侯 蘭

西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川 綿陽 621000

刑法第395條第1款規(guī)定:國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明其來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役;差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產(chǎn)的差額部分予以追繳。該條文在刑法規(guī)定中看來并沒有多大的問題，但是隨著國家經(jīng)濟的飛速發(fā)展、經(jīng)濟犯罪類型化的增多，使得該罪在理論和實踐上暴露出的弊端日趨明顯。筆者將在所學(xué)知識的基礎(chǔ)上對該罪作出以下幾點分析，以期對該罪在理論完善和指導(dǎo)實踐工作上有所幫助。

一、該罪在立法理論上的不足之處

關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪的由來，則要追溯到1988年，當(dāng)時該罪還沒有正式的被納入我國刑法典，而是出現(xiàn)在《關(guān)于懲治貪污罪賄路罪的補充規(guī)定》中，直到1997年該罪才被正式納人刑法典。而在當(dāng)時立法機關(guān)之所以以該罪命名，主要原因就在于這些數(shù)額較大甚至巨大的財產(chǎn)常常伴隨著國家工作人員的行為而產(chǎn)生，同時國家工作人員不愿意或不能夠說明其合法來源，因此這才決定了該罪的主體為特殊主體，即國家工作人員。

通過分析筆者得出，對于《刑法》第395條第1款有以下三種理解:第一，在查出國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過其合法收入后，如果該國家工作人員能夠說明其是如何得到該筆財產(chǎn)的，或者該國家工作人員說明了其巨額財產(chǎn)的來源，但是卻沒有達(dá)到刑法苛責(zé)的范圍的，僅僅是一般呈面上的違法行為，便不構(gòu)成犯罪;第二，在該國家工作人員不能說明或者不想說明其巨額財產(chǎn)的來源時，司法機關(guān)是可以做出有罪推定的，并且可以直接追究該國家工作人員的刑事責(zé)任;哪怕司法機關(guān)既不能證明該部分財產(chǎn)來源的合法性，也不能證明該財產(chǎn)系該國家工作人員貪污、受賄等犯罪所得;第三，在司法機關(guān)推行有罪推定的理念下，筆者發(fā)現(xiàn)一旦國家工作人員有明顯超過合法收入的財產(chǎn)時，就如同貼上了你必須報告你的“發(fā)跡史”標(biāo)簽一樣，而只要國家工作人員不愿意或者不能夠說出來的，司法機關(guān)便一律視為非法所得。從以上三點來說，該罪的有罪推定弊端已經(jīng)顯露無疑，同時還伴隨著非人道主義情結(jié)。

自該罪從1997年納入刑法典，就經(jīng)常以“附加刑”的身份亮相，之所以說它是“附加刑”，原因在于它往往伴隨著貪污罪、受賄罪等罪名一起使用;因此不難看出，該罪的主體一般來說都是國家工作人員，而且以貪污、受賄等方式獲得巨額財產(chǎn)的居多。然而，我國當(dāng)下對該罪推行的“有罪推定”必然會給司法審判帶去弊端——不能做到罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。原因有以下兩點:第一，既然這種非法所得往往伴隨著貪污、受賄等犯罪行為，那么當(dāng)行為人隱瞞其貪賄等犯罪事實的時候，法院在宣判時必然會出現(xiàn)重罪輕判的情況(通過法條可知貪污、受賄罪的處罰比巨額財產(chǎn)來源不明罪的處罰更重);第二，該罪要求國家工作人員說明其合法來源，也就是說如果一個人被他人栽贓陷害而無法說明或不能說明其合法來源的，也將因未履行其“說明”義務(wù)而被定罪判刑。不難看出立法機關(guān)對該罪的立法理由具有功利性的一面，如此一來，該罪在司法實踐中便很難實現(xiàn)刑法的基本原理和法理的正義性要求。

二、犯罪構(gòu)成上的缺陷

采用傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成“四要件”來分析該罪，其犯罪構(gòu)成相當(dāng)?shù)膹?fù)雜，首先本罪侵犯的主體是特殊主體，即國家工作人員;其次本罪侵犯的不是單一客體，它既侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，又侵犯了公司財物的所有權(quán);同時本罪在客觀方面表現(xiàn)為國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，且差額巨大，不能說明其合法來源的行為;最后在主觀方面的表現(xiàn)是故意，同時還要有占有的故意。筆者主要從犯罪主觀方面和犯罪客觀方面進(jìn)行論述。

(一)從犯罪主觀方面分析

犯罪主觀方面對分析一項犯罪之所以重要，是因為它能反映出行為人的心理活動，是故意還是過失。而關(guān)于此罪，刑法規(guī)定只有在國家工作人員不能履行其“說明”義務(wù)時才構(gòu)成犯罪，而并沒有規(guī)定行為人是否明知該部分非法財產(chǎn)的來源的非法性。這也就是說:當(dāng)司法機關(guān)在詢問犯罪嫌疑人對于該部分非法財產(chǎn)的來源時，該國家工作人員此時的答案并不重要;按照前面所述，司法機關(guān)基本上無法鑒別該行為人是“不能”還是“不愿”說明其真實來源。只要行為人沒有說清楚的，統(tǒng)統(tǒng)依照未說明其真實來源定罪處理。此時的司法機關(guān)是無需查明行為人是主觀不想還是客觀不能的心理態(tài)度的。顯然會造成犯罪構(gòu)成要件中犯罪主觀方面的缺失。這也正是筆者不得不討論這方面的原因。

(二)從犯罪客觀方面分析

關(guān)于該罪的犯罪客觀方面，一直以來存在爭議，主要有以下兩種觀點:第一種觀點認(rèn)為以國家工作人員“拒不說明”作為客觀方面;第二種觀點認(rèn)為該犯罪如同持有槍支彈藥罪一樣屬于持有型犯罪，以行為人擁有巨額財產(chǎn)為客觀方面。筆者更傾向于第二種觀點。首先，如果將以國家工作人員“拒不說明”作為該罪的客觀方面，那么在司法機關(guān)抓獲該行為人后往往將重心放在該行為人是否說明了該財產(chǎn)的來源，而不是主動去偵查該財產(chǎn)的來源，又因為該罪常常伴隨著貪污、受賄等犯罪行為，因此很容易使得一些國家工作人員成為漏網(wǎng)之魚;巨額財產(chǎn)來源不明罪明顯比貪污、受賄等罪的處罰要輕很多。改革開放后，我國經(jīng)濟高速發(fā)展，出現(xiàn)越來越多的經(jīng)濟犯罪，如以此作為該罪的客觀方面，只怕會使得司法腐敗，有后臺的人只要將關(guān)系稍加運用，便統(tǒng)統(tǒng)在該罪名下“乘涼”。其次，如果以第二種觀點為客觀方面，一方面則能避免司法機關(guān)人員的懶散，防止司法腐敗;另一方面也能使該罪變得更加規(guī)范化、科學(xué)化。

三、舉證責(zé)任的探討

我國目前刑事舉證責(zé)任的一般原則是由公訴機關(guān)承擔(dān)的，也就是由檢察院承擔(dān)舉證責(zé)任。但是從具體的案件分析來看，實施效果與眾人的期望有所差距。雖然該罪在1997年已經(jīng)犯罪化，但是這一罪名一直以來鮮有單獨實施，而是依附于貪污受賄罪等。關(guān)于該罪的舉證責(zé)任主要有三種不同觀點。第一種觀點認(rèn)為:控訴方想要指控行為人有罪，就要對其財產(chǎn)多少、財產(chǎn)來源、超過合法收入等負(fù)舉證責(zé)任。在初步證明行為人犯有該罪后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告人一方。但是如果控方堅持自己的主張，舉證責(zé)任又轉(zhuǎn)移到了控訴方。第二種觀點認(rèn)為:本罪中，被告人可以說明巨額財產(chǎn)來源也可以不說明，因此被告人的行為是一種辯護行為，舉證責(zé)任應(yīng)由檢察機關(guān)承擔(dān)。第三種觀點認(rèn)為:該罪的舉證責(zé)任應(yīng)該由控、被告雙方共同承擔(dān)。

筆者贊成第二種觀點，認(rèn)為行為人不應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任，行為人所負(fù)的“說明”義務(wù)并不等同于舉證責(zé)任，他僅僅是在進(jìn)行一場“抗辯”。當(dāng)公訴機關(guān)認(rèn)為其持有巨額非法財產(chǎn)時，行為人可以對他為什么持有這些財物作出說明也可以不作說明，原因在于行為人可以抗辯，也可以放棄自己抗辯的權(quán)利。同時根據(jù)我國刑事訴訟的原理，人民法院在訴訟中也不承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，該罪的舉證責(zé)任只能由控方即檢察機關(guān)承擔(dān)。

四、完善建議

(一)巨額財產(chǎn)來源不明罪的罪名

1997年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑法＞確定罪名的規(guī)定》規(guī)定本罪罪名為巨額財產(chǎn)來源不明罪，然而學(xué)界多將之稱為“非法所得罪”、“拒不說明巨額財產(chǎn)來源不明罪”等。首先不得不說明的是一個罪名的確定應(yīng)該是要對該罪的本質(zhì)特征予以高度、全面、科學(xué)的概括的，盡管該罪從1997年被納入刑法典起為我國的審判工作做出過貢獻(xiàn)，但是也要承認(rèn)它的弊端。正如前文所述，該罪在客觀方面表現(xiàn)為“非法持有”，因此，筆者認(rèn)為將該罪罪名改為“非法持有來源不明的巨額財產(chǎn)罪”更能夠反映出該罪的性質(zhì)，同時也有利于對該罪其他犯罪構(gòu)成方面的把握。

(二)建立國家工作人員財產(chǎn)申報制度

縱觀國外立法，美國、法國以及韓國等地為了約束和規(guī)范國家工作人員的職務(wù)行為，紛紛建立起了“公職人員財產(chǎn)申報制度”。在該制度的大環(huán)境下，一方面可以對國家工作人員起到威懾的作用，從而減少犯罪數(shù)量;另一方面更容易發(fā)現(xiàn)來源不明的財產(chǎn)，縮短辦案時間、提高辦案效率。盡管我國的“巨額財產(chǎn)來源不明罪”是在一種“先天不足，后天畸形”的狀態(tài)下建立的，但是這并不妨礙我們將這一制度引入到我國的刑法體系中，通過高位階的立法建立國家工作人員的財產(chǎn)申報制度，并以此作為財產(chǎn)來源說明義務(wù)的淵源，借此將有利于巨額財產(chǎn)來源不明罪的適用。

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