吳　珊

*吳珊，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院民商法專業(yè)2014級碩士研究生(100088)。

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民法典法人分類模式之選擇

吳珊*

*吳珊，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院民商法專業(yè)2014級碩士研究生(100088)。

[摘要]傳統(tǒng)民法將社團法人與財團法人二分作為法人分類的基礎(chǔ)模式，然而隨著社團法人與財團法人區(qū)分標準的趨同及新類型團體的出現(xiàn)，這種分類模式遭到了極大的批判，而中國現(xiàn)行的企業(yè)法人與非企業(yè)法人二分的模式則是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，欠缺科學(xué)性，理應(yīng)摒棄。營利法人與非營利法人二分模式則從根本上解決了前述兩種模式的問題，其分類標準更清晰，更能全面涵蓋現(xiàn)有法人類型，在此基礎(chǔ)上的再分類更為合理，法律規(guī)則也更具運行實效，因此應(yīng)為未來民法典法人分類模式之首選。

[關(guān)鍵詞]法人分類社團法人財團法人營利法人非營利法人

前言

法人分類是法人區(qū)別于自然人的一個重要的特性。與自然人不同，法人并不具有倫理上的特征，也不是自然法的產(chǎn)物，法人資格的取得更多是實證法承認的結(jié)果，即法人是法律構(gòu)造之物。法人的分類是法人特性在法律框架下的一種具體體現(xiàn)，法人的法律地位會因其類型之差異而有所區(qū)別。此外，法人原則上是一個團體，法律在承認其主體地位的同時，還需要協(xié)調(diào)團體成員之間的利益關(guān)系，以及給予與之交往的其他主體利益相應(yīng)的保護?！耙虼?，基于交往安全的考慮，法人奉行類型強制原則，設(shè)立人不得任意創(chuàng)設(shè)法人種類，而只能在法定類型中選擇。”*Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts, 9.Aufl., 2004,§9 Rn.4. 轉(zhuǎn)引自：朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第415頁。可見，現(xiàn)行立法對法人分類模式的選擇不僅在理論上對整個法人制度的格局產(chǎn)生極其重要的影響，同時也是國家干預(yù)與市場自主界分的依據(jù)，在實踐中凸顯不同類型法人之間的法律地位的差異。

對于法人分類之論題，過去學(xué)者的爭論多停留在公法人與私法人之爭中，主流觀點認為其僅是一個憲法問題，在民法上，公法人與私法人都是平等的“私法”主體，對此進行公私區(qū)分并沒有實質(zhì)意義。換言之，法人的分類更多是政策選擇，而非法律自生之物。因此，對法人分類模式問題的探討長期處于擱置狀態(tài)。但過去幾十年的實踐，徹底暴露了現(xiàn)行中國法人分類模式的缺陷，因而在最近的這次民法典編纂中，學(xué)者亦開始聚焦法人分類制度的再構(gòu)造，以王利明教授為主導(dǎo)編纂的《中華人民共和國民法典·民法總則專家意見稿(征求意見稿)》中采取了“社團法人及財團法人”二分的模式，并對社團法人進一步細分為營利性社團法人與非營利性社團法人。而由梁慧星教授主導(dǎo)編纂的《中國民法典草案建議稿·總則編》中則主張“營利法人與非營利法人”二分模式，并分別對公司法人及捐助法人以單獨條款設(shè)定?？梢姺ㄈ朔诸惸Ｊ街x擇存在明顯的分野，仍須進一步深入探討。有鑒于此，本文擬對比研究世界重要國家的立法例，同時反思我國目前法人分類模式之局限，繼而提出“營利法人與非營利法人”二分模式之合理性依據(jù)。

一、 比較法視角下的法人分類模式

世界各國由于經(jīng)濟制度以及發(fā)展模式之間的差異，法人分類亦有所不同，總體而言，可以歸納為三種類型，一種是以德國、瑞士為代表的大陸法系國家的社團法人與財團法人二分模式，一種是以日本為代表的營利法人與非營利法人二分模式，還有一種則是英美法系國家特有的分類。在英美法系國家并沒有區(qū)分社團與財團法人，而將由若干成員共同組成的集體法人(如商業(yè)公司、合作社)與擔(dān)任特定職務(wù)的一人組成的獨任法人(如主教、牧師)作為其基本的分類方式，其集體法人與大陸法系中的社團法人基本相同，而財團法人則主要被信托制度所取代。

三種分類模式雖各有特色，但也存在共通之處，甚至互相借鑒以彌補自身分類模式的缺陷，對中國法人分類制度的再構(gòu)造都有較為重要的借鑒作用。

(一) 德國法——社團法人與財團法人二分

大陸法系國家社團與財團法人的二分主要來源于《德國民法典》?！兜聡穹ǖ洹返谝徽碌诙?jié)法人部分明確了社團與財團作為法人的立法分類。但同時對其進行二級劃分，將社團法人再分為非營利社團法人與營利社團法人。如《德國民法典》第21條(非營利法人)：“非以營利為目的的社團，因登記于有管轄權(quán)的區(qū)法院的社團登記簿而取得權(quán)利能力。”*《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第7~8頁。第22條(營利法人)：“以營利為目的的社團，無特別的帝國法律規(guī)定時，因國家的授予取得權(quán)利能力。社團所在地的邦有授予的權(quán)利?！?同上注，第9~10頁。德國法的這種社團法人與財團法人分類模式事實上是其社會歷史選擇的結(jié)果。雖然羅馬時期已經(jīng)出現(xiàn)社團法人與財團法人的概念，但當(dāng)時的“社團”并不與今日的“法人”概念相關(guān)聯(lián)，直到18、19世紀，有限責(zé)任公司及股份有限公司出現(xiàn)后“社團法人”才具有了現(xiàn)代意義，而財團法人也是在文藝復(fù)興后才脫離教會成為獨立的主體。*參見江平主編：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第47~49頁?，F(xiàn)代意義的社團法人與財團法人最重要的差異表現(xiàn)為：社團法人是以人的結(jié)合為基礎(chǔ)的團體，財團法人則是以財產(chǎn)的結(jié)合為基礎(chǔ)的團體，二者是資本主義商品經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果。

盡管德國這種社團財團法人二分模式是歷史選擇的結(jié)果，但是從現(xiàn)行的法律的運行實效觀察，這種兩分模式已經(jīng)出現(xiàn)了較多的弊端，其一是無法涵蓋“一人公司”這種特殊類型，一人公司的出現(xiàn)，徹底撼動了社團和財團法人二分的結(jié)構(gòu)，因社團和財團都是團體的形式，都有人的集合，一人公司難以歸入其中，必應(yīng)是社團法人和財團法人之外的第三種類型。其二，德國法中社團財團法人二分加登記制，實際上將實踐中的法人類型簡單化，最終造成了大量的社會性團體被排除在此分類之外。沒有登記者即難以歸入法人類型，而事實上又具備著法人的結(jié)構(gòu)。最終只能歸入無權(quán)利能力社團，以合伙自居。然而這種非法人即合伙的結(jié)構(gòu)，不僅加重了與合伙相關(guān)的法律調(diào)整的難度，也有種“推諉”的意味，本應(yīng)由法人制度調(diào)整更為合適的類型問題，卻借社團財團分類模式及登記制推脫給法律條文較為簡單的合伙相關(guān)法調(diào)整，最終就會出現(xiàn)各種法律漏洞。其三，社團財團法人二分的模式并不能適應(yīng)非營利團體的迅速發(fā)展，甚至抑制了公益、互益事業(yè)，因社團財團法人二分模式不僅無法使得營利主體和非營利主體“各司其職，各負其責(zé)”，更導(dǎo)致部分主體獲得的利益和承擔(dān)的風(fēng)險不相當(dāng)。“一個貪求私利的股東無論其公司如何劣質(zhì)斑駁，其責(zé)任也只限于出資范圍；而一個無私為社區(qū)奉獻的團體，卻僅因其不能登記為法人而必須由其成員承擔(dān)無限的風(fēng)險，傳統(tǒng)民法對公益、互益事業(yè)的阻礙乃對個體聯(lián)合的抑制顯而易見?！?趙萬一、喬楓：“我國民事主體結(jié)構(gòu)的重構(gòu)”，載《法學(xué)家》2006年第2期，第88頁。

由此可見，作為眾多大陸法系國家借鑒的德國法傳統(tǒng)的社團法人與財團法人二分的模式依然存在較多的流弊，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，團體結(jié)合的目的因素(營利與非營利)超越了團體結(jié)合的基礎(chǔ)因素，而社團和財團二分模式難以適應(yīng)這種變化，這不僅使得德國的這種分類模式有僵化趨勢，也容易出現(xiàn)沒法歸入社團、財團法人的其他團體有借非登記為理由歸入無權(quán)利能力社團之虞。

因而，中國法人分類模式若要借鑒德國模式，必須首先解決上述問題，但筆者認為與其費盡功夫彌補社團法人和財團法人二分的缺陷，不如適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展，以團體結(jié)合的目的作為標準重新選擇法人的分類模式。

(二) 日本法——營利法人與非營利法人二分

日本民法典主要繼受了法國法和德國法，但日本民法典對于法人分類模式的選擇并沒有效仿德國采取營利社團法人和非營利社團法人之分，而是以營利法人和公益法人作為法定的法人種類，如原日本民法典第34條：“有關(guān)祭祀、宗教、慈善、學(xué)術(shù)、技藝及其他公益的社團或財團而不以營利為目的的，經(jīng)主管官署許可，可以成為法人?！?《日本民法典》，王書江譯，中國法制出版社2000年版，第9頁。第35條第一款：“以營利為目的的社團，可以依商事公司設(shè)立的條件，成為法人?！?同上注，第9頁。日本民法的上述分類也是建立在社團法人與財團法人二分的基礎(chǔ)之上，但日本民法沒有如德國民法典那般對社團法人、財團法人以及公法人進行分節(jié)規(guī)定，而是重點突出了公益法人的地位，以凸顯法律對于私人參與公益事業(yè)的積極評價。

事實上在日本民法典起草的過程中，起草人的基本思想是“首先應(yīng)該效仿德國法以營利與非營利來劃分法人的種類，進而將‘與公益完全無關(guān)的社會團體’徹底排除在外”。*渠濤：《民法理論與制度比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第322頁。“在立法會議(法典調(diào)查會)上還曾有人提出用‘不以營利為目的’代替‘公益性要件’，但因‘和者改寡’而未被采納?！?同上注，第322頁。日本最終采取了“公益法人”的概念，且日本民法僅僅承認以公益為目的的社團法人或者財團法人，對于以營利為目的的社團法人，日本民法并不調(diào)整，而是交由商法調(diào)整。日本民法對法人分類最大的缺陷在于，沒有覆蓋那些即非營利又非公益的團體，即中間法人。此類團體如“依特別法不能作為法人承認的(社交俱樂部、以會員相互扶助為目的的社團等)，沒有作為法人的途徑。所謂‘無權(quán)利能力社團’就是這種情況，民法缺乏關(guān)于這種情況的規(guī)定，是重大缺點”。*[日]我妻榮：《我妻榮民法講義I·新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第119頁。

為了解決上述問題，日本學(xué)界進行了堅持不懈的研究，最初借鑒德國的“無權(quán)利能力社團”制度來彌補中間法人的立法漏洞，使得中間法人得以承認。“但是這種承認只是一種消極意義的承認，問題并沒有因此而得到徹底解決，加之新型的社會團體不斷大量涌現(xiàn)，學(xué)界繼而進一步研究公益法人的概念界定，乃至如何通過立法以更為積極的方式賦予這些既非公益亦非營利的團體以法人資格等問題?！?渠濤：《民法理論與制度比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第325頁。于是，日本在2001年通過了《中間法人法》，以特別法的方式賦予中間法人以法律主體資格。

但是在2006年，日本通過了《一般法人法》、《公益法人認定法》以及《相關(guān)法律完善法》，廢除了《中間法人法》?！兑话惴ㄈ朔ā穼⒉灰苑峙涫Ｓ酁槟康牡纳鐖F或者財團，不管其從事的事業(yè)是否具有公益性，一律根據(jù)準則主義取得法人資格。而最新的日本民法典也沒有保留上述的原日本民法典第34、35條的規(guī)定，而是將原第33條增加第2款：“祭司、宗教、慈善、學(xué)術(shù)、技藝及其他公益性不以營利為目的的社團或者財團，經(jīng)主管機關(guān)許可，可以設(shè)立為法人?！?《日本民法典》，王愛群譯，法律出版社2014年版，第24頁。即最新的日本民法典對公益法人進行了專門規(guī)定，而營利法人則主要由商法規(guī)定。

就日本的立法現(xiàn)狀看，日本新的法人制度將法人分為營利法人和一般法人(非營利法人)，一般法人又再細分為公益法人和其他一般法人(如圖一)：

圖一日本法人體系法人

〔13〕日本的公益法人主要是指一般社團或一般財團法人中取得公益性認定的法人，因而進一步分為公益社團法人和公益財團法人。

日本法人分類模式經(jīng)歷了一系列的演變，都沒有離開對營利法人與非營利法人分類的調(diào)整，尤其注重對非營利法人制度的完善。而對于社團法人和財團法人二分的關(guān)注度反而逐漸降低，甚至在最新的日本法人分類制度中已不再將社團法人和財團法人二分作為一級分類。

可見，營利法人與非營利法人二分模式已成為日本法人分類的現(xiàn)狀。日本最新的營利法人與非營利法人二分模式基本上涵蓋了現(xiàn)有的社團類型，也解決了困擾其多年的中間法人的問題，值得中國借鑒。

(三) 美國法——營利法人與非營利法人二分+《非營利法人示范法》

美國法與大陸法系國家不同，既沒有采納社團法人與財團法人二分的模式。也沒有通過一部綜合性的法典確切表現(xiàn)其法人分類的模式，而是通過單獨立法的模式確立了營利法人與非營利法人二分的法人分類制度。又因為英美法系國家的非法人類型眾多且復(fù)雜混亂，因而更注重對非營利法人的調(diào)整。美國專門通過一部單行法《非營利法人示范法》細化了對非營利法人的規(guī)定，不僅區(qū)分了營利法人與非營利法人的概念，同時也將非營利法人的類型劃分為公益法人、互益法人和宗教法人。這使得美國法中營利法人與非營利法人的界限更為清晰。此外，這種單獨立法的方式可以使得非營利法人的類型體系、財產(chǎn)歸屬、治理結(jié)構(gòu)、責(zé)任體系等有更為準確的定位，避免了分散立法在法律適用上的缺陷。

盡管中國法與美國法不屬于一個法系，但由于中國當(dāng)前非營利法人的類型頗多，且不斷出現(xiàn)新的類型，但現(xiàn)行立法不僅沒有確定非營利法人的概念，適用的法律更是零散且不全面。因而為了更好地規(guī)范非營利法人，中國未來的立法可以借鑒美國法人的立法模式，以單行法調(diào)整非營利法人。

二、 理論模式之反思：社團法人與財團法人

比較上述各國或者地區(qū)的立法例，對于法人的分類多采取社團法人和財團法人這種大歸類的概念，中國法學(xué)界亦有相當(dāng)多學(xué)者主張這種分類模式。然而分類模式的選擇要體現(xiàn)立法的科學(xué)性、可操作性，以及反映政策的需求。分類模式應(yīng)該涵蓋社會對法人制度的要求，換句話說分類模式應(yīng)盡可能涵蓋當(dāng)下已經(jīng)出現(xiàn)的團體類型。然而，如前述德國法人分類的缺陷，社團法人與財團法人二分并沒有完全契合法人民事主體的所有類型，并逐步顯現(xiàn)出一些問題。

(一) 區(qū)分標準的趨同

傳統(tǒng)的社團與財團的區(qū)分標準主要表現(xiàn)為：(1)成立基礎(chǔ)不同：社團法人以人為基礎(chǔ)，財團法人以財產(chǎn)為基礎(chǔ)；(2)設(shè)立人的地位不同：社團法人的設(shè)立人在法人成立后即取得社員資格，享有參與或決定法人事務(wù)的權(quán)利及其他權(quán)利義務(wù)。財團法人的設(shè)立人在法人成立后即與法人脫離關(guān)系，既不作為法人成員，也不直接參與或決定法人事務(wù)，更不享受法人的財產(chǎn)利益；(3)目的不同：社團法人的設(shè)立可以為了營利，也可以為了公益，而財團法人原則上只能是公益法人。*參見王學(xué)琴：“論社團法人和財團法人劃分的局限性及改良”，載《法學(xué)雜志》2010年第4期，第112~113頁。

然而，這樣的區(qū)分標準在團體發(fā)展越發(fā)成熟的今天，似乎沒有最初那么的清晰了。首先，就二者的成立基礎(chǔ)而言，社團與財團都是一個團體，團體的構(gòu)成必不能離開人和財產(chǎn)的共同結(jié)合，一個團體中要么是人支配財產(chǎn)，要么是人管理財產(chǎn)，實質(zhì)上支配和管理在外觀上并沒有清晰的界限，因此，若單純以人或者以財產(chǎn)來區(qū)分，在實際操作中實難判別。其次，就設(shè)立人的地位而言，財團法人的設(shè)立人似乎在財團法人設(shè)立后已經(jīng)脫離了財團法人，但事實上財團法人設(shè)立的目的、財產(chǎn)之用途、管理人員之使用等都是由設(shè)立人事先決定的，只是在事后不再變動罷了，社團法人的設(shè)立人完全也可效仿財團法人的設(shè)立人對法人的設(shè)立目的以及財產(chǎn)的用途、管理人員的使用等加以限制。兩者意志都是影響著法人的設(shè)立以及后續(xù)的運營的，只是在具體的權(quán)利行使和義務(wù)履行上有所差異。最后，營利性在當(dāng)今不應(yīng)成為二者區(qū)分的重要依據(jù)，公益性的團體亦可從事營利性的活動，只是在營利分配上受到限制?！按壬?、公益和營利之間的界限越來越模糊，故而以法人經(jīng)營的目的作為劃分標準，理論上已經(jīng)變得非常困難?！?鄧峰：《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第111頁?！皞鹘y(tǒng)的財團法人采取社團相同的形式，限制其分配的能力就可以了，或者可以要求在名稱上作出標識。創(chuàng)造單獨的財團法人概念似乎并無必要?！?同上注，第111頁。如果仍僵硬的以社團和財團作為法人的分類，會導(dǎo)致設(shè)立人在設(shè)立時采財團模式而在實際經(jīng)營中采社團模式，而由于二者在利潤分配以及稅收等方面存在較大的差異，設(shè)立人有可能會利用二者區(qū)分標準的模糊來規(guī)避法律上的義務(wù)，侵吞法人的財產(chǎn)。

(二) 類型的不周延

法人分類制度的合理性必須是盡可能涵蓋所有的社會存在，如果一種分類模式未能完全達到此目標，要么就是此分類過于狹隘，需要增加分類加以擴充，要么就是本身此種分類并不準確，應(yīng)摒棄。筆者認為，社團法人和財團法人的劃分并非不準確，而是其類型上不周延。在團體類型迅速涌現(xiàn)的當(dāng)下，社團法人與財團法人二分并不能完全涵蓋其全部。但由于二者又是一個對立的概念，增加第三類型或例外規(guī)定會顯得較為僵硬，因此筆者認為社團法人和財團法人的區(qū)分不應(yīng)在立法中顯現(xiàn)，僅能作為理論探討的對象。

1. 一人公司

團體的概念本身包含了人的集合，原則上指兩個或兩個以上人的集合方能構(gòu)成團體，但一人公司的出現(xiàn)對團體的概念提出了挑戰(zhàn)，按照社團與財團二分模式，一人公司并不能找到其歸屬。

一人公司的出現(xiàn)表明，以團體作為經(jīng)濟組織的唯一形態(tài)發(fā)生了巨大改變，與其想方設(shè)法將一人公司納入到社團與財團二分的法人中，不如重新反思以團體作為法人的唯一形態(tài)的合理性，通過各種解釋將一人公司與復(fù)數(shù)的團體等同，十分牽強。故社團和財團的二分無法包含一人公司，同時一人公司是與復(fù)數(shù)團體對應(yīng)，其與社團和財團又并不處于同一層次的概念，因而，無法將一人公司直接作為社團與財團的第三類型，納入其分類模式中。

2. 有成員的財團法人的出現(xiàn)

對于寺廟等宗教法人以及一些慈善組織，社團性與財團性的界限較為模糊，甚至同時存在成員的結(jié)合以及財產(chǎn)的結(jié)合。比如紅十字會，“紅十字會有會員，會員享有重大事項表決權(quán)，類似公司股東的權(quán)利。但紅十字會又具有財團法人的特征：紅十字會的財產(chǎn)來自于捐贈——有創(chuàng)設(shè)人的捐助，也有法人成立后來自社會的捐贈”。*王學(xué)琴：“論社團法人和財團法人劃分的局限性及改良”，載《法學(xué)雜志》2010年第4期，第113頁。這種有著明顯的成員結(jié)合的慈善組織并不能簡單地認為是財團法人。同理，對于某些具備社員性的基金會而言，亦不能簡單歸為財團法人，江平教授在其主編的《法人制度論》一書中將基金會定義為捐助法人的一種，“作為直接揭示這種社會組織內(nèi)涵的單獨概念來說，‘財團法人’一語倒有些令一般公眾費解，甚至易使人將其與經(jīng)濟學(xué)意義上的資本家財團相混淆，遠不如‘捐助法人’更為確切明了”。*江平主編：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第50頁。捐助法人從名義上似乎符合基金會的特征，但是江平教授在后文中又指出捐助法人與財團法人的含義具有完全一致性，在內(nèi)涵上財團法人與捐助法人都是捐助財產(chǎn)的集合，只是稱謂不同罷了。以與財團法人同義的捐助法人的稱謂來對基金會定性，亦未能解決具有社員性的基金會的歸屬。

社團法人與財團法人的劃分，不能解決同時具備社團性與財團性的法人的歸屬問題，只會引起劃分的混亂。

3. 非公益性“財團法人”的出現(xiàn)

財團法人原則上只能為公益法人，即使從事的是營利性活動，其營利的收入也應(yīng)為公益之目的服務(wù)。然而，如臺灣地區(qū)就出現(xiàn)了非公益性的財團法人，比如為了私人目的設(shè)立的財團，如親屬救助等。這與中國大陸傳統(tǒng)理論認為的財團法人必須是公益法人相悖，在此情況下，要么擴大解釋財團法人的內(nèi)涵，要么對這種非公益性財團法人進行重新歸類。如果將財團法人認定為非公益性或公益性，事實上也是一種與社團法人的區(qū)分的標準的進一步模糊，這又回到了是否應(yīng)該將社團法人和財團法人作為法人分類模式的基礎(chǔ)問題上。若不采此種分類，其他分類是否能涵蓋這種非公益性財團法人？此時如果采營利法人和非營利法人的分類，則可以將這種非公益財團法人納入到非營利法人之中。即不需要重新解釋財團法人的性質(zhì)以涵蓋此種類型。

同樣，家族財團的出現(xiàn)也可能打破社團法人與財團法人這一劃分的標準，家族財團法人制度主要來源于德國法，為西方國家所適用，家族財團法人并非公益性的財團法人，其追求經(jīng)濟上的利益，與傳統(tǒng)意義上的財團法人有明顯的不同。盡管目前中國并沒有承認家族財團法人，但是并不意味著未來不會出現(xiàn)家族財團這種非公益性的財團法人，因而以營利與否為標準劃分的財團與社團法人的分類將會受到挑戰(zhàn)。

(三) 實踐中財團法人的概念不突出

盡管在學(xué)說上對社團法人和財團法人的著墨較多，但在實踐中人們對社團法人和財團法人的認知頗少。這兩個專業(yè)術(shù)語本身具有一定的晦澀性，社團法人更是容易與《民法通則》中的社會團體法人混淆，而財團法人的概念在實踐中運用的頻率遠低于非營利法人。中國現(xiàn)行的單行法中亦較少出現(xiàn)財團法人的概念，而非營利法人的概念則直接或間接被寫入法規(guī)中。如1998年施行的《民辦非企業(yè)單位登記管理條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。”又如《社會團體登記管理條例》中第2條規(guī)定：“本條例所稱社會團體，是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織?！奔词故抢碚撋媳徽J為是財團法人的基金會，在《基金會管理條例》中亦未采納財團法人的概念，而在第2條中將基金會定義為：“本條例所稱基金會，是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照本條例的規(guī)定成立的非營利性法人?！庇纱丝梢姡菭I利法人概念在實踐中具有較大的影響，而財團法人概念在實踐中并非十分突出。

總之，盡管社團法人與財團法人的分類為大陸法系國家所推崇，但是隨著社團法人與財團法人劃分標準的變化以及新的法人類型的出現(xiàn)，在社團法人下再區(qū)分營利性社團法人以及非營利性社團法人，在財團法人下又區(qū)分公益性與非公益性財團法人，頗為繁雜。因而，筆者認為與其不斷以新的理論解釋社團與財團劃分的漏洞，不如摒棄此種分類模式，改采營利性法人與非營利性法人二分模式。

三、 法定模式之反思：《民法通則》之法人分類及缺陷

(一) 分類模式

目前中國的立法并沒有采納社團法人與財團法人二分的模式，更沒有采納營利法人與非營利法人的模式，而是根據(jù)法人所從事的活動分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人。具體分類如下圖所示*江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第76頁。：

圖二現(xiàn)行中國法人分類

(二) 此分類存在的缺陷

上述分類模式并非民法觀念下的民事主體劃分模式，無法體現(xiàn)民法的社會價值。其具體的缺陷如下：

1. 分類標準不精確

從區(qū)分標準上看，以法人從事的活動劃分企業(yè)與非企業(yè)法人的標準并不準確，法人從事的活動具有復(fù)雜性，也不具有一致性，且并非一成不變。而且，企業(yè)法人與非企業(yè)法人在從事的活動范圍事實上沒有絕對的界限，以從事的活動來定性可能發(fā)生偏差，因而這種劃分標準并不精確。

此外，對企業(yè)法人的二級分類中，體現(xiàn)的是一種計劃經(jīng)濟下的分類觀念。三類標準都隱藏著國家傾斜保護的意志，企業(yè)之間地位的不平衡較為明顯。尤其是以所有制劃分企業(yè)類型，更是強調(diào)不同的所有制經(jīng)濟組織要給予不同的對待。但這明顯與現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展不相適應(yīng)：“現(xiàn)代企業(yè)制度的建立導(dǎo)致各種不同所有制經(jīng)濟成分的相互融合，企業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本性的變化。由此，企業(yè)的所有制色彩逐漸淡化，按所有制對企業(yè)進行分類的方法也越來越不適應(yīng)經(jīng)濟生活的發(fā)展，而依所有制性質(zhì)對企業(yè)進行分類的主要價值即對不同所有制性質(zhì)的企業(yè)予以區(qū)別對待，在商品經(jīng)濟時代早已喪失其意義。”*尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第370頁。特別是對于混合所有制企業(yè)而言，這種以所有制為標準的分類，根本無法涵蓋其企業(yè)類型。

2.機關(guān)法人規(guī)定不合理

首先，《民法通則》對于機關(guān)法人的概念界定不準確，將擁有獨立經(jīng)費的機關(guān)認定為法人的定義頗為模糊。因為我國大陸地區(qū)的行政組織采取的是權(quán)力下放制，下級機關(guān)與上級機關(guān)的關(guān)系并非完全獨立，在事務(wù)處理方面，其往往只是上級機關(guān)授權(quán)處理事務(wù)的機構(gòu)。而在責(zé)任承擔(dān)方面，“《國家賠償法》一方面規(guī)定，國家賠償?shù)牧x務(wù)主體是具體的行政機關(guān)，另一方面又規(guī)定，賠償費用列入各級財政預(yù)算，也就是說賠償費用是由國庫支付的”。*周友軍：“德國民法上的公法人制度研究”，載《法學(xué)家》2007年第4期，第147頁。這以具體的行政機關(guān)為義務(wù)主體，以國庫為費用承擔(dān)的支出者顯然存在矛盾，具體行政機關(guān)并非以其獨立的經(jīng)費承擔(dān)民事責(zé)任。因此對于“獨立經(jīng)費”如何界定本身存疑。以“有獨立經(jīng)費”作為界定機關(guān)法人的標準，并不十分恰當(dāng)。

其次，《民法通則》中只有一個條款規(guī)定了機關(guān)法人資格的取得條件，但沒有進一步詳細規(guī)定機關(guān)法人的其他事項。事實上，機關(guān)法人作為公法人，主要為憲法或者行政法所調(diào)整。只有其在從事民事活動時，才為民法所規(guī)制，民法應(yīng)該突出的是機關(guān)法人在參與民事活動時與一般民事活動參與者處于同等的法律地位，同時還應(yīng)規(guī)定其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

最后，機關(guān)法人的設(shè)立主要應(yīng)為公益之目的，提高政府職能，滿足公眾之需要，其從事的民事活動也應(yīng)為該目的而服務(wù)，對于其他的營利性活動機關(guān)法人應(yīng)禁止從事，但是現(xiàn)有的《民法通則》并沒有對機關(guān)法人的民事活動范圍作出明確的界定，對于其超出目的范圍從事的民事行為的效力也依賴理論通說解決。

3. 事業(yè)單位法人概念存疑

事業(yè)單位的概念來源于中國1965年出臺的《國家編制委員會關(guān)于劃分國家機關(guān)、事業(yè)、企業(yè)編制界限的意見》，該意見將單位分成了機關(guān)單位、事業(yè)單位、企業(yè)單位。1986年的《民法通則》延續(xù)了這種分類模式，繼續(xù)采用事業(yè)單位的概念，并與“法人”合二為一，形成了“事業(yè)單位法人”。但這種直接將兩個概念結(jié)合的立法產(chǎn)生了較多的問題。

首先，從責(zé)任承擔(dān)角度而言，事業(yè)單位并不完全符合法人的概念。事業(yè)單位實質(zhì)上是國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織，其大部分的資金來源于政府撥款，開支有專門的預(yù)算，而且其部分財產(chǎn)被限定了用途，無法在市場上流通，更無法被強制執(zhí)行，因此事業(yè)單位實質(zhì)上沒有獨立承擔(dān)債務(wù)的能力，而且事業(yè)單位內(nèi)部上下級之間也沒有完全的獨立性，它們很大程度上形成了利益共同體，最終由誰來承擔(dān)民事責(zé)任無法簡單確定?？梢娛聵I(yè)單位并非完全滿足“有獨立的財產(chǎn)”“能夠獨立承擔(dān)責(zé)任”這兩個法人最基本的構(gòu)成要件。

其次，從事業(yè)單位的分類而言，事業(yè)單位法人與機關(guān)法人和社會團體法人存在交叉。國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于事業(yè)單位分類的意見》中將事業(yè)單位分成了三類：“按照社會功能，將現(xiàn)有事業(yè)單位劃分為承擔(dān)行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動和從事公益服務(wù)三個類別?！背袚?dān)行政職能的事業(yè)單位與機關(guān)并沒有實質(zhì)的區(qū)別，如證監(jiān)會、銀監(jiān)會等職能與行政機關(guān)趨同，而從事公益服務(wù)的單位更是和社會團體法人存在交叉，有的甚至可以納入到社會團體法人中。

最后，從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的事業(yè)單位詬病頗多，《事業(yè)單位登記管理暫行條例》明文規(guī)定事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)以公益為目的，但事實上政府為了鼓勵創(chuàng)收，減少財政支出，使得事業(yè)單位法人有向企業(yè)法人異化的趨勢。然而，事業(yè)單位法人正是因為承擔(dān)公共職能才能獲得稅收上的優(yōu)惠，而其卻能以事業(yè)單位法人之名，行企業(yè)法人之實，不僅利用國家授予的權(quán)利及資金從事營利性活動，并且還能免繳企業(yè)所得稅。不僅如此，部分事業(yè)單位不僅從事營利活動，甚至還將營利收入分配個人，如公立醫(yī)院收取回扣現(xiàn)象，公立醫(yī)院成為銷售藥品的代理商，醫(yī)生開出的醫(yī)藥處方越多，收取的回扣就越多，向醫(yī)院管理者或者醫(yī)生賄賂的現(xiàn)象亦層出不窮。此外，事業(yè)單位從事營利性活動，必然要承擔(dān)風(fēng)險，作為法人，其應(yīng)以自有的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，但事業(yè)單位又是國家為實現(xiàn)管理職能而創(chuàng)設(shè)的，國家為避免事業(yè)單位“破產(chǎn)”就會為其承擔(dān)從事營利活動帶來的不利后果，這不僅與法人的要件不符合，也違背了國家設(shè)立事業(yè)單位的目的。因此，如果還單純地將這類有企業(yè)法人傾向的法人歸為事業(yè)單位法人，甚為不妥。

簡而言之，事業(yè)單位法人不是一個準確的概念，事業(yè)單位本是一個公法概念，其本身應(yīng)屬于公法調(diào)整的范疇?！笆聵I(yè)單位法人化是一個歷史的誤會，公立機構(gòu)的組織和治理應(yīng)當(dāng)遵循公權(quán)力運作的機制，而不是民法?！?方流芳：“從法律視角看中國事業(yè)單位改革——事業(yè)單位‘法人化’批判”，載《比較法研究》2007年第3期，第27頁?！肮珯?quán)力結(jié)構(gòu)之間不是財產(chǎn)獨立、意思自治的法人之間的關(guān)系，而是權(quán)威和順從權(quán)威的關(guān)系。當(dāng)事業(yè)單位不僅在法律文本中成為‘法人’，而且真的按照法人治理模式去決策和運作的時候，它必定要脫離公權(quán)力結(jié)構(gòu)——公權(quán)力單元的法人化與公權(quán)力的基本結(jié)構(gòu)是無法兼容的?！?同上注，第28頁。因此對事業(yè)單位應(yīng)該進行分類改革，承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位應(yīng)該回歸其原來的狀態(tài)，由公法來調(diào)整，而從事營利活動的事業(yè)單位則歸入營利法人中，從事公益活動的事業(yè)單位則歸于非營利法人中，在民法典中不再使用事業(yè)單位的概念。

總之，目前的立法對法人的分類模式存在種種缺陷，不管是企業(yè)法人與非企業(yè)法人這種大歸類概念，還是各自項下的二級分類都存在問題，且不完全覆蓋現(xiàn)今出現(xiàn)的法人類型，同時在現(xiàn)有的分類中亦存在交叉之處，造成了一定程度上立法體系的混亂，也不符合現(xiàn)實的需要，應(yīng)摒棄之。

四、 立法重構(gòu)：營利法人與非營利法人二分下的兩層結(jié)構(gòu)

筆者認為，未來民法典應(yīng)傾向于下圖三所示之法人分類模式：

圖三民法典法人分類法人

(一) 對分類模式的說明

1.兩層次的分類結(jié)構(gòu)

首先，筆者認為，在民法典中擯棄公法人與私法人之分，將其劃分交回給憲法或者行政法，不分別以單獨法條的形式分別規(guī)定，但是對于機關(guān)法人，作為最為典型的公法人，應(yīng)以專門的章節(jié)設(shè)置，界定其所參與的民事活動以及相關(guān)的民事責(zé)任。

其次，在民法典中，摒棄社團法人和財團法人作為最高層次的分類，因為以社團法人和財團法人二分模式最大的缺點是無法涵蓋一人公司，而一人公司又不能作為與其二者并存的概念處于同一層級的分類中。因而不再采取此種分類模式。

再次，在民法典中，將營利法人和非營利法人作為第一層次的分類，此種分類模式可以涵蓋所有的法人類型。另外，又分別對二者作進一步的分類，即將營業(yè)法人分為公司法人和非公司法人，由于公司法人是最為重要的營利法人，可以以公司法人作為營利法人條款設(shè)置的模型。對于非營利法人，則分為公益法人和中間法人，并突出規(guī)定公益法人(或捐助法人)。

最后，對于《民法通則》中的事業(yè)單位法人，要一分為三，事業(yè)單位法人中實現(xiàn)企業(yè)化管理的法人歸入營利法人中，適用營利法人的規(guī)范；非以營利為目的也非以公益為目的的事業(yè)單位法人和社會團體法人則歸入中間法人中；以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體法人則歸入公益法人中。即在未來民法典中不再對事業(yè)單位法人獨立規(guī)定。

2.機關(guān)法人單獨成“節(jié)”

筆者認為，盡管沒有將公法人與私法人之分寫入民法典，但仍有必要獨立規(guī)定機關(guān)法人。因為機關(guān)法人是典型的公法人，享有公權(quán)力，在其參與民事活動過程中，公權(quán)力有可能被濫用，因而必須對機關(guān)法人的民事行為進行限定，禁止其從事經(jīng)營性活動，對于超越其目的范圍的民事行為應(yīng)認定無效。此外，還須專門規(guī)定機關(guān)法人的民事責(zé)任，以區(qū)分其在實施公行為時承擔(dān)的公法責(zé)任。

(二) 以營利法人與非營利法人二分作為第一級分類模式

1. 對“營利”與“非營利”的定義

以營利性和非營利性二分作為法人分類的模式，最為重要的就是要界定“營利”的概念或者“非營利”的概念?！盃I利”概念本身并不僅僅是個經(jīng)濟概念，其還涉及哲學(xué)、法律等多種領(lǐng)域。因此要明確其定義并非簡單之事。但是如果要以營利法人和非營利法人作為民法典法人分類的模式，那么必須要在立法中確定性地規(guī)定“營利”或者“非營利”的概念，方能統(tǒng)一區(qū)分的標準，否則概念的模糊會引起法律適用的混亂。

明確地在民事立法中規(guī)定“營利”概念的國家甚少，唯有部分國家對“非營利”的定義進行了界定。主要有兩種立法模式，“第一種立法是限定非營利法人可以從事的活動領(lǐng)域，這被稱為‘功能主義方法’。例如美國有些州的立法就具體規(guī)定了非營利法人可以從事的活動領(lǐng)域，大致包括以下九類：慈善、社會、娛樂、貿(mào)易與職業(yè)、教育、文化、民俗、宗教和科學(xué)”。*金錦萍：《非營利法人治理結(jié)構(gòu)研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第15頁。日本在其1998年制定的《特定非營利活動促進法》也以列舉的方式對“特定的非營利活動”進行定義。然而這種以羅列的方式界定“非營利性”顯得十分不周延。第二種立法被稱為“經(jīng)濟關(guān)系方式”即“不再羅列非營利性法人的活動領(lǐng)域，而是通過界定法人與其成員之間的經(jīng)濟關(guān)系來界定非營利性目的。起先要求非營利性法人不得以金錢或者利潤為目的，后來發(fā)展到不去限制法人的目的，而是只要求‘不打算分配公司所得’”。*同上注，第16頁。此種方式中，不再限制非營利法人的活動領(lǐng)域，而只禁止其將營利分配給成員。

筆者認為以是否從事經(jīng)營性行為作為營利與非營利性的劃分依據(jù)不具有現(xiàn)實意義，其一無法通過判斷是否從事經(jīng)營性行為來界定是否進行利潤分配，以我國的民辦學(xué)校為例，我國《民辦教育促進法》將民辦學(xué)校定性為非營利法人，同時又允許其取得一定的合理報酬。之所以將民辦學(xué)校界定為非營利法人，其一是因為最初要將民辦學(xué)校歸入民辦非企業(yè)單位之中，而根據(jù)《民辦非企業(yè)單位管理暫行條例》規(guī)定，民辦非企業(yè)單位具有非營利性，其二是將學(xué)校的公益性等同于非營利性，實際上只考慮了民辦學(xué)校從事教育的行為不屬于經(jīng)營性行為。因而基于上述兩點，將民辦學(xué)校界定為非營利法人。然而“當(dāng)下中國的現(xiàn)實是，國內(nèi)民辦學(xué)校資產(chǎn)90%來自于投資，捐資不到10%”。*稅兵：《非營利法人解釋——民事主體理論的視角》，法律出版社2010年版，第172頁。對于這種以投資為目的為設(shè)立的企業(yè)怎能僅僅因其從事的是公益性的活動而簡單歸為非營利性法人？更難以理解的是，《民辦教育促進法》竟同時規(guī)定了允許民辦學(xué)校的投資人可以獲得合理回報，“盡管《民辦教育促進法》起草者對合理回報作了盡可能多的嚴格限制，但都改變不了一個基本事實：縱然民辦學(xué)?？梢孕Q自己不以營利為目的，縱然舉辦者的回報極為有限，舉辦者的回報終究還是來自于民辦學(xué)校的利潤(《民辦教育促進法》)稱為‘辦學(xué)結(jié)余’)”。*同上注，第163頁。即“合理回報”來源于民辦學(xué)校的利潤分配。在從事公益性行為又存在利潤分配的情況下，是否分配利潤才是更能凸顯法人的目的，而不是以是否從事經(jīng)營性行為來界定法人的性質(zhì)。另外，列舉式的規(guī)定無法涵蓋現(xiàn)有以及將來出現(xiàn)的非營利法人的活動領(lǐng)域，而且法人從事的活動不是單一性，往往是不同性質(zhì)的活動的集合，加之營利性對活動本身性質(zhì)的界定也并非十分明確，同時還存在著大量被法律認可的超越法人經(jīng)營范圍的活動。以公立大學(xué)為例，其從事的活動也并非單一的，除了日常的教育活動外，還會從事經(jīng)營性行為，如自行設(shè)立的考研機構(gòu)，司法考試機構(gòu)等，這些機構(gòu)隸屬于公立大學(xué)，由公立大學(xué)出資設(shè)立同時收益又歸公立大學(xué)。如果僅按照是否從事經(jīng)營性行為界定法人的性質(zhì)，那么通過商業(yè)行為賺取利潤的公立學(xué)校的非營利性法人的性質(zhì)必然存疑，而事實上不從事經(jīng)營性行為的公立學(xué)校甚少。因此，筆者認為以是否從事經(jīng)營性行為來界定營利法人或非營利法人有失偏頗。

營利是否分配或者如何分配充分體現(xiàn)了法人從事營利活動的目的，探求其活動目的比探求其行為的性質(zhì)更能確定法人的性質(zhì)。因此筆者贊同以營利是否分配給成員作為分類的標準或者以此來界定“營利”或“非營利”的概念。此外，對于非營利法人破產(chǎn)時其剩余財產(chǎn)應(yīng)如何分配的問題，筆者亦認為不能將其分配給股東，而應(yīng)由國家接管或者捐獻給其他非營利法人。但對營利分配的判斷究竟采實質(zhì)主義亦或是形式主義，筆者認為須進一步思考。采形式主義主要為法人章程之規(guī)定，采實質(zhì)主義則是事實上是否存在分配法人剩余財產(chǎn)。筆者較為贊同實質(zhì)主義，由于非營利性企業(yè)與非營利性法人之間在其他如設(shè)立范圍、組織形式等方面存在相似性，是否營利分配成為區(qū)分二者的硬性要求，如果僅做形式主義的區(qū)別，則可能造成“非營利法人也可能借‘非營利’這一形式，在享受各種非營利法人的制度便利的同時,卻實質(zhì)上在進行著‘營利性’的法人財產(chǎn)剩余分配”。*周江洪：“日本非營利法人制度改革及其對我國的啟示”，載《浙江學(xué)刊》2008年第6期，第147頁。并事實上產(chǎn)生了非營利法人與營利法人在不同法律地位下的競爭。因此，筆者認為，采實質(zhì)主義的判斷更為合理。

綜上，營利法人的概念應(yīng)當(dāng)為“以營利為目的且其成員享有利潤分配請求權(quán)的私法人”，非營利法人的定義則是“不以營利為目的且其成員不享有利潤分配請求權(quán)的私法人”。

2. 對此種分類模式的合理性的解釋

筆者認為，合理的分類模式離不開以下幾方面：(1)分類標準的清晰；(2)分類范圍全面；(3)再分類合理；(4)分類實效明顯。

從分類的標準上看，營利法人與非營利法人以法人利潤歸屬不同作為邏輯分類的依據(jù)更合理性和可操作性。首先是否分配利潤的標準較為簡單，無須考慮團體結(jié)合的基礎(chǔ)是成員性抑或財產(chǎn)性；其次，是否分配利潤的標準可以清楚地界定，且不會出現(xiàn)界限模糊的狀態(tài)。社團法人與財團法人二分的一大缺陷就是區(qū)分標準趨同。而營利法人與非營利法人則不會出現(xiàn)此弊端。

從分類涵蓋的范圍上看，營利法人與非營利法人是一對絕對對立的概念，不可能存在中間狀態(tài)。這既可以解決日本法歷史上存在的“中間法人”的漏洞問題，又可以避免出現(xiàn)像“一人公司”這種特殊類型無法歸入社團法人和財團法人的尷尬。此外，營利法人與非營利法人二分也可以避免德國模式的缺陷，使得更多的個人聯(lián)合的團體能夠納入法人調(diào)整范圍，而不是依賴合伙制度調(diào)整。

從再分類的角度看，營利法人與非營利法人在德國民法典本屬于社團法人項下的二次分類，這是基于財團法人都是公益法人的前提下。但是隨著法人類型的變化，現(xiàn)代的財團法人并不絕對都是公益法人，部分亦呈現(xiàn)出非公益性的特征。如果再在財團法人項下進行公益與非公益之分，似乎導(dǎo)致立法體系過于繁復(fù)。此外，營利與非營利法人的分類與社團與財團法人的分類并非包含與被包含關(guān)系，二者事實上處于同一位階。將營利和非營利作為社團與財團的亞分類，并不十分妥當(dāng)。基于營利法人非營利法人二分涵蓋范圍的全面性，其比社團法人與財團法人作為一級分類更準確，否則再分類就會出現(xiàn)體系混亂。

從分類的實效上看，分類并不僅僅是理論的產(chǎn)物，更應(yīng)該與社會實踐銜接，營利法人與非營利法人二分的模式意味著二者與社會公共利益的關(guān)聯(lián)度不同，進而衍生出不同的價值理念和規(guī)則要求，此定義的嚴謹程度和區(qū)分的法律價值都是“企業(yè)法人——非企業(yè)法人”分類遠不能的。*參見稅兵：《非營利法人解釋——民事主體理論的視角》，法律出版社2010年版，第237頁。營利法人與非營利法人二分比企業(yè)法人與非企業(yè)法人、社團法人與財團法人二分更具實踐價值。首先，這種分類反映了市場經(jīng)濟追求效率及利益的要求，同時又兼顧了社會利益；其次，這種分類可以構(gòu)建不同且較為完善的法律規(guī)則，結(jié)束之前分類法律規(guī)范的混亂狀態(tài)，使得法律運行更具實效；再次，可以減少國家過度干預(yù)，調(diào)整不同主體不平等的法律待遇，進而充分調(diào)動民事主體參與民事活動的積極性，促進市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展。

3.對非營利法人規(guī)定的進一步完善

(1)對非營利法人活動范圍的界定

如前述營利與非營利法人的分類標準主要依據(jù)其所獲利益是否分配給成員，不再探究非營利性法人是否從事營利性活動。

然而有學(xué)者卻認為非營利法人本身享有稅收優(yōu)惠，如果讓其從事營利性活動不僅會引發(fā)避稅行為，也可能導(dǎo)致同類法人的不公平競爭。而且，與營利法人不同，非營利法人對市場風(fēng)險的把握，投資后果的承擔(dān)能力等都相對較弱，冒險投資容易產(chǎn)生非營利法人無法承擔(dān)的后果。因而，需要對其從事營利活動加以限制或者禁止。我國目前非營利法人原則上是不能從事經(jīng)營性活動的。如《社會團體登記管理條例》第4條第2款明確規(guī)定：“社會團體不得從事營利性經(jīng)營活動?！比欢痘饡芾項l例》第28條則規(guī)定：“基金會應(yīng)當(dāng)按照合法、安全、有效的原則實現(xiàn)基金的保值、增值。”該條款規(guī)定頗為隱晦，用詞比較含糊，不能完全認定允許基金會從事營利性活動。

世界各國對于非營利法人能否從事營利活動采取的態(tài)度不盡相同，菲律賓與中國臺灣地區(qū)采禁止主義，而日本和韓國則采許可主義，美國則是完全不禁止。美國把非營利法人從事的營利活動分為兩類：相關(guān)的營利活動與不相關(guān)的營利活動，前者是指與非營利法人的宗旨緊密相連的活動；后者則是指與非營利活動的宗旨不相關(guān)聯(lián)的活動，從事相關(guān)的營利活動所獲得的利潤是不需要繳稅的，但是若從事不相關(guān)的營利活動則需要納稅。*參見金錦萍：《非營利法人治理結(jié)構(gòu)研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第19頁。

筆者認為，中國不應(yīng)完全禁止非營利性法人從事營利性活動，只要其是在不妨礙公益活動的前提下開展并將利益用于公益事業(yè)，應(yīng)予以準許。但是為了防止非營利性法人盲目投資，嚴重影響公益目的的實現(xiàn)，應(yīng)對其行為加以限制，比如從事營利活動需要政府相關(guān)部門的批準，營利活動的規(guī)模不應(yīng)超過公益活動的規(guī)模而且任何營利收入必須用于公益活動。在稅收方面可以部分借鑒日本和美國的經(jīng)驗，如果從事的是與其宗旨相關(guān)的營利活動可以繳納比一般營利法人低的稅收，而在從事非與其宗旨相關(guān)的營利活動時應(yīng)繳納與一般營利法人相同的稅收，以此來維護雙方之間的公平競爭。

(2)另行制定一部《非營利法人法》

采營利法人與非營利法人二分的法人分類模式須進一步規(guī)范非營利法人的法律適用。由于現(xiàn)行的民辦非企業(yè)單位立法、社會團體法人立法和基金會立法交叉且混亂，造成了非營利法人立法極度分散，且對于非營利法人的內(nèi)涵、性質(zhì)，功能、類型已經(jīng)責(zé)任體系等缺乏系統(tǒng)合理的定位。如僅在民法典中作營利法人與非營利法人二分又沒有相應(yīng)的配套制度，則仍無法改變《民法通則》企業(yè)法人與非企業(yè)法人二分的狀態(tài)。

因此，筆者認為可以借鑒美國法的立法模式，在民法典的基礎(chǔ)上另行制定一部《非營利法人法》，既可以大大節(jié)省立法資源，又可以對非營利法人作具體的詳盡的規(guī)定，從而結(jié)束非營利法人立法冗雜且混亂的現(xiàn)狀?！斗菭I利法人法》的體系結(jié)構(gòu)可依“設(shè)立——變更——終止”的樣式具體規(guī)定所有環(huán)節(jié)，必備規(guī)定應(yīng)包括設(shè)立的條件及程序、組織機構(gòu)及人員、財產(chǎn)使用及管理、變更與終止的條件及程序、監(jiān)管與法律責(zé)任。

結(jié)語

對于未來民法典中法人的分類模式之選擇，應(yīng)涵蓋所有目前已存在的類型，同時應(yīng)具有一定的開放性，為將來出現(xiàn)的新類型的納入創(chuàng)立可能。本文中對比分析了德國、日本以及美國的分類模式，并總結(jié)了以社團法人與財團法人二分模式式存在的問題，同時指出了現(xiàn)有立法中以企業(yè)法人和非企業(yè)法人分類的方式的不精確，從而提出了以營利法人和非營利法人二分的模式，探討了這種分類模式的合理性，以及對其分類標準做進一步的細化。筆者認為這種分類模式符合市場經(jīng)濟發(fā)展的需求，也更能體現(xiàn)民法的社會功能。

(實習(xí)編輯：侯文瑤)