蒙志敏

蘭州財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，甘肅 蘭州 730020

一、就業(yè)歧視的界定

根據(jù)1958年的《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》中的規(guī)定，歧視的定義是:“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機會均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠?！雹匐S著社會的發(fā)展，這個定義中所列舉的幾種歧視現(xiàn)象并不能涵蓋當(dāng)前所存在的不同歧視現(xiàn)象。各國還應(yīng)該按照自己的具體情況據(jù)以來確定歧視。

歧視大致上有兩種基本形式，即直接歧視和間接歧視。直接歧視是指一個人基于不同的種族、膚色、出身、性別、年齡等因素而明顯低于另一個人所受到的待遇。直接歧視主要涉及三個要件:(1)同等的條件下受到不同的待遇;(2)這種不同待遇是跟就業(yè)要求無關(guān)的條件造成的;(3)這種區(qū)別待遇企業(yè)沒有給出合理的理由和例外的條件。間接歧視則是一種事實上的不平等。是在平等的條件下，由于有關(guān)人員自身的主觀因素，而造成了兩個人的不平等。這種歧視表面上來看是一種比較公平的中立制度，卻在實質(zhì)上造成了歧視。

構(gòu)成歧視的關(guān)鍵在于是否因職業(yè)的客觀需求而對當(dāng)事人差別對待。在司法中，為了方便判斷正當(dāng)職業(yè)要求，現(xiàn)已確立了三段論的證明方法。首先，差別對待因有合法的目的。雇主可以以一定的理由來進行招聘，但在其符合合法的目的的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該有恰當(dāng)?shù)睦碛蓙碇С诌@一理由。其次，實現(xiàn)該目的的必要手段還應(yīng)該是適當(dāng)?shù)?。在合法合理的前提下，還要求雇主的手段是必須的、不可避免的。最后，前兩者一定要有相關(guān)聯(lián)系。只有符合了以上三點的前提下，才能認(rèn)定其雇主不構(gòu)成歧視。只要有一點不符合三段論的要求，即認(rèn)為其構(gòu)成歧視。

二、我國就業(yè)歧視法律規(guī)制的現(xiàn)狀及不足

(一)我國就業(yè)歧視法律規(guī)制的現(xiàn)狀

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，反就業(yè)歧視立法與我國現(xiàn)行的社會體系越來越不能相適應(yīng)。我國到目前為止依然沒有反就業(yè)歧視的專門立法，僅僅是在其他相關(guān)法律法規(guī)中涉及一些禁止就業(yè)歧視的規(guī)定，這些規(guī)定大者是原則性、間接性的，可操作性不強?！稇椃ā纷鳛閲业母敬蠓?，從公民平等權(quán)的角度規(guī)定了法律面前人人平等的原則，所有公民都享有勞動的權(quán)利和義務(wù)。這些憲法規(guī)范主要為公民平樹立平等的理念，是反就業(yè)歧視立法的基礎(chǔ)?！秳趧臃ā泛汀毒蜆I(yè)促進法》則具體規(guī)定了勞動者的就業(yè)權(quán)是平等的，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受到歧視。勞動者職業(yè)待遇是平等的，依照按勞分配，實行同工同酬?！毒蜆I(yè)促進法》還就乙肝病毒等傳染病攜帶者的就業(yè)問題作了特別規(guī)定，該法的第三十條還規(guī)定;用人單位招用人員，不能因為勞動者是乙肝病毒等傳染病攜帶者為理由拒絕錄用該勞動者。如果該勞動者是醫(yī)學(xué)鑒定的具有傳染性并未痊愈的，只能在其痊愈后不再具有傳染的危險的情況下，才能從事工作，避免因其具有傳染性而使傳染病病原擴散。②這些條文都涉及勞動者平等就業(yè)和禁止歧視的內(nèi)容。此外，《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人保障法》對婦女就業(yè)、殘疾人就業(yè)平等以及禁止歧視都作了規(guī)定。但是這些立法大多只是一個權(quán)力性宣告，而缺乏相關(guān)的程序性法律制裁，很難對就業(yè)歧視進行法律保障。

(二)我國就業(yè)歧視法律規(guī)制的不足

1.就業(yè)歧視界定不明確

目前，我國的法律法規(guī)中對就業(yè)歧視及其具體表現(xiàn)形式并未作出明確的界定?！秳趧臃ā芬矁H僅采用列舉式對就業(yè)歧視作了說明，涉及可能的四種情況:民族歧視、種族歧視、性別歧視、宗教信仰歧視。而現(xiàn)實廣泛存在的就業(yè)歧視現(xiàn)象根本沒有在任何法條中進行敘述。由于相關(guān)概念及范圍不明，致使使現(xiàn)實中一些明顯的就業(yè)歧視案件因缺乏法律依據(jù)而無法立案，相關(guān)主體的權(quán)益得不到應(yīng)有保護?，F(xiàn)行法律法規(guī)雖針對女職工和未成年勞動就業(yè)者實施特殊的保護，切實保護弱勢群體的權(quán)益，但對地中?；驍y帶者就業(yè)的保護問題鮮有涉及，這與國際上對就業(yè)歧視的立法原則是不符的，同時對于哪些情形是就業(yè)歧視現(xiàn)象的例外也未作明顯的規(guī)定。

2.法律適用范圍狹窄

從目前法律適用情況來看，用來規(guī)制就業(yè)歧視的很少，現(xiàn)有的法規(guī)對就業(yè)歧視的規(guī)定，適用范圍過于狹小?！秳趧臃ā逢P(guān)于反就業(yè)歧視的相關(guān)規(guī)定適用對象僅限于勞動法意義上的勞動者，而大多數(shù)的農(nóng)村勞動者和公務(wù)員則不在此列，缺乏相關(guān)法律法規(guī)來保障他們的合法權(quán)益。

3.法律體系不完善

我國目前在反就業(yè)歧視立法方面還很不完善，2008年實施的《就業(yè)促進法》的規(guī)定:“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”③這是較全面論及就業(yè)歧視的法條，此外，《勞動法》及《憲法》也針對就業(yè)平等權(quán)作了原則性的規(guī)定，《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人保障法》對特定人群的就業(yè)歧視做了規(guī)定。但是不管在實行上還是地區(qū)規(guī)劃上，都缺乏具體全盤規(guī)劃和充分有效手段。在國際上，經(jīng)過多年的發(fā)展演變，反歧視法已經(jīng)構(gòu)建成為一個多層次的法律體系，但是我國國內(nèi)目前仍然還沒有一部反歧視的基本法。而現(xiàn)有的法律法規(guī)規(guī)定過于擴散，無法形成一個有機的整體。

4.缺乏專門的反就業(yè)歧視執(zhí)行部門

勞動權(quán)作為我國憲法保障的公民基本權(quán)利，不只應(yīng)該在法條中予以保護，還應(yīng)該在反就業(yè)歧視執(zhí)行方面為勞動者提供合理保證。而我國目前勞動爭議解決機構(gòu)在受理案件時是以勞動關(guān)系存在前提，處于求職階段的關(guān)系并不在其受案范圍內(nèi)，而且目前處理勞動爭議的機構(gòu)也比較分散，在各機構(gòu)的銜接及配合上存在諸多問題，并沒有專門法庭來處理勞動就業(yè)爭議。

三、完善我國反就業(yè)歧視法律制度的建議

近幾年，隨著我國社會和媒體的高度關(guān)注，就業(yè)歧視問題相較于前些年得到很大解決，但依然困難重重、十分嚴(yán)峻。反就業(yè)歧視訴訟依然面臨很大的困境，立案難、舉證難、勝訴難、賠償?shù)?、成本高。這無不將大大削弱求職者維護自己權(quán)利的信心，進而造成大量社會資源的浪費，也影響了社會和諧。

(一)完善我國反就業(yè)歧視的法律體系

我國在反就業(yè)歧視立法方面，體系相對較為分散，沒有形成一個系統(tǒng)有效的法律體系。我國應(yīng)該在借鑒國外的先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定出一部真正適合我國的反就業(yè)歧視法。并修改和完善現(xiàn)有的反就業(yè)歧視法律和政策，形成一個公平，正義的法律體系，從源頭對就業(yè)歧視現(xiàn)象進行遏制。反就業(yè)歧視法的條款應(yīng)涵蓋就業(yè)機會平等、就業(yè)待遇平等、就業(yè)安全保障平等等，尤其要突出對女性勞動者和農(nóng)村勞動者就業(yè)平等權(quán)的保護。還應(yīng)該根據(jù)就業(yè)歧視種類的不同，分別明確不同的界定標(biāo)準(zhǔn)，同時制定操作性強的制裁性條款。因此，我國應(yīng)盡快出臺《反就業(yè)歧視法》，保障公民合法權(quán)利。由于我國目前對就業(yè)歧視的定義仍然不明確。理應(yīng)在法條中應(yīng)該進一步拓寬就業(yè)歧視的范圍并建立具體的界定標(biāo)準(zhǔn)，合理分配舉證責(zé)任，拓展法律責(zé)任形式，理順救濟途徑，引進公益訴訟制度，以有力遏制就業(yè)歧視行為，保護勞動者合法權(quán)益。

(二)通過行政措施推進反就業(yè)歧視

從現(xiàn)行就業(yè)促進法的相關(guān)規(guī)定來看，勞動行政部門應(yīng)該對企業(yè)存在的就業(yè)歧視進行審查。但是《勞動保障監(jiān)察條例》第11條的規(guī)定中卻不包含就業(yè)歧視。這導(dǎo)致勞動監(jiān)察執(zhí)法中很難對就業(yè)歧視進行檢查，造成行政機構(gòu)很難推進反就業(yè)歧視。我國在今后應(yīng)明確勞動行政的使命，將就業(yè)歧視明確加入在《勞動保障監(jiān)察條例》中。加強勞動監(jiān)察的力度，并對監(jiān)察失職和履行不力的行政人員進行處罰。各級政府應(yīng)盡其所能的對勞動行政部門提供幫助。

(三)完善我國就業(yè)歧視的救濟機制

我國反就業(yè)歧視立法之所以仍然不完善，除了缺少實體法和程序法之外，最主要的就是缺乏有效的申訴救濟機構(gòu)。當(dāng)公民的合法權(quán)利受到損害時，卻沒有一個強而有力的援助機構(gòu)維護公民的人權(quán)，這將大大造成法律的缺失性。

成立一個確實有效的救濟機構(gòu)，首先應(yīng)該從企業(yè)自身內(nèi)部作起。我國雖然只有國有公司才規(guī)定了企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會，還沒有明確把就業(yè)歧視列為其中。而中小型企業(yè)更是欠缺類似的調(diào)解機構(gòu)。根據(jù)國外反就業(yè)歧視的重要經(jīng)驗，設(shè)立反就業(yè)歧視的專門機構(gòu)可以通過更方便有效的解決就業(yè)歧視爭紛。這種救濟機構(gòu)可以為勞動者提供一個求助平臺，來幫助他們維護合法權(quán)利。我們可以通過免費提供咨詢服務(wù)、調(diào)解服務(wù)、法律援助服務(wù)，來靈活地解決就業(yè)歧視糾紛。這種救濟機構(gòu)可以為勞動者提供一個求助平臺，來幫助他們維護合法權(quán)利。

(四)加強宣傳，提高全社會法律認(rèn)識

造成我國目前就業(yè)歧視嚴(yán)重的原因除了我國沒有相應(yīng)的法律法規(guī)來維護求職者的權(quán)利之外，還由于我國整個社會缺乏就業(yè)歧視的認(rèn)識，而忽略不良企業(yè)對我們自身利益的剝削。加強專家學(xué)者、非政府組織、媒體在充分宣傳、研究和教育反就業(yè)歧視方面是十分必要的。媒體作為一個宣傳、教育的的機構(gòu)，是公眾了解信息的一個最直觀、深入、有影響的途徑。充分發(fā)揮媒體作為領(lǐng)頭羊的帶動作用，可以讓廣大的求職者認(rèn)識到就業(yè)歧視對自己權(quán)利的損害，繼而站起來反對就業(yè)歧視。媒體還可以通過傳播平等觀念，提高就業(yè)歧視的社會認(rèn)知度，繼而對政府進行影響。

［注 釋］

①見＜消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約＞第1條.

②見＜就業(yè)促進法＞第30條.

③見＜就業(yè)促進法＞第3條.

［1］蔡定劍.中國就業(yè)歧視現(xiàn)狀及反就業(yè)歧視對策［M］.北京:中國社會科學(xué)出版社，2007.

［2］劉小楠.反就業(yè)歧視你的策略和方法［M］.北京:法律出版社，2011.

［3］李雄，劉山川.我國制定反就業(yè)歧視法的若干問題研究［J］.清華法學(xué)，2010，1(11).

［4］高倩男.我國就業(yè)歧視現(xiàn)狀分析及立法完善［J］.山西煤炭管理干部學(xué)報，2011(1).

［5］劉延華.中國反就業(yè)歧視法律存在的不足及完善對策［J］.大連海事大學(xué)學(xué)報，2012(5).

［6］廖慧卿.交換、福利抑或擠占——殘障人士的保護性就業(yè)［J］.社會學(xué)研究，2014，41(1).