冊商標(biāo)不再貼新的任何商標(biāo)，試圖通過以低信譽(yù)商標(biāo)混淆消費(fèi)者，讓他們發(fā)生誤認(rèn)，導(dǎo)致那些可能會(huì)選擇原注冊商標(biāo)的消費(fèi)者放棄購買。新《商標(biāo)法》所增加的此項(xiàng)規(guī)定從本質(zhì)上更為全面地認(rèn)定了仿冒行為。

(二)假冒或仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成混淆和誤認(rèn)的行為

仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為是指違反《反不正當(dāng)競爭法》第五條第二項(xiàng)的規(guī)定，擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用，造成與他人知名商品相混淆，并使購買者發(fā)生誤認(rèn)的行為。

被仿冒的對象是知名商品特有的名稱、包裝、裝潢?！爸唐贰保侵冈谑袌錾暇哂幸欢ǖ纳鐣?huì)知名度、具有普遍較高的信譽(yù)的商品。《規(guī)定》第四條規(guī)定，商品名稱、包裝、裝潢被他人作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品。筆者認(rèn)為，知名商品還可以從以下幾個(gè)方面認(rèn)定：第一，看市場占有率。市場占有率越高說明該商品的購買力高，可以認(rèn)定其享有高知名度；第二，看宣傳力度、范圍和程度。如果一個(gè)商品在流通進(jìn)入市場前后做了多次調(diào)研和宣傳工作可以認(rèn)為該商品享有較高的知名度。第三，法院在認(rèn)定“知名商品”時(shí)不能簡單地根據(jù)個(gè)別消費(fèi)者的判斷下結(jié)論，而要做好相關(guān)市場中消費(fèi)者的問卷調(diào)查，綜合所有結(jié)果進(jìn)行判斷。對于“特有”的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行分析：一是商品名稱、包裝、裝潢應(yīng)具有顯著的足以和其他同類商品相區(qū)別的特征，但是該商品的名稱已經(jīng)作為注冊商標(biāo)的除外。例如，工商公字[1999]第146號文件認(rèn)定“冰茶”為河北旭日集團(tuán)有限責(zé)任公司的知名商品的特有名稱；二是如果出現(xiàn)兩個(gè)使用類似名稱的商品，則認(rèn)定使用在先的商品名稱為“特有”。

這條規(guī)定旨在規(guī)定相同或者類似的商品的不正當(dāng)競爭行為，但是經(jīng)營者在不同類、非類似的商品上擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢造成消費(fèi)者混淆和誤認(rèn)的，也違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定的公平、遵守商業(yè)道德的市場競爭原則，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為屬于仿冒行為的此種表現(xiàn)形式。

(三)擅自使用他人的企業(yè)名稱、商號或姓名，引人誤認(rèn)的行為

企業(yè)名稱包括各種企業(yè)以及從事經(jīng)營活動(dòng)的事業(yè)單位、科技性社會(huì)團(tuán)體的名稱；商號是公司、集團(tuán)等企業(yè)用以表示自己廠商的文字或者符號；姓名包括身份證上的姓名和其他筆名、另名、藝名等。

擅自使用包括將他人的企業(yè)名稱、商號或姓名直接使用在自己的商品上，也包括將其中的字號、商號作為商標(biāo)或者商品名稱使用。

冒用他人企業(yè)名稱、商號或者姓名通常具有主觀故意，包括利用他人的良好信譽(yù)掠奪市場份額，以及生產(chǎn)假冒劣質(zhì)商品損害他人的良好的商業(yè)信譽(yù)。例如，山東某食品廠擅自印制了標(biāo)有其競爭對手濟(jì)南某食品廠廠名的包裝袋，將本廠生產(chǎn)的劣質(zhì)、次品瓜子裝入其中，故意給消費(fèi)者造成濟(jì)南某食品廠生產(chǎn)的瓜子質(zhì)量下降的錯(cuò)誤認(rèn)識。在后使用他人的企業(yè)名稱、商號或姓名的生產(chǎn)者、經(jīng)營者與先使用者的分別在不同地域，且后使用者不知道先使用者存在的，可以依據(jù)《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭應(yīng)用法律問題的解釋》的規(guī)定①視為“善意使用”。

(四)偽造或仿冒他人產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)志和產(chǎn)地，引人誤認(rèn)的行為

這種行為包括偽造或仿冒他人的質(zhì)量認(rèn)證標(biāo)志、質(zhì)量名優(yōu)標(biāo)志或偽造產(chǎn)地的行為。偽造是指客觀不存在的質(zhì)量標(biāo)志，自己杜撰出來。仿冒是指模仿、冒充已獲準(zhǔn)的質(zhì)量標(biāo)志和產(chǎn)地；質(zhì)量標(biāo)志包括認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志、其他標(biāo)志(如綠色環(huán)保標(biāo)志)。我國目前的認(rèn)證標(biāo)識主要有方圓標(biāo)志、長城標(biāo)志、PCR標(biāo)志、強(qiáng)制認(rèn)證的3C標(biāo)志、綠色認(rèn)證標(biāo)志、純羊毛標(biāo)志等。

例如，安徽涇縣的宣紙獲得了國家質(zhì)檢總局核發(fā)的“原產(chǎn)地地域產(chǎn)品專用標(biāo)志”?！霸a(chǎn)地地域產(chǎn)品”是被國家法律認(rèn)可并保護(hù)的，以其地名為標(biāo)識具有傳統(tǒng)地域制作和生產(chǎn)工藝的產(chǎn)品。在被授予地域產(chǎn)品專用標(biāo)志以前，宣紙?jiān)趪鴥?nèi)外市場上倍受仿冒行為的侵害?，F(xiàn)在，只要沒有貼上專用標(biāo)志的宣紙都被認(rèn)定為假貨。國家對于產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)志和產(chǎn)地的特別保護(hù)其實(shí)就是對于某些特定商品質(zhì)量信譽(yù)的保護(hù)。

三、需要國家干預(yù)視角下之仿冒行為的規(guī)制

經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)新興的部門法，調(diào)整的是國家為了整體利益和社會(huì)公共利益通過“特定行為”影響經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中所產(chǎn)生的那部分經(jīng)濟(jì)關(guān)系?！靶枰獓腋深A(yù)論”是由李昌麒教授最先提出，是經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象理論的成熟觀點(diǎn)。“需要國家干預(yù)”的觀點(diǎn)中“需要”和“干預(yù)”二詞將自由競爭市場和政府宏觀調(diào)控有機(jī)地結(jié)合起來，其兩大理論內(nèi)涵是：第一，市場失靈。民法調(diào)整的是平等民事主體之間的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其亦在一定程度上調(diào)整了市場秩序關(guān)系。然而，因?yàn)槊穹ㄗ陨淼木窒扌詻Q定了有些市場秩序關(guān)系比如競爭關(guān)系不能做出調(diào)整。而且，在現(xiàn)實(shí)的市場交易過程中，主體之間地位的不平等導(dǎo)致的交易不公平也促使國家干預(yù)成為必要。第二，政府失靈。政府不是萬能的，由于人理性的有限性和對于金錢、權(quán)利的渴望，府在行政活動(dòng)過程中很容易出現(xiàn)過度干預(yù)、公共產(chǎn)品供應(yīng)不足、權(quán)力尋租等失靈的“癥狀”。經(jīng)濟(jì)法要解決包括在這種情況下國家在什么范圍內(nèi)的干預(yù)問題以及由誰承擔(dān)何種法律責(zé)任的問題。仿冒作為一種不正當(dāng)競爭行為需要國家的干預(yù)，需要從恢復(fù)、促進(jìn)市場良性競爭和改善、加強(qiáng)政府宏觀調(diào)控兩方面著手。

市場必須是經(jīng)濟(jì)行為和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體。黨的十八屆三中全會(huì)《決定》中提出使市場在資源配置中起決定性作用。仿冒行為產(chǎn)生了生產(chǎn)者、經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的市場交易關(guān)系以及知名商品和非知名商品的市場競爭關(guān)系。民法在一定程度上對于仿冒行為所侵犯的消費(fèi)者的合法權(quán)益和侵犯知名商品的知識產(chǎn)權(quán)的法律后果做出了規(guī)定。

首先，消費(fèi)者可以依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定對仿冒行為導(dǎo)致的產(chǎn)品不合格或者導(dǎo)致了人身傷害提出民事?lián)p害賠償。亞當(dāng)·斯密(Adam Smith)曾說過，每個(gè)人都是自身利益的最佳裁判者?，F(xiàn)實(shí)中會(huì)存在消費(fèi)者在缺少相關(guān)認(rèn)知的前提下購買了仿冒商品，但更多的情況是，消費(fèi)者愿意以更低廉的價(jià)錢購買假貨，知假買假行為很普及。雖然有人認(rèn)為這僅僅是一種市場行為，交給市場供求機(jī)制自行運(yùn)作即可，無傷大雅。但是筆者認(rèn)為，仿冒行為需要國家干預(yù)的一個(gè)原因就在于其對于整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)作是有害的，所以每個(gè)消費(fèi)者需要建立一種更為理性的消費(fèi)觀，從這個(gè)意義上說國家需要對消費(fèi)者進(jìn)行正確的消費(fèi)觀教育，要讓消費(fèi)者明白，買假行為是對制假售假的慫恿，破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序。要讓消費(fèi)者樹立正確的消費(fèi)觀，懂得辨別品牌、善于選擇品牌，一旦仿冒商品沒有了市場需求和市場份額，它就自動(dòng)會(huì)在市場競爭機(jī)制下被淘汰出局。

其次，新《商標(biāo)法》第60條規(guī)定，由侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。對于仿冒行為，利益受到損害的知名商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者可以依據(jù)《民法》從協(xié)商賠償受損利益、行政部門介入調(diào)解和當(dāng)事人向法院起訴三種途徑進(jìn)行補(bǔ)救。

除了市場主體可通過《民法》所調(diào)整的法律關(guān)系對仿冒之侵權(quán)行為進(jìn)行補(bǔ)救之外，國家干預(yù)又如何在宏觀上做到調(diào)整市場秩序關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，仿冒行為侵犯的是特定知名商品的知識產(chǎn)權(quán)，除了上述的法律規(guī)制途徑外，政府部門還應(yīng)該為中小型企業(yè)制定政策，提供獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制促進(jìn)中小型企業(yè)新產(chǎn)品的研發(fā)，這是積極引導(dǎo)、鼓勵(lì)新品牌、小品牌、非知名品牌的發(fā)展與創(chuàng)新，從而抑制了仿冒行為的橫行。政府作為市場經(jīng)濟(jì)秩序的裁判人，在仿冒知名商品的行為出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)該針對那些企業(yè)制定必要的政策和獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，引導(dǎo)非知名商品合法地進(jìn)行市場交易。對于知名企業(yè)來說，政府更要出臺相應(yīng)的政策，鼓勵(lì)產(chǎn)品包裝升級換代，保護(hù)知名商品的知識產(chǎn)權(quán)。

科技創(chuàng)新日新月異，我國的知識產(chǎn)權(quán)立法面臨著市場的內(nèi)需動(dòng)力。這為國家立法機(jī)關(guān)全國人大加快修訂知識產(chǎn)權(quán)法和出臺相關(guān)法律文件提出了新的要求。特別是對于知名企業(yè)的商品要有相關(guān)的法律法規(guī)明確其商號在全國受到保護(hù)。對于冒用知名商品注冊商標(biāo)的行為，法律要加大懲處力度。

國家干預(yù)的最后一道防線就是政府部門對違法主體的行政處罰。政府作為一名守夜人要在仿冒行為出現(xiàn)之時(shí)發(fā)揮它的職責(zé)。黨的十八屆四中全會(huì)《決定》指出，依法執(zhí)政首先要依憲執(zhí)政。這要求行政部門要嚴(yán)格依法辦案，絕不能不能以權(quán)壓法、以權(quán)代法、徇私枉法。對此，工商部門要加大執(zhí)法力度，嚴(yán)格依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定對仿冒行為做出相應(yīng)的處罰。在個(gè)案審理的過程中，嚴(yán)禁出現(xiàn)權(quán)責(zé)不分、相互推諉的情況，同時(shí)可以吸取我國審判獨(dú)立之責(zé)任倒追機(jī)制，強(qiáng)化個(gè)案責(zé)任制?！斗床徽?dāng)競爭法》第二十一條規(guī)定：“經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！倍蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》相比《反不正當(dāng)競爭法》對侵權(quán)物品的處理更做出了具體規(guī)定，更徹底地限制了仿冒商品的流通和轉(zhuǎn)讓。

仿冒行為需要國家的干預(yù)。正確處理好政府和市場的關(guān)系非常重要。筆者認(rèn)為，國家的干預(yù)或多或少具有滯后性，國家的宏觀調(diào)控更多的是在立法層面和司法層面。除此之外，社會(huì)公眾可以作為第三方監(jiān)督市場活動(dòng)中已經(jīng)出現(xiàn)但是還沒有被普遍發(fā)現(xiàn)或者曝光的仿冒行為。這要求國家行政部門要建立透明、有效的監(jiān)督與舉報(bào)機(jī)制，與社會(huì)媒體配合一起讓仿冒行為受到群眾的監(jiān)督。

[ 注 釋 ]

①<關(guān)于審理不正當(dāng)競爭應(yīng)用法律問題的解釋>第一條第二款：“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為.因后來的經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持.”

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A

2095-4379-(2015)32-0053-03

曹尹露(1992-)，女，湖北黃石人，西南科技大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)在讀研究生，研究方向：市場秩序法。