方巖 崔艷峰

(吉林大學法學院，吉林 長春130012;哈爾濱理工大學法學院，黑龍江 哈爾濱 150040)

雙重交付下的“一房二賣”問題研究

方巖 崔艷峰

(吉林大學法學院，吉林 長春130012;哈爾濱理工大學法學院，黑龍江 哈爾濱 150040)

“一房二賣”現(xiàn)象在現(xiàn)實生活中普遍存在，有損交易安全。為規(guī)制該行為，保護善意買受人的利益，在買受人均未辦理房屋所有權轉移登記的情況下，應當賦予占有以取得房屋所有權的效力。在“一房二賣”時，出賣人雙重交付房屋的，后占有人可以基于善意而取得房屋所有權，以對抗未登記而先交付占有的買受人。

雙重交付;一房二賣;占有;善意取得

一、問題的提出

房地產開發(fā)商A與購房人甲于2010年10月簽訂《商品房買賣合同》，約定甲購買A開發(fā)的學府名苑小區(qū)房屋一套。2011年9月，A將房屋交付給甲，由物業(yè)公司B為甲辦理了房屋的入住手續(xù)。甲辦理完房屋交付和入住的所有手續(xù)后，從未實際入住該房屋。由于A的手續(xù)問題，學府名苑小區(qū)的房屋暫時不能辦理房屋產權手續(xù)。2012年3月，由于大雨致使甲的房屋進水，并有滲入到樓下住戶的危險。為了排除該危險，B給甲打電話，請求甲打開房門由B對房屋進行維修。當時甲正在外地出差，遂授權B找開鎖公司打開房門，開鎖公司打開房門并更換了房門的鎖芯及鑰匙。2012年6月，B修繕房屋后，給甲打電話，告知已經換了房屋鎖芯讓其前來取走房屋鑰匙，甲表示暫時沒有時間，過一段時間再過去，并讓B妥善保管鑰匙。2013年1月，A又將房屋出售給乙。當天，乙到B處辦理房屋入住手續(xù)。B按照業(yè)主進戶要求查看乙的手續(xù)后，將房屋的鑰匙交給乙，為其辦理了房屋入住手續(xù)，后乙將房屋租給丙使用。

顯然，這是一個“一房二賣”的案例。我們常見的“一房二賣”中的兩次買賣狀態(tài)通常存在以下四種組合情況:(1)兩次買賣均未交付房屋和辦理登記;(2)一次買賣的房屋已交付，另一次買賣的房屋既未交付也未登記;(3)一次買賣的房屋已登記，另一次買賣的房屋已交付;(4)一次買賣的房屋已登記，另一次買賣的房屋既未登記也未交付。對于這四種情況下的“一房二賣”，立法、實務和理論界給出了較為一致的解決意見:登記優(yōu)先;都未登記的，受領交付優(yōu)先;既未登記也未交付的，先訂立合同或者先支付價款的優(yōu)先。①對此，《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋［2009］11號)第6條、《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2005］5號)第10條、《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋［2005］6號)第20條以及《重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》(2007年11月22日通過)第38條、《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見(試行)》(京高法發(fā)［2010］458號)第13條等規(guī)定中，均可見這種優(yōu)先順位的立法意旨。學術界也普遍形成了這種順位的一致意見。參見彭誠信、岳耀東:《房屋多重轉讓中權利保護順位的確立依據(jù)與證成——以“占有優(yōu)先保護說”為核心》，《山東社會科學》2012年第5期。但本案的“一房二賣”具有不同之處:本案的“一房二賣”不但有兩個《商品房買賣合同》，而且這兩次買賣均完成了房屋的交付。兩種本不可能重合的情況在本案中出現(xiàn)了。這種情況下的“一房二賣”，哪一個權利優(yōu)先呢?這里需要考慮以下幾個問題:交付對于房屋買賣的法律效力，甲對房屋的權利是債權還是物權，乙對房屋能否善意取得。本文試以《物權法》和《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《建筑物區(qū)分所有權解釋》)的規(guī)定為立論基礎，論證善意取得的適用問題，以期為雙重交付下的“一房二賣”問題提供價值判斷和價值選擇的方法論基礎。

二、甲對房屋享有的權利性質:債權還是物權

對于該問題的回答，直接涉及到交付之于房屋買賣的意義。在物的買賣中，不論是不動產買賣還是動產買賣均需要交付，方能真正完成權利的轉移，實現(xiàn)買受人對物享有圓滿的物權。交付對于動產來說，是其物權轉移的生效要件。而對于不動產來說，尤其是在作為不動產物權生效要件的登記尚未發(fā)生時，交付的意義對于解決“一房二賣”中誰的權利優(yōu)先問題至關重要。

我國《物權法》第9條規(guī)定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力;未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”可見，我國《物權法》是以不動產物權登記生效主義為不動產物權變動的原則。即不動產物權的設立、變更、轉移和消滅都應當進行登記，登記后始能產生法律效力，未經依法登記的不產生法律效力。①最高人民法院物權法研究小組:《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年，第70頁。因此，根據(jù)物權法關于房屋所有權變動的規(guī)則，在本案中，甲和乙均未取得房屋的所有權。

然而，實踐中房屋買賣的問題要復雜得多。由于大多數(shù)房屋的買賣登記是最后一道程序，堅守登記是所有權轉移的唯一要件，就必然會促使轉讓人基于經濟利益的考量和個人私利的追求，在房價上漲的情況下，將房屋二次出售，甚至多次出售，從而使得先買受人在沒有登記過戶之前，其對房屋的權利永遠處于不確定狀態(tài)。即使房屋已經交付，買受人基于交付而對房屋占有的合理信賴也無法得以維護。②按照我國通常的生活理念，在房屋買賣中，取得房屋的占有即為所有，占有人會產生這樣的合理信賴?；谠撔刨嚕加腥藭运袡嗳说淖藨B(tài)裝修房屋、興建附屬建筑、購置附屬財產設備以及實施經營房屋的諸多行為。參見馬新彥、鄧冰寧:《論不動產占有的公示效力》，《山東社會科學》2014年第3期。實際上，在現(xiàn)實生活中，交付與登記不同步是正?，F(xiàn)象。常常出現(xiàn)的情況是，交付之后的很長時間才會辦理登記。這時的買受人實際已經以占有、使用、收益等方式行使著房屋所有權的全部權能，然而物權法卻不承認其享有所有權，如轉讓人將房屋再次轉讓，且與后買受人辦理了登記，則后買受人取得房屋所有權，并據(jù)此可要求先買受人騰房，這顯然對于已經實際完成交付并占有房屋的先買受人是不公平的。正如有學者所指出的，基于我國房屋交付但沒有辦理登記的事實大量存在，如果絕對地認為登記才是不動產物權變動生效的依據(jù)，那么在占有移轉之后至登記完成之前，不動產轉讓方仍得以物權人身份向他人移轉該物之所有權，則對受讓人顯失公正。③參見最高人民法院物權法研究小組:《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第70頁。為了維護公平和正義，實務界作出了有益的嘗試。如有法官指出:“中國的房產制度要(比表面的狀況)復雜得多，權利人的懈怠僅僅是一方面，更多的還是權利人之外的客觀原因，如房產管理體制的原因。”④宋魚水:《從實踐的角度分析〈不動產交易適用善意取得制度的限度〉一文的補充建議》，載崔建遠主編:《民法九人行》，法律出版社2011年版，第86頁?！罢腔谶@樣的思考，在審判實踐中，一些判決雖然表面上不合(教條的)法律規(guī)定，但實質上卻合乎公平。”⑤許徳風:《不動產一物二賣問題研究》，《法學研究》2012年第3期。針對這一復雜的問題，理論界對于交付在房屋買賣中的法律效力提出了不同的觀點，主要有以下四種:

(一)物權行為要件說

有學者認為，解決交付與登記不同步可能產生的“一房二賣”問題的有效辦法是物權行為理論。因為，根據(jù)物權行為理論，物權變動依據(jù)物權變動合意和物權變動的形式發(fā)生法律效力。而交付行為從外觀表象上來說，系物權變動的外在形式;該外在形式又是建立在物權變動行為人的物權意思的基礎上，是物權意思的外在表現(xiàn)。因此，交付行為實際為物權行為，該行為的完成發(fā)生物權轉移的效力。正如孫憲忠教授所說:“交付房屋占有乃是基于開發(fā)商和買受人之間的轉移所有權的合意，這就是一個物權行為。這種行為，在主觀上以當事人之間獨特的意思表示為要件，在客觀上以交付房屋的實際行為為要件。無論是從法理上看還是從事實上看，這個行為完全符合獨立而且生效的物權行為的特征。因此，交付房屋實際占有的行為完全符合處分行為生效的要件，交付住房就是轉移了所有權。在接受交付之后，買受人的占有是基于所有權的占有?！雹迣O憲忠:《房屋買賣交付而未登記的法律效果分析》，《人民法院報》2005年2月2日。然而，民法學者中堅持物權行為理論的并非主流。因為，該理論過于抽象，不符合生活實際;而且該理論過分強調了物權行為的獨立性和無因性以保護受讓人的利益，而對出讓人的利益保護不足，這將導致當事人利益保護的失衡。在房屋買賣中，如果堅持物權行為理論，雖然給予接受交付的買受人以充分的保護(物權保護)，但卻因物權行為獨立和無因于債權行為，在房屋買賣合同無效或者被撤銷后，物權變動仍然有效，出讓人則只能按照不當?shù)美埱筚I受人返還房屋而非按照物權請求返還，從而使轉讓人的利益保護不足。從當事人利益保護的一種失衡(偏重保護轉讓人)到另一種失衡(偏重保護受讓人)是沒有意義的。而且我國物權法已經明確規(guī)定了，房屋所有權的變動是以登記為唯一生效要件。在現(xiàn)有的法律規(guī)定下，在司法實踐中承認物權行為理論，將有損法律的嚴肅和權威。因此，在我國現(xiàn)有的立法和理論下，物權行為理論無法成為解決“一房二賣”問題的有力依據(jù)。

(二)絕對占有權說

有學者在堅持我國現(xiàn)有立法和理論的基礎上提出了“絕對占有權”的觀點，以此來保護已經實際占有房屋的買受人的利益。該觀點認為，基于交付的完成，受讓人取得對房屋的絕對占有的效力。“絕對的占有權”是指基于完全正當權源的占有(即有權占有)所產生的占有權。①參見彭誠信、岳耀東:《房屋多重轉讓中權利保護順位的確立依據(jù)與證成——以“占有優(yōu)先保護說”為核心》，《山東社會科學》2012年第5期。該絕對占有使得受讓人具有對抗他人的效力，包括對抗所有權人的效力?！氨M管有權占有來源于形式多樣的權利基礎(本權)，但正是借助于占有表征，源于本權的占有權卻發(fā)生了質變，質變?yōu)榻咏谒袡嗟膶κ佬Я?絕對性)?！雹谂碚\信、岳耀東:《房屋多重轉讓中權利保護順位的確立依據(jù)與證成——以“占有優(yōu)先保護說”為核心》，《山東社會科學》2012年第5期。絕對占有權理論賦予買受人的占有以絕對效力，使其具有對抗所有權人的原物返還請求，因此，即使在房屋交付/轉移占有后，轉讓人將房屋再次轉讓，并與后買受人之間辦理了房屋產權登記手續(xù)，先買受人基于對房屋的絕對占有權，仍有權對抗后買受人(不包括善意的買受人)。該理論認為，買受人享有的權利僅是接近于所有權，但還不是所有權，因此，“一房二賣”仍然可能出現(xiàn)，后買受人仍然可能基于登記而取得房屋的所有權而要求先買受人騰房，但前提是后買受人應當具有善意，即后買受人在房屋買賣過程中盡到了注意義務。若后買受人基于善意而登記取得房屋所有權，則先買受人就不得以其具有“絕對占有權”來對抗后買受人。絕對占有權理論賦予了房屋占有公示的效力，這就決定了第三人在購買房屋時，僅相信房產證或者登記簿是不充分的，還應實地查看房屋的占有狀態(tài)。對此，馬新彥教授也認為:“如果后買人對不動產上是否存在可能損害自己權益的、成立在先的權屬主張漠不關心，甚至連去不動產現(xiàn)場進行調查的負擔性義務都怠于履行，那么，法律就沒有必要保護對自己的利益漠不關心的人，否則，就是在助虐違背物權法效率目標要求的懶惰行為。如果后買人通過先買人對不動產的占有狀態(tài)已經知道時間在先的沖突性權利的存在，仍然決定繼續(xù)進行交易，從而利用法律的特殊保護——登記制度攫取利益，故意損害先買人的利益，那么這種行為本身就是不當行為?！雹垴R新彥、鄧冰寧:《論不動產占有的公示效力》，載《山東社會科學》2014年第3期。關于排除惡意登記人取得所有權，實踐中已有大量案例。例如，在長沙市雨花區(qū)人民法院(2011)雨民初字第358號民事判決書“鄧利某訴鄧某等房屋買賣合同糾紛案”中，被告先把房屋賣給了原告，原告支付了全部價款并獲得了房屋的占有。后被告又把房屋基于惡意串通行為過戶登記到自己女兒名下。法院認為，基于惡意的登記行為無效，判決被告協(xié)助原告把爭議房屋的“產權辦至原告鄧利某的名下”。④參見彭誠信、岳耀東:《房屋多重轉讓中權利保護順位的確立依據(jù)與證成——以“占有優(yōu)先保護說”為核心》，《山東社會科學》2012年第5期。新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院(2012)烏中民四終字第27號民事判決書“王麗芳與新疆星云房地產開發(fā)有限公司等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院指出:“后買人在簽訂購房合同時，對涉案房屋是否存在權利上的瑕疵等情況未盡到審慎的審查義務，且從未占有、使用過涉案房屋，其雖辦理了涉案房屋的備案登記手續(xù)，但相對于先買人而言，后買人并不因此而享有優(yōu)先權?！雹蓠R新彥、鄧冰寧:《論不動產占有的公示效力》，《山東社會科學》2014年第3期。

(三)本文觀點

對于交付能夠轉移房屋所有權的問題，雖然我國《物權法》持否定的態(tài)度，但基于現(xiàn)實生活中所存在的交付與登記不同步，以及轉讓人和后買受人惡意二次買賣，用登記損害已經實際占有人利益的情況的存在，《建筑物區(qū)分所有權解釋》為保護已經實際入住占有房屋的買受人利益，于第1條第2款規(guī)定:“基于與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權登記的人，可以認定為物權法第六章所稱的業(yè)主?！倍覈段餀喾ā返?0條規(guī)定:“業(yè)主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利?！币罁?jù)這兩條規(guī)定，已經合法占有房屋的買受人，雖然沒有辦理登記，依然能夠取得房屋的所有權。據(jù)此，房屋的占有(交付)具有了與登記同等的確定房屋所有權歸屬的效力。按照18世紀的羅馬法學家、法國民法典之父波蒂埃的說法，占有是“我們以我們的力量對物所進行的保有”。①轉引自石佳友:《〈物權法〉占有制度的理解與適用》，《政治與法律》2008年第10期。因此，在本案中，甲基于A的交付行為，已經是房屋的合法占有人，享有房屋的所有權。

三、乙是否能夠善意取得房屋的所有權

正如上述，基于交付，甲已經取得房屋的所有權。A將房屋向乙再次出售并交付的行為，屬于無權處分，那么乙能否基于善意取得而取得房屋的所有權呢?根據(jù)《物權法》第106條的規(guī)定，不動產的善意取得需要具備以下要件:受讓人為善意、支付合理的對價、法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀浀怯?。本案中的兩次買賣，房屋均未辦理登記，這是個不爭的事實。因此，根據(jù)《物權法》第106條的規(guī)定，乙取得房屋不符合該規(guī)定而不構成善意取得。但是，對于甲和乙之間的權利(利益)平衡，應建立在同等的標準之下。對于甲來說，其可以根據(jù)《建筑物區(qū)分所有權解釋》的規(guī)定依據(jù)交付取得房屋的所有權，那么對于乙，當然也可以依據(jù)該規(guī)定而善意取得所有權。因此，當乙對房屋占有的取得符合《物權法》關于“善意”的規(guī)定和《建筑物區(qū)分所有權解釋》關于交付的規(guī)定時，乙應善意取得房屋的所有權。

(一)后買受人乙是否為善意

基于我國房屋交付與登記普遍存在時間差②登記與交付存在時間差，在任何物權變動模式下，均無法完全排除。參見馬新彥、鄧冰寧:《論不動產占有的公示效力》，《山東社會科學》2014年第3期。，以及由此導致的“一房二賣”現(xiàn)象頻繁發(fā)生的現(xiàn)狀，房屋購買時的善意需從兩個方面進行判斷:一是查閱登記的情況，以確定房屋的名義所有權人;二是對房屋進行實地查看，以確定房屋的占有狀態(tài)，從而確保在房屋登記的權屬狀態(tài)與房屋的實際權屬狀態(tài)一致的情況下進行購買。

在本案中，后買受人乙在購買房屋時房屋的登記狀態(tài)的所有權確實沒有發(fā)生轉移，A依然是房屋的登記(名義)的所有權人，對此，后買受人乙沒有惡意。在A向乙交付房屋時，房屋的鑰匙在B的手中，B明知房屋已經交付給甲但沒有告知乙，而是遵照A的指示將房屋的鑰匙交給乙，并為其辦理了入住手續(xù)。對于以鑰匙控制的房屋來說，在沒有相反證據(jù)證明的情況下，認定一個持有鑰匙并能夠打開房門的人是真實的房屋權利人，是符合人們的正常觀念和常識的。因此，乙對于房屋占有的狀態(tài)的認識也不存在惡意。

(二)乙的占有是否屬于“合法占有”

在同等標準下，乙同樣可以基于《建筑物區(qū)分所有權解釋》第1條第2款的規(guī)定取得房屋所有權。那么，乙對于房屋的取得是否完全符合該解釋的規(guī)定呢?依據(jù)該解釋的規(guī)定，取得房屋所有權必須具備兩個條件:一是基于房屋買賣民事法律行為，二是合法占有。乙與A的房屋買賣行為顯然是民事法律行為，即使是就同一標的物的二次買賣行為，也不能否定其民事法律行為的性質。對此，崔建遠教授認為:“古往今來，各國和地區(qū)的民法及其學說，都不認為一物二賣且為有權處分的合同無效，我國現(xiàn)行法也是如此。”其同時指出:“就連一物二賣場合欠缺處分權的第二個合同，按照法釋［2009］5號第15條、法釋［2012］8號第3條的規(guī)定，也是有效的。”③崔建遠:《一房成為數(shù)個權利標的物時的緊張關系及其理順》，《清華法學》2013年第5期?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋［2009］5號)第15條規(guī)定:“出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2012〕8號)第3條規(guī)定:“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院應予支持?！?/p>

那么，乙能否取得房屋所有權的最為關鍵的要件就在于是否為“合法占有”了。根據(jù)上述，在房屋交付完成后，甲就取得了房屋的所有權，其享有對該房屋占有、使用、收益、處分等所有的所有權權能。而A雖然是登記或者名義的所有權人，但其已不享有房屋的任何權利，僅負有協(xié)助甲辦理房屋過戶登記的義務。因此，A已不存在轉移直接占有和通過實際交付處分房屋的權利。①值得注意的是，此處強調的是“直接占有”的轉移和通過“實際交付”的處分。因為，作為登記所有權人的A，其仍然是房屋的間接占有人和處分權人。但是，需要注意的是，作為登記所有權人的A，其仍然是房屋的間接占有人，在房屋買賣合同無效或者被撤銷的情形下，A享有請求買受人返還房屋的權利。而作為法律上的所有權人，A對于已經交付的標的物仍然享有處分權，只是該處分權在前一次買賣合同有效的前提下僅表現(xiàn)為簽訂買賣合同的權利，而無法實現(xiàn)買賣標的物的實際交付和占有轉移的處分。但本案中不同的是，雖然A僅為登記的所有權人，但其在向乙交付時，完成了房屋的實際交付和轉移占有，其對于買受人乙來說是有效的，是符合正常的生活觀念和法律觀念的。因此，乙的占有是從所有權人處取得的合法占有，其具備了《建筑物區(qū)分所有權解釋》規(guī)定的要件，應構成善意取得。

四、乙善意取得房屋所有權的理論支撐

(一)合理信賴的維護

善意取得制度與物權公示之公信力在邏輯上有著共通關系。②參見寧桂君:《不動產善意取得制度中的利益平衡(上)》，《研究生法學》2012年第4期。物權公示的原因在于確定人們的合理信賴，物權法的基本訴求是保護人們的合理信賴。登記是不動產的公示方法，人們對其具有合理的信賴，在該信賴的基礎上進行的交易受法律的保護。但是，這種信賴應當建立在不動產已經登記或者登記及時的前提下，基于我國實際存在的交付與登記經常會出現(xiàn)不一致的現(xiàn)狀，僅以登記作為建立合理信賴的基礎是不公平的。如果不動產未登記或者登記不及時，或者不動產的登記狀態(tài)與占有狀態(tài)不一致，人們不應盲目地信賴登記，而是應當關注物權和物的現(xiàn)有狀態(tài)，盡到合理的、適當?shù)淖⒁饬x務，履行相應的調查義務(實地查看)。因此，對于不動產權屬狀態(tài)的信賴不應只建立在難以使登記狀態(tài)與真實狀態(tài)完全一致的登記之上，對于對外具有公示作用(無論法律上是否承認，事實上均具有公示功能)的占有的注意以及對于占有狀態(tài)的調查，是買受人建立信賴的前提。如果不動產的登記狀態(tài)與占有一致，買受人則可建立充分的信賴，并可基于該信賴取得受法律保護的所有權。如果登記狀態(tài)與占有狀態(tài)不一致，買受人的信賴是不充分的，買受人的買賣將有可能無法得到法律的充分保護。在本案中，乙的信賴顯然是合理的、充分的，法律應當保護乙的合理信賴。

(二)交易安全的保護

善意取得在民法體系中的正當性基礎，雖然眾說紛紜，但也有一點共識，即善意取得所指向的目標是交易的安全與效率。③參見蘇永欽:《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第172頁;王利明:《物權法研究》(上卷)，中國人民大學出版社2013年版，第434－435頁;汪志剛:《動產善意取得的法理基礎》，《法學研究》2009年第3期。保護交易安全是物權法的一個重要功能。物權法規(guī)定了公示公信原則，物權公示要求行為人在進行物權交易時必須關注物權的公示狀態(tài)，否則可能會使行為人承擔法律上的不利后果。而公信原則賦予物權公示以公信力，因此，只要行為人在物權交易過程中基于公示進行的交易就可以受法律的保護，發(fā)生物權變動的效力。這樣的原則保護了交易安全，其在交易中為所有權人設定了同樣的交易規(guī)則，只要遵守該交易規(guī)則，交易就是安全的，交易的結果就受到法律的保護。這樣的交易規(guī)則也使交易成本降到最低，既維護了交易秩序，也促進了交易的發(fā)展。如果沒有這一原則的話，那么交易中的買受人將會人人自危、恐遭不測，使交易難以進行或使誠信成本極大提高。在交易頻繁、迅捷、復雜的現(xiàn)代經濟中，要求買受人詳為查知讓與人是否有權處分，亦屬不可能之事。④參見江平主編:《民法學》，中國政法大學出版社2007年版，第362頁。德國學者拉倫茨認為:“《德國民法典》是一個時代的產物，它產生于那個盡力清除商業(yè)交往中障礙的時代?！雹荩鄣拢菘枴だ瓊惔?《德國民法通論》(上)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第60頁。而善意取得的產生則是為了清除交易中所有權界定方面的干擾，實現(xiàn)貿易的自由。因此，有德國學者認為:“善意取得是貿易精神對所有權規(guī)范的勝利?！雹揶D引自寧桂君:《不動產善意取得制度中的利益平衡(上)》，《研究生法學》2012年第4期。在本案中，A對于房屋權利的公示狀態(tài)，已經明確表明其是房屋的所有權人，買受人也已盡到查知公示狀態(tài)的義務，因此，應當產生物權法上的公信力，其交易的結果應當受到物權法的保護。因此，乙應當基于善意取得房屋的所有權。

(三)過錯與風險控制的分配

善意取得是法律對原權利人和善意受讓人的利益平衡的結果，其在一定程度上犧牲了原權利人的利益，而保護了善意買受人的利益，其中一個原因是原權利人存在過錯和更強的控制無權處分風險的能力。原權利人作為物的實際占有人，其明知如果將物交付給他人占有，會發(fā)生被他人轉賣的可能性，其仍然從事該行為，說明其對該行為的發(fā)生具有主觀過失，其就應當承擔基于此信賴的不利益。①參見梅夏英、高圣平:《物權法教程》，中國人民大學出版社2007年版，第173頁。而善意的買受人是善意的、純粹沒有過失的。另外，根據(jù)法律的一般理論，風險應當由最能控制風險的人來承擔。原權利人與無權處分人之間的關系往往比善意買受人與無權處分人之間更加密切，原權利人對于無權處分人施加的影響遠大于善意受讓人，其對于防止無權處分人處分其財產有更多的措施和方法，善意受讓人則不具備采取防范措施的能力。另外，從經濟學的成本—效益理論角度來分析，原權利人控制風險的成本遠遠低于善意第三人調查和控制風險的成本，而原權利人也會因較小的成本控制無權處分的風險而獲得防止權利被侵害的較大利益，善意第三人卻可能付出較高的風險控制成本而獲得較小的利益，甚至虧損。如果將調查和控制風險的義務讓善意買受人承擔，必然會使買受人因較高的調查和控制成本望而卻步，阻礙交易的發(fā)展和順利進行。因此，原權利人是無權處分的風險控制人，其應當承擔風險發(fā)生后的不利法律后果。基于此，法律在原權利人與善意買受人的利益博弈天平上，偏向了保護善意買受人的利益。

在本案中，甲作為房屋的實際占有人和所有權人，其本應盡到對房屋的善良管理人的義務，盡到妥善保管(取回)鑰匙的義務。但甲隨意讓第三人把房門撬開，并不及時取回鑰匙，其存在明顯的過失。相反，乙對于房屋的購買是建立在對房屋登記和占有公示的信賴基礎之上的，其沒有任何過失。因此，甲應當承擔乙合理信賴而取得房屋所有權的不利后果。

五、結語

當法律與現(xiàn)實不符的時候，不應盲目地遵守法律，而應在遵守法律原理的前提下，以人們的現(xiàn)實觀念和普遍認可的規(guī)則解釋法律，靈活地適用法律。因此，物權法關于登記為房屋所有權取得的唯一要件的規(guī)定，并不符合我國房屋登記與交付狀態(tài)的時間差普遍存在的現(xiàn)實。對此，《建筑物區(qū)分所有權解釋》做出了擴大解釋，其賦予了占有具有與登記同等的取得所有權的效力。按照這種規(guī)定，善意取得的構成要件也應發(fā)生變化，即在雙重交付的“一房二賣”中，登記的要件應為交付(占有)的要件。也就是說，在受讓人完全具備善意取得的其他要件的情況下，即使僅交付而未登記，其同樣發(fā)生善意取得的效力。

通過以上論述，我們可以得出結論:乙基于善意取得而取得了房屋所有權，甲喪失房屋所有權。對由此產生的損失，甲只能請求A承擔賠償責任。

(責任編輯:周文升)

D923

A

1003－4145［2015］11－0079－06

2015－09－15

方巖，吉林大學法學院民商法博士研究生，哈爾濱理工大學法學院講師;崔艷峰，哈爾濱理工大學法學院講師。

本文系國家社科基金項目“解釋論視野下財產法體系研究”(項目編號:14BFX080)的階段性研究成果。