張 旭

中國礦業(yè)大學(北京)文法學院，北京 100083

隨著著作權法的完善以及相關法規(guī)條例的制定實施，特別是在2010年由上海市第一中級人民法院判決的“北京源泉知識產(chǎn)權代理公司訴百度公司和上海數(shù)字世紀網(wǎng)絡公司案”中，法院對發(fā)行權和信息網(wǎng)絡傳播權做了詳細的區(qū)分?！鞍l(fā)行權是指權利人轉移作品載體所有權或者占有的權利，而信息網(wǎng)絡傳播權則強調了權利人允許公眾通過交互的方式獲得作品的權利，對于權利人而言，兩者保護的側重和范圍并不相同①”。目前權利保護上已經(jīng)做到有法可依。但是在有法可依的環(huán)境下，被侵權人究竟被侵犯了什么權利值得我們分析探討。

一、網(wǎng)絡著作權內容

(一)網(wǎng)絡環(huán)境下的發(fā)行權問題

發(fā)行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利，可見，發(fā)行必須以一定的物質實體為依托的。而在網(wǎng)絡環(huán)境中，著作權人在電腦上進行創(chuàng)作并上傳到網(wǎng)絡供用戶瀏覽，用戶擁有的只是對內容的瀏覽閱讀的權利，以及在合理范圍內的復制使用權，不能也不可能實現(xiàn)處分作品原件或復制件的權利。也就自然不存在“網(wǎng)絡發(fā)行權”的說法。那么將網(wǎng)絡作品下載并制作紙質書發(fā)行是否侵犯作者的發(fā)行權?答案是肯定的。這里侵犯的并不是著作權人網(wǎng)絡環(huán)境中的發(fā)行權，而是著作權人擁有的非網(wǎng)絡環(huán)境的發(fā)行權。當然，下載并發(fā)行是兩個侵權行為，構成了對權利人復制權和發(fā)行權的侵犯。

(二)網(wǎng)絡環(huán)境中的復制權

復制權，在傳統(tǒng)意義上，復制和發(fā)行一樣，需要建立在物質基礎之上。但在網(wǎng)絡環(huán)境中，計算機對作品進行復制時，復制的手段是特有的電子復制，而承載作品的物質載體則是磁盤以及硬盤等新型載體。這類復制行為有可分為永久復制和臨時復制。永久復制是指復制在磁盤或硬盤中，可以長久保存的一種復制件。自然受到法律的規(guī)制。臨時復制是在計算機運行過程中自動進入計算機內存RAM，在計算機內存中形成片段或全部臨時存儲。一旦計算機關閉或者運行其他指令，暫時存儲的信息就會消失。關于臨時存儲上面，各國一直存在爭議，始終未能達成一致。在法律方面也缺失相關規(guī)定。

但在網(wǎng)絡環(huán)境中也有一種“臨時復制”的現(xiàn)象，最典型的是在線瀏覽。用戶通過互聯(lián)網(wǎng)欣賞網(wǎng)站中的數(shù)字化作品，比如在線閱讀書籍，欣賞圖片和音樂等。這種臨時復制甚至有時還會占用一部分硬盤形成緩存，方便下次瀏覽速度提升。目前大部分網(wǎng)站都會提供免費的盜版在線音樂或者影視以及書籍瀏覽，如果沒有得到權利人的許可，當然會對權利人的經(jīng)濟利益產(chǎn)生一定的影響。隨著我國保護版權事宜的進步，此類現(xiàn)象已成為法律重點規(guī)制的對象。關于網(wǎng)站運營商的權利義務問題在后文會有詳述。

(三)信息網(wǎng)絡傳播權

最后，信息網(wǎng)絡傳播權在我國法律的規(guī)定和WCT(世界知識產(chǎn)權組織版權條約)的規(guī)定略有出入?！吨鳈喾ā分械摹靶畔⒕W(wǎng)絡傳播權”逐字采用了WCT第八條②后半句的用語，所以，對信息網(wǎng)絡傳播權的理解也不能脫離第八條的有關規(guī)定。

二、傳統(tǒng)著作權與網(wǎng)絡著作權的對比

(一)理論分析

傳統(tǒng)的傳播方式更多的是以廣播形式為主，傳播內容由傳播者定制，時間地點相對固定，用戶被動性更強。缺少自主選擇權。而互聯(lián)網(wǎng)傳播最大的變化在于用戶有了自主選擇性。即“交互式傳播”成為了可能。用戶可以根據(jù)自己的需求進行傳輸而非傳播者主動觸發(fā)。用戶可以自主選擇時間地點進行瀏覽傳輸。這種傳播模式也叫做“按需傳播”。

信息網(wǎng)絡傳播權是基于互聯(lián)網(wǎng)傳播發(fā)展而產(chǎn)生的權利，自然規(guī)制“交互式傳播”行為，傳統(tǒng)的廣播方式有廣播權進行規(guī)制?；ヂ?lián)網(wǎng)傳播中，發(fā)生傳播需要進行兩項內容:上傳和下載。傳播人將作品上傳到互聯(lián)網(wǎng)服務器中，供其他用戶在自主選擇的時間里進行瀏覽和下載等。不難發(fā)現(xiàn)，將作品“上傳”或以其他方式放置到互聯(lián)網(wǎng)中公眾可以接觸到的范圍內即構成“網(wǎng)絡傳播行為”，未經(jīng)著作權人許可，也缺少合理使用和法定許可的條件下實施此種行為的必然會侵犯著作權人的“信息網(wǎng)絡傳播權”。應當承擔對著作權人的賠償責任。

學理上認為對“定時播放”不能適用信息網(wǎng)絡傳播權?！岸〞r播放”的對象多為影視作品，針對于網(wǎng)絡文學作品而已，則不存在定時播放的問題。雖然網(wǎng)絡文學作品可以采用定期更新的形式，但是由于文學作品的發(fā)布時間短，用戶閱讀速度快的特點，使得復制行為快速發(fā)生進而侵犯信息網(wǎng)絡傳播權。

著作權人享有如上權利，同時這些權利也是極容易被侵害的，接下來筆者將論述四類客體對著作權人的侵權行為的表現(xiàn)和規(guī)制。第一是網(wǎng)絡接入服務商，在我國即聯(lián)通，移動和電信三大網(wǎng)絡運營商提供基礎運營服務。第二是網(wǎng)絡服務提供商，包括搜索引擎提供商，門戶提供商，即時通訊提供商等等。此類如百度，新浪門戶，騰訊QQ等網(wǎng)站為代表。第三是網(wǎng)絡內容提供商。即提供新聞資訊或者分享自己原創(chuàng)或非原創(chuàng)作品的用戶。但第二類通常兼營第三類業(yè)務，三大基礎運營商也會發(fā)展后兩類服務，現(xiàn)實生活中難以明確區(qū)分。

(二)侵權主體分析

侵權最為嚴重，表現(xiàn)明顯，同時責任容易追究的是網(wǎng)絡服務提供商和網(wǎng)絡內容提供商。網(wǎng)絡服務提供商提供了一個信息傳播的平臺。通常以提供存儲空間服務的形式，吸引廣大用戶將原創(chuàng)內容或者非原創(chuàng)內容上傳至服務器。實際上相當大的一部分上傳內容并沒有經(jīng)過著作權人的許可，而存儲空間通?？梢杂删W(wǎng)民自由瀏覽，甚至提供下載服務。存在有廣泛的侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的行為。針對于網(wǎng)絡服務提供商通常也是不追究其侵權責任，因為我國網(wǎng)民眾多，上傳數(shù)量巨大，逐個審核是否侵權會使服務運營成本成為天文數(shù)字，處于公平原則的考慮，法律并未給網(wǎng)絡服務提供商設置審核是否侵犯著作權的義務。但是當著作權人發(fā)現(xiàn)自己權利受到侵犯時，有權利要求網(wǎng)絡服務提供商審核并刪除相關侵權內容，如果網(wǎng)絡服務提供商遲遲不肯審核刪除以維護權利人利益，造成損失可以要求賠償。

網(wǎng)絡內容提供商，也就是將內容上傳至服務器的用戶，這部分用戶將原創(chuàng)或者侵權作品上傳至服務提供商的平臺，使侵權成為可能。但是這類用戶存在基礎廣泛，容易采取技術手段隱蔽自己的真實信息，使得侵權案件發(fā)生后難以調查取證，向真正的原始侵權人追償。

第四類，信息定位服務商提供的整合服務，通常以超鏈接的形式鏈接到侵權網(wǎng)站，或者將鏈接內置在本網(wǎng)站中，使用戶不用跳轉到侵權網(wǎng)站就可以直接下載侵權內容。后三類服務商通?；旌显谝黄?，共同構成了侵權行為。在實踐中，需要對這幾種行為進行定性從而更好的維護著作權人權益。

三、結語

綜上所述，網(wǎng)絡著作權在很多方面和傳統(tǒng)的著作權有很大的不同，最激進的立法觀念就是專門設立網(wǎng)絡著作權法，筆者不贊同此種觀點。法律要跟隨社會的進步而改進，超前的法律難以得到真正的實施，影響法律的權威性。同時，這樣激進的立法也很難做到科學化，民主化。筆者認為，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，著作權保護期限可以適當縮短，特別是網(wǎng)絡著作權，適宜自行規(guī)定版權保護期，在保護期內實行嚴格責任原則，對于侵權行為及時嚴厲的追究其責任，保護期過后便可實現(xiàn)免費傳播，短暫而嚴格的保護期可以更好的維護著作權人的利益，促使他們及時行使權利，保護自己的財產(chǎn)利益。同時，也為網(wǎng)絡文學發(fā)展增添活力，新陳代謝加快激勵更好的作品出現(xiàn)。

［注 釋］

①見上海市第一中級人民法院民事判決書［2009］滬一中民五(知)初字第23號.

②WCT第八條的標題為“向公眾傳播的權利”，其內容為:“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”該譯文來自WIPO網(wǎng)站上WCT的正式中文譯文.

［1］洪士淳，宋平.互聯(lián)網(wǎng)背景下文學作品復制侵權行為的歸責原則研究［J］.法制博覽，2015，02:165+163.

［2］楊濤.論網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護［D］.四川省社會科學院，2013.