●曹磊 王本存

論消費者撤回權(quán)的正當性基礎(chǔ)

●曹磊 王本存

在消費者權(quán)益保護領(lǐng)域設(shè)立撤回權(quán)制度是對消費者權(quán)利的特殊保護，更是社會實質(zhì)公平的重要體現(xiàn)。本文將從實質(zhì)正義、效率價值、契約自由三個方面，系統(tǒng)深入地論述此項制度的正當性，期盼這項制度能幫助實現(xiàn)對消費者權(quán)益的傾斜性保護，實現(xiàn)實質(zhì)的契約自由。

消費者 撤回權(quán) 正當性

消費者撤回權(quán)是指即便通過要約和承諾有效的合同已經(jīng)成立，但在法定的特殊情況下，消費者依然有權(quán)在一定期間內(nèi)撤回其意思表示而不必承擔(dān)任何法律責(zé)任的制度。撤回權(quán)作為法律賦予消費者的一項特殊權(quán)利，表面看貌似有失于公平，但該制度之所以能在世界多數(shù)國家達成一致共識、確立并日趨發(fā)展完善，有著多方面的正當性理論基礎(chǔ)作為支撐。

一、實質(zhì)正義的追求

約翰·羅爾斯在其巨著《正義論》中將正義分為形式正義和實質(zhì)正義，其形式正義主要是指法律上的形式正義，是一種抽象正義；實質(zhì)正義主要指有關(guān)社會基本結(jié)構(gòu)的正義，是一種具體正義。不同的歷史時期，對正義的側(cè)重要求也不同。

在當今中國，尤其是重新強調(diào)“個案正義”的歷史背景下，實質(zhì)正義得到新的重視。形式正義可能因其抽象性和一般性特點，導(dǎo)致個案的實質(zhì)不正義，需要實質(zhì)正義來修正。①張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社2007年版，第372頁。近代民法向現(xiàn)代民法的轉(zhuǎn)變，就是形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。②梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載《中外法學(xué)》1997年第2期。消費者撤回權(quán)是實現(xiàn)實質(zhì)正義的必然要求。

就消費者撤回權(quán)而言，契約嚴守是古典合同法乃至傳統(tǒng)私法的重要基石，認為合同約束力源自合意。當事人一經(jīng)締約，合同就確定性地產(chǎn)生了約束力。任何一方當事人均應(yīng)嚴守合同，不得隨意反悔。而撤回權(quán)卻例外地允許消費者無因地解除合同而不承擔(dān)任何責(zé)任?？此贫叽嬖谥拘詻_突，但其實不然。傳統(tǒng)私法下的契約嚴守原則強調(diào)的是形式理性、形式自由。但一味地強調(diào)形式正義必然在消費者保護領(lǐng)域產(chǎn)生不協(xié)調(diào)之處，在消費者結(jié)構(gòu)性弱勢的狀態(tài)下，無法真正保護消費者的利益。具體而言，原因有三：其一，民法調(diào)整的平等主體之間的法律關(guān)系是基于抽象人格的平等，是利益衡量的結(jié)果。但隨著社會的進一步分工及其專業(yè)化程度越來越高，各種經(jīng)濟主體之間的差異已然成為一種事實。當差異事實超越了法律公平正義之價值所容忍的限度時，此時固守的平等原則在實質(zhì)上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為不平等。譬如讓一個瘸子和一個正常人參加規(guī)則完全相同的同一場跑步比賽，形式上平等實質(zhì)上卻不平等。其二，任何社會中，法律規(guī)則的產(chǎn)生必然基于一定的現(xiàn)實需求，撤回權(quán)作為一項法律制度必須能夠回應(yīng)于現(xiàn)實。在客觀不平等狀態(tài)已然存在的狀態(tài)下，如若法律刻意回避，就有可能違背公平正義的價值取向而成為惡法。第三，民法的公平原則是消費者撤回權(quán)確立的理論基礎(chǔ)之一。雖然法律原則相對于法律規(guī)則而言具有補充性的特征，但不可否認的是，在民法語境下，并沒有確定的民法規(guī)則來規(guī)制消費者與經(jīng)營者之間基于特殊銷售方式而形成隱含的實質(zhì)不平等狀態(tài)。此時，從公平原則出發(fā)，重新調(diào)整權(quán)利義務(wù)關(guān)系，為保護消費者正當性利益、實現(xiàn)契約的實質(zhì)正義預(yù)留了空間。

二、效率價值的需要

在法的價值系統(tǒng)中，效率是法所追求的重要價值目標。尤其是在市場經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，任何一項法律規(guī)則的確立必然要呼應(yīng)效率這一客觀事實。撤回權(quán)的存在有其明確的效率根據(jù):

(一)消費者撤回權(quán)倒逼經(jīng)營者履行完整披露信息的義務(wù)

消費者撤回權(quán)設(shè)立的初衷在于給予因為諸多原因而處于弱勢地位的消費者以傾斜性保護，以實現(xiàn)契約的實質(zhì)自由和實質(zhì)的公平正義。在此過程中，法律賦予消費者以撤回權(quán)則意味著經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)的法律風(fēng)險，而風(fēng)險的反面(義務(wù)的履行)則意味著收益的空間。具體而言，如果經(jīng)營者不能誠實守信地履行信息披露義務(wù)，在此情形下，消費者雖然已經(jīng)與之簽訂消費合同，但其依然可以不履行合同義務(wù)而無需承擔(dān)責(zé)任，甚至可以在法定期間內(nèi)退貨并要求退款。因此撤回權(quán)所要求的信息披露義務(wù)，能夠有效抑制經(jīng)營者的誤導(dǎo)性商業(yè)行為，最大限度地保障消費者的知情權(quán)，大大減少消費者行使撤回權(quán)的幾率，從而避免“檸檬市場”③檸檬市場效應(yīng)是指在信息不對稱的情況下，往往好的商品遭受淘汰，而劣等品會逐漸占領(lǐng)市場，從而取代好的商品，導(dǎo)致市場中都是劣等品。的出現(xiàn)。

(二)有利于促進交易，實現(xiàn)市場的繁榮

由前述可知，消費者撤回權(quán)即是對消費者的保護，同時也有利于經(jīng)營者提高自身的服務(wù)質(zhì)量，誠信交易，避免誤導(dǎo)性或侵害性商業(yè)實踐。對于整個市場而言，通過科學(xué)的制度設(shè)計，消費者撤回權(quán)的數(shù)項權(quán)能及法定義務(wù)有利于凈化市場，促進交易，實現(xiàn)市場的繁榮。就我國實踐而言，淘寶、天貓平臺之所以會有如此大的業(yè)績，與其“七天無理由退貨”政策有著極大的關(guān)系。一方面，消費者可以高枕無憂地盡情消費而不必擔(dān)心會遭受欺詐，萬一遭受不公平商業(yè)行為，消費者可以退貨來避免損失；另一方面，無理由退貨的負面效果是較少的。在我國，實行無理由退貨的沃爾瑪超市以及淘寶、天貓平臺等，均沒有出現(xiàn)銷售萎靡的現(xiàn)象。相反，他們?nèi)〉昧讼M者的信任，得到了更好的發(fā)展。

(三)消費者確有濫用權(quán)利之虞，但效率損失較小

法的價值之間從來不存在非此即彼的關(guān)系，只能說立法者更偏向于某種價值。正如所有事物皆存在兩面性一樣，消費者撤回權(quán)本就是對消費者的傾斜性保護，既然是傾斜性保護，是追求效率，權(quán)利的濫用不可避免。因此，對于消費者撤回權(quán)的利弊，我們應(yīng)當有這樣一個認識：首先，既然追求了實質(zhì)的公正與效率這一價值，就必須承擔(dān)一定的弊端，即權(quán)利的濫用不可避免；其次，濫用權(quán)利者，畢竟是少數(shù)。再次，我們應(yīng)當做的是如何通過科學(xué)的制度設(shè)計盡可能地減少權(quán)利的濫用。我們認為只要措施得當，消費者權(quán)力濫用會被控制在一定范圍之內(nèi)，不致?lián)p害制度原本之優(yōu)勢。最優(yōu)的合同是“平衡賣方從不確定性減少中獲得的收益以及買方基于價值減少而產(chǎn)生的損失?！雹躉mri Ben-Shahar , Eric A . Posner . The Right to Withdraw in Contract Law［J］.40 Journal of Legal Studies( 2011) .轉(zhuǎn)引自徐諱環(huán)：《消費者撤回權(quán)研究》，復(fù)旦大學(xué)2012年碩士論文。可以通過的科學(xué)的制度設(shè)計，使經(jīng)營者更加誠信的同時，使消費者負擔(dān)必要而適當?shù)牧x務(wù)，以減少其機會主義行為。

三、契約自由的實現(xiàn)

(一)消費契約的事實不自由狀態(tài)

“消費者撤回權(quán)制度的主旨，在于保障消費者在訂立消費合同時真正的意思自愿，所維護的乃是實質(zhì)的合同自由。”⑤張學(xué)哲：《消費者撤回權(quán)制度與合同自由原則》，載《比較法研究》2009年第6期。造成契約在事實狀態(tài)下不自由的原因主要有：

1.消費者弱勢地位。消費者弱勢地位是相對于經(jīng)營者而言的，在雙方交易過程中，不可避免的存在以下事實：其一，經(jīng)營者大多運用公司制的運營方式，匯聚、整合強大的財力、物力和人力資源，其有組織的對經(jīng)營領(lǐng)域進行研究，以求得利益的最大化。尤其是在高科技領(lǐng)域，經(jīng)營者的專業(yè)化程度更是普通消費者難以企及的。況且，經(jīng)營者對相關(guān)領(lǐng)域的信息掌握程度(如原材料價格行情或者商品供求關(guān)系等)亦遠遠超過消費者。其二，消費者一般以自然人為單位，個體力量較為弱小，在與經(jīng)營者交易時，亦遠不如經(jīng)營者專業(yè)，而且處于嚴重的信息不對稱狀態(tài)，不能很好地判斷自己消費合同的簽訂行為所帶來的風(fēng)險。因此，在經(jīng)營者與消費者之間存在著事實上的不平等關(guān)系，而且當消費者面臨分時度假、上門交易以及遠程銷售等新型消費方式時，更加力不從心，消費者弱勢地位更加明顯。

2.新型消費方式下的誤導(dǎo)性商業(yè)行為?，F(xiàn)代商業(yè)發(fā)展過程中產(chǎn)生了很多不端的商業(yè)行為，表現(xiàn)在銷售領(lǐng)域的主要有：誤導(dǎo)性商業(yè)實踐和侵害性商業(yè)實踐。誤導(dǎo)性商業(yè)行為又稱“商業(yè)欺詐行為”,指銷售者對商品或者服務(wù)做出描述時，只說好處和優(yōu)勢，回避風(fēng)險和劣勢，在總體上會產(chǎn)生一定的誤導(dǎo)性。侵害性商業(yè)行為，指歐盟《不公平商業(yè)實踐指令》第 8 條規(guī)定:“在商事實踐的語境下，考慮到所有的特點和情況，通過騷擾，強制，包括身體強力的適用，或者不正當影響，該實踐嚴重損害或者可能嚴重損害一般消費者與產(chǎn)品有關(guān)的決策或行為自由，并因此使其或者可能使其作出交易的決定，沒有這些情況他就不會作出該決定，那么該商業(yè)實踐就會被認為是侵犯性的?！雹轌eraint Howells . Aggresstive Commercial Practices ［A］.European Fair Trading Law ( edited by Geraint Howells , Hans-W.Micklitz and Thomas Wilhelmsson) ［C］. Aldersho : Ashgate,2006.轉(zhuǎn)引自孫良國：《消費者何以有撤回權(quán)》，載《當代法學(xué)》2011年第6期。就消費者撤回權(quán)的影響因素來看，誤導(dǎo)性商業(yè)行為是造成消費契約不自由的重要因素。

遠程交易、上門交易等新型消費方式下，誤導(dǎo)性商業(yè)行為亦大量存在。以當今盛行的網(wǎng)購為例，在網(wǎng)購中存在著諸多誤導(dǎo)性商業(yè)行為，網(wǎng)絡(luò)中的經(jīng)營者在說明產(chǎn)品或服務(wù)時往往只說好處而回避缺憾。而買家卻無法通過現(xiàn)實手段辨別產(chǎn)品真?zhèn)?、質(zhì)量的好壞，辨別是否真正符合自身需要。這就使得消費者在無法獲得關(guān)于產(chǎn)品的全面信息的狀態(tài)下簽訂了消費合同。對于上門交易而言，銷售者上門的突擊性以及將誤導(dǎo)型商業(yè)行為作為推銷技巧的手段，使得消費者在短時間內(nèi)接受大量的優(yōu)勢信息的情況下,來不及細細思考就“被迫”簽訂契約。

3.行為經(jīng)濟學(xué)“非理性人”屬性假設(shè)對傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)“理性經(jīng)濟人”的假設(shè)的取代?！袄硇越?jīng)濟人”是古典經(jīng)濟學(xué)的一個基本假設(shè)，傳統(tǒng)私法理論也正是以此為出發(fā)點而建立起來。⑦盧春榮：《消費者撤回權(quán)的正當性研究》，載《法學(xué)論叢》載2012年第7期。理性經(jīng)濟人在理論上是理性而經(jīng)濟的，其總是根據(jù)自身需要以最小代價獲取最大收益，進而其所作的經(jīng)濟行為也是理性而經(jīng)濟的。但是，1974年，這一假設(shè)開始遭到批判，其中著名行為經(jīng)濟學(xué)學(xué)者西蒙在系統(tǒng)研究的基礎(chǔ)之上提出了“有限理性”這一重要概念。行為經(jīng)濟學(xué)對古典經(jīng)濟學(xué)的質(zhì)變突破首先體現(xiàn)在對經(jīng)濟個體的抽象定義上，認為對經(jīng)濟個體的抽象應(yīng)建立在更為現(xiàn)實的基礎(chǔ)之上。⑧王光宗：《民法上的人及其人性透析》，載《時代法學(xué)》2008年第1期。著名行為法經(jīng)濟學(xué)學(xué)者加里貝克爾 (GaryBecker)等學(xué)者的研究表明，個體決策不僅受物質(zhì)利益驅(qū)動，還受其他因素如社會規(guī)范、道德規(guī)范等的影響，不僅追求自我利益的實現(xiàn)，還追求自我利益以外的東西，如“公平”、“社會認可”等。最能證明人的有限自利的是最后通牒博弈 (Ul timatum Game)。⑨最后通牒博弈是一種由兩名參與者進行的非零和博弈。在這種博弈中，一名提議者向另一名響應(yīng)者提出一種分配資源的方案，如果響應(yīng)者同意這一方案，則按照這種方案進行資源分配；如果不同意,則兩人都會什么都得不到。按照理性人假設(shè)，只要提議者將少量資源分配給響應(yīng)者，響應(yīng)者就應(yīng)該同意。因為這要比什么都得不到好，但實際進行的實驗則表明只有當給響應(yīng)者分配足夠資源時，方案才能通過。因此，社會生活中的消費者基于各自不同的生長環(huán)境、知識水平、情感偏好會做出差異的決策。即現(xiàn)實中的消費者并非傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)中的“理性經(jīng)濟人”，相反，其諸多經(jīng)濟行為，由于包含諸多動機，恰恰是非理性的、非經(jīng)濟的，相對于經(jīng)營者的“強而專”而言自然是“弱而愚”的?！靶袨榻?jīng)濟學(xué)為傳統(tǒng)民法理論的根本變革提供了契機，以不對稱家長制來取代傳統(tǒng)民法理論所持的意思自治原則、打破本來就不符合事實的民法私法說謬見，是未來中國民法理論的必然選擇?！雹庑靽鴹潱骸睹穹ㄋ椒ㄕf還能維持多久——行為經(jīng)濟學(xué)對時下民法學(xué)的潛在影響》，載《法學(xué)》2006年第5期。我們可以看出，行為經(jīng)濟學(xué)的“非理性人”屬性假對傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)“理性經(jīng)濟人”假設(shè)的取代，為法律掙脫形式正義的枷鎖，轉(zhuǎn)而給予消費者以特殊保護，提供了根本性的支撐。

(二)對契約事實不自由狀態(tài)的矯正

基于以上分析，雖然消費者表面上是基于意思自治與經(jīng)營者達成消費合同，但本質(zhì)上，消費者在事實上處于意思自治的不自由狀態(tài)，消費者在特殊情況下的合法權(quán)益難以得到實質(zhì)保障。而消費者與經(jīng)營者表面上的意思自治恰恰符合傳統(tǒng)私法體系之根基，民法的這一固有缺陷使得民法無法以自身規(guī)制方式進行便捷的解決。而面對此種具體人格之間的不平等性，經(jīng)濟法在以橫向法律關(guān)系為調(diào)整對象的同時，運用外界公權(quán)力干預(yù)此種形式上平等、實質(zhì)上不平等的交易模式，以實現(xiàn)市場的公平狀態(tài)。因此，從經(jīng)濟法的角度，撤回權(quán)制度所追求的契約自由的內(nèi)涵在于，它以國家有形之手，為締約人設(shè)置一種退出機制：當客觀情勢(如合同規(guī)則的復(fù)雜性使得消費者無法充分預(yù)料合同帶給他的沉重的經(jīng)濟負擔(dān)等)或者人為(締約相對人)強制(如高壓或者欺騙的銷售等)導(dǎo)致締約人理性不足，使得締約人不能實現(xiàn)契約自由的狀態(tài)時，消費者撤回權(quán)制度為受害的當事人提供了退出的機會，使之能夠擺脫固有契約的約束。?張靖：《我國消費者保護中的冷卻期制度研究》，法律出版社2014年版，第50頁。雖然民法亦有公平原則來調(diào)整個案的不平等性，但法律原則的適用相對于確定的法律規(guī)則而言具有限制性。只有在適用法律規(guī)則嚴重違背公平正義或著公序良俗之時，裁判者方可以原則排除規(guī)則的適用。然而在以往的觀念中，尤其是在裁判者的觀念中，消費者與經(jīng)營者之間基于特殊銷售方式而形成隱含的實質(zhì)不平等是不容易被發(fā)現(xiàn)的。因此，不論是就經(jīng)濟法的調(diào)整對象，還是調(diào)整方式而言，以確定的法律規(guī)則對消費者進行傾斜性保護，矯正市場失效，以實現(xiàn)實質(zhì)的契約自由，是經(jīng)濟法的應(yīng)有之義。

(作者單位：濟南市中級人民法院、山東政法學(xué)院)

責(zé)任編校：王琛