劉乾坤

（周口師范學(xué)院 政法學(xué)院，河南 周口466001）

“親親得相首匿”制度是我國古代一項重要的法律制度，這一制度在中國適用了近兩千年，其存在本身就具有一定的合理性。因此，我們不能對該制度予以全盤否定，而應(yīng)該對它采取一分為二的態(tài)度進(jìn)行分析，用批判的眼光客觀地看待，取其精華，去其糟粕，以更好地為我國當(dāng)前的法制建設(shè)服務(wù)。

一、“親親得相首匿”的基礎(chǔ)理論

（一）“親親得相首匿”的概念

“親親得相首匿”，又稱為“親屬相隱”或“容隱制度”，是中國古代親屬之間適用的，相互隱瞞犯罪行為，不相互告發(fā)或相互做證的一種制度?？鬃釉凇墩撜Z·子路第十三》里曾經(jīng)說道：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！保?］意思就是，當(dāng)子女犯罪時，父母可以藏匿子女來逃避法律的追究；當(dāng)父母犯罪時，子女可以藏匿父母以逃避法律的追究，這些道理都是不言而喻的。經(jīng)過后代的發(fā)展，“親親得相首匿”的思想內(nèi)容逐步完善，可以概括為三個方面：第一，親屬之間有罪互相隱瞞的，不認(rèn)為是犯罪或可以比照正常人犯罪減輕處罰，親屬有罪而告發(fā)親屬的，要處罰告發(fā)親屬之人，被告發(fā)的還可以從輕處理；第二，親屬有犯罪行為的，自己可以不出庭指認(rèn)親屬的犯罪行為；第三，親屬中有人犯罪的，可以相互隱瞞，但是有些特別嚴(yán)重的犯罪是不可以幫助隱匿的，如十惡中的謀反、謀逆、謀叛及其他一些危害現(xiàn)行統(tǒng)治的罪行，犯這些罪的，親屬之間不得相互隱瞞包庇。

（二）“親親得相首匿”的親屬范圍

“親親得相首匿”中親屬的范圍，在各個朝代是不一樣的，總的趨勢是在不斷擴(kuò)大。在“親親得相首匿”出現(xiàn)的初期，親屬的范圍只限于父母與子女之間，該范圍是由孔子最早提出的，后來孟子也認(rèn)同了“親親得相首匿”思想中提出的親屬之間可以相互隱瞞的做法，并且在該范圍的基礎(chǔ)上把“親親得相首匿”中的親屬擴(kuò)大到了兄弟之間。但是，在這一時期，“親親得相首匿”只是作為一種理論存在，并沒有上升到法律制度的層面。漢宣帝時期，“親親得相首匿”才真正在法律上得到承認(rèn)，漢宣帝把“親屬相隱”的親屬范圍擴(kuò)大到直系三代血親，并且在尊卑輩分方面進(jìn)行了更為細(xì)致的劃分。“親親得相首匿”發(fā)展到唐朝時，親屬的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，出現(xiàn)了“同居相隱”的概念。據(jù)《唐律疏議·名例》記載，“同居”關(guān)系，即一起共同生活居住的人，也納入了“親親得相首匿”可以隱瞞的范圍之中，并在此基礎(chǔ)上對親屬相隱的犯罪行為做了更加明確、具體的規(guī)定。宋朝到明清時期對“親親得相首匿”制度的應(yīng)用大體上都以唐朝的“親親得相首匿”制度為藍(lán)本，只是根據(jù)不同的社會情況稍加修改，總體未有大的改變。明清時期“親親得相首匿”中的親屬范圍擴(kuò)大到了妻妾和女婿，同時規(guī)定應(yīng)當(dāng)相互隱瞞的親屬而沒有相互隱瞞的，在處罰上輕于之前的朝代。

二、“親親得相首匿”的歷史演變

（一）“親親得相首匿”的提出時期——春秋戰(zhàn)國

學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為是儒家思想的倡導(dǎo)者孔子最早提出了“親親得相首匿”的思想。《論語·子路第十三》記載：“父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！倍铱鬃舆€提出了“親親得相首匿”的原則：犯小罪的時候是可以相互隱匿的，這樣可以顧全親屬之間的親情；犯大罪的時候是不可以相互隱瞞的，這個時候要以國家利益為重，來鞏固這個國家的根本。孟子更將“親親得相首匿”中的親屬范圍擴(kuò)大到了兄弟之間。該制度產(chǎn)生的根本原因在于儒家思想的提出和發(fā)展，儒家思想的核心是“仁、義、禮、智、信”，儒家思想有利于維護(hù)封建禮教的統(tǒng)治，因此，“親親得相首匿”的形成在當(dāng)時得到了上層統(tǒng)治者的支持?！坝H親得相首匿”的提出使得親屬之間可以相互隱瞞罪行而不獲罪，有利于氏族的發(fā)展，更有利于儒家思想的發(fā)展；且孔子提出的儒家思想的根基在于“孝”，以孝治天下，但是當(dāng)時各國都處在戰(zhàn)火中，法家思想占據(jù)著主導(dǎo)地位，“親親得相首匿”的提出證明了孝道和法治是不沖突的。在家庭至上的中國傳統(tǒng)社會中，統(tǒng)治者得到了鞏固國家穩(wěn)定社會的效果，所以也倡導(dǎo)這一思想。

但是，在春秋戰(zhàn)國初期，“親親得相首匿”僅僅是作為思想道德理論而出現(xiàn)和產(chǎn)生作用的，還沒有形成完整的制度體系，此時“親親得相首匿”中可以相互隱匿的親屬范圍是很狹窄的。

（二）“親親得相首匿”的起步階段——秦朝

秦律竹簡《法律答問》記載，秦代法律在訴訟法方面把犯罪行為分為兩類：一類是指對家庭成員以外人身權(quán)益及財產(chǎn)權(quán)益的犯罪訴訟。國家對待該訴訟行為是鼓勵的態(tài)度，即鼓勵告發(fā)家庭成員以外人員的犯罪行為，以此來防范犯罪行為的發(fā)生。另一類是家庭成員之間的控告行為。官府對該方面的訴訟行為是區(qū)別對待的，即父母有犯罪行為子女向官府告發(fā)的，官府對該類案件都不受理；丈夫有罪的而妻子沒有告訴的，則妻子應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任，同樣，妻子有犯罪行為而丈夫沒有告發(fā)的，丈夫同樣應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。由此可以看出，這一時期的“親親得相首匿”思想有一個特點，即親屬之間只能單向相隱，也就是說子女必須隱瞞父母的犯罪行為，但是其他親屬間能否相隱沒有明確提出。這段時間，經(jīng)過長期的戰(zhàn)亂，經(jīng)濟(jì)還沒有充分的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，政治對該制度還沒有產(chǎn)生更大的促進(jìn)作用。

（三）“親親得相首匿”的確立發(fā)展——漢朝至南北朝

西漢初期，由于經(jīng)歷了戰(zhàn)亂，經(jīng)濟(jì)蕭條，亟須發(fā)展，統(tǒng)治階級采用了黃老學(xué)說的“無為”思想來恢復(fù)經(jīng)濟(jì)，穩(wěn)定社會。經(jīng)過幾十年的“無為”統(tǒng)治，西漢的經(jīng)濟(jì)得到充分的恢復(fù)發(fā)展，積累了相對豐富的社會資本，而與此同時，黃老學(xué)說中“無為”而治的思想已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)時統(tǒng)治者的統(tǒng)治需求，因此，儒家思想再一次被統(tǒng)治者重視，漢代統(tǒng)治者甚至把儒家思想提升到了前所未有的地位，儒家思想中的“孝道”更是被統(tǒng)治者運用到司法體系中，秦律中的單向相隱已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)時的情況。為了更好地統(tǒng)治人民，公元前65年，漢宣帝正式頒布詔令，規(guī)定子女首匿父母，妻子首匿丈夫，孫子輩首匿祖父母的皆不用死，不用承擔(dān)刑事責(zé)任；父母首匿子女、丈夫首匿妻子、祖父母首匿孫子的，只要罪不至死，一律上報廷尉決定是否處以刑罰以及處以怎樣的刑罰。這一詔令使得“親親得相首匿”正式具有了法律效力。可以看出漢代的“親親得相首匿”是有條件的，即年幼的可以為年長的隱匿，而年長的為年幼的隱匿是需要區(qū)分對待的。

南北朝初期，三國鼎立，雖然各個小國家的經(jīng)濟(jì)在長期的戰(zhàn)亂中緩慢發(fā)展，但是“親親得相首匿”制度在該時期卻有一定發(fā)展，只是這時期的發(fā)展不是很明顯。不斷的戰(zhàn)爭導(dǎo)致各個小國家的朝代更迭頻繁，使當(dāng)時的道德標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生一定的扭曲，兩漢時期傳下來的“親親得相首匿”制度沒有得到徹底的執(zhí)行。直到崇尚儒家思想的司馬氏一族統(tǒng)一了全國，這種局面才有所緩和，儒家思想又一次與當(dāng)時的法治相結(jié)合，儒家思想注重的“孝道”被運用到司法中。

縱觀兩漢到南北朝時期“親親得相首匿”制度的發(fā)展，不難看出，該制度被正式確立是最大的進(jìn)步，而且“親親得相首匿”制度中的親屬范圍擴(kuò)大了，由秦時的單向相隱擴(kuò)大到了雙向相隱。但是，年長的親屬隱匿年幼的親屬與年幼的親屬隱匿年長的親屬的程度是不對稱的。

（四）“親親得相首匿”的鼎盛時期——隋唐至清末

隋唐時期，隋朝統(tǒng)治者雖然殘暴，但是其統(tǒng)治時間相對來說是很短暫的。唐朝初期，由于經(jīng)歷了戰(zhàn)亂，百姓流離失所，促使唐太宗又采取了休養(yǎng)生息的國家政策，所以有了后來“貞觀之治”的盛世。自此之后，唐朝的經(jīng)濟(jì)、政治、文化都達(dá)到了超越以往各個朝代的繁榮局面?！坝H親得相首匿”制度在這一時期逐步完善和成熟起來，其中以《唐律疏議》中的《名例》最有代表性。

《名例》以總則的形式規(guī)定了可以相隱的親屬范圍，把相隱的親屬范圍擴(kuò)大到了“同居”關(guān)系，這體現(xiàn)了當(dāng)時統(tǒng)治者的開明?！短坡墒枳h·名例》規(guī)定：在同居關(guān)系中，如果大功以上的親屬及外祖父母、外孫，孫子的妻子、丈夫的兄弟以及丈夫的兄弟的妻子有犯罪行為的，可以不告發(fā)而藏匿起來；奴婢把主子的犯罪行為藏匿起來不告發(fā)，這些都不以犯罪論處；其中小功以下相互隱瞞罪行的，比正常人犯罪處罰要輕三個等級［2］。因此可知，即使不居住在一起的大功以上的親屬也可以相互隱瞞，共同居住在一起的小功親屬也可以根據(jù)服制的遠(yuǎn)近程度來相互隱瞞罪行并能從輕處罰。

《唐律疏議》分則具體規(guī)定了親屬之間相隱的范圍：如果得到官府要追捕犯罪親屬的消息后通知親屬讓其逃跑的，不處罰；不可以告發(fā)自己的尊親屬；幫助犯罪的親屬逃跑后不能因為懼怕被處罰而又將其抓回報官。但需要注意的是，唐律中雖然將可以相隱的親屬范圍擴(kuò)大到同居范圍，但是也同樣規(guī)定了有些犯罪行為是不能相互隱瞞的，如謀叛、謀逆等“十惡”罪行。

宋朝的“親親得相首匿”制度在唐朝的基礎(chǔ)上有所改進(jìn)，《宋刑統(tǒng)》規(guī)定，女婿對于岳父母，雖屬緦麻親，但在相隱親屬犯罪的法律適用上，與大功親相同。這一點唐律沒有規(guī)定，即宋朝的法律關(guān)于“親親得相首匿”制度中的親屬范圍有了進(jìn)一步的擴(kuò)大。除此之外，還增加了弟不能為兄做有罪證明，妻不能為夫做有罪證明，奴婢不得為主人做有罪證明等規(guī)定。

明清時期都沿用了前朝的“親親得相首匿”制度，《大明律》不僅在總則中規(guī)定除謀反、謀叛、謀大逆以外，同居共財?shù)拇蠊σ陨嫌H屬可以相互容隱［3］18，更在分則“干名犯義”條中詳細(xì)規(guī)定了子孫不得控告祖父母、父母有罪，妻子不得控告丈夫及丈夫的祖父母、父母有罪，奴妾不得控告主人有罪，如果真的有人告發(fā)，那么對被告發(fā)的期親尊長，以自首免罪論，對告發(fā)者要進(jìn)行相應(yīng)處罰［3］178。清律中也沿用了明律的規(guī)定。至清朝末年，外國列強(qiáng)入侵引發(fā)社會動蕩的同時，國人也逐步認(rèn)識了外國的先進(jìn)文化和制度。清末的法制改革，推動了近代中國的法制建設(shè)，大量封建法條被刪除、摒棄，但是“親親得相首匿”制度卻被保存了下來，僅是內(nèi)容上稍作修改。

（五）“親親得相首匿”的消亡時期——新中國成立至今

“親親得相首匿”制度在新中國成立以后被當(dāng)作是封建社會的糟粕徹底清除。在當(dāng)時的社會背景之下，大家普遍認(rèn)為“親親得相首匿”制度是封建社會的產(chǎn)物，親屬有罪不去揭發(fā)或揭發(fā)親屬也被認(rèn)為是犯罪行為，這同我國《憲法》規(guī)定的“法律面前人人平等原則”相違背，既違反了反封建的斗爭原則也不利于人民群眾積極同犯罪活動相抗?fàn)?。在?dāng)時的大背景下，一刀切地提倡大義滅親，因此，“親親得相首匿”制度被徹底清除。

三、“親親得相首匿”對當(dāng)代立法的啟示

目前，在我國證人出庭做證難的背景下，重新思考“親親得相首匿”思想的理性之處是合理的，也是必要的?？梢越梃b“親親得相首匿”制度來完善我國現(xiàn)有的證人制度，探討構(gòu)建親屬免證的可行性。我們要理性地思考，慎重地選擇，結(jié)合歷朝歷代的立法和國外對證人免證制度的規(guī)定以及當(dāng)下的國情來考慮，需要著重解決以下問題：

第一，親屬免證的范圍。有學(xué)者認(rèn)為，該范圍應(yīng)該和限定法律禁止結(jié)婚的親屬范圍相同；也有學(xué)者認(rèn)為，該范圍宜與現(xiàn)行《刑事訴訟法》第106條第6項關(guān)于近親屬的規(guī)定保持一致，即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。但筆者認(rèn)為，以上觀點的免證親屬范圍過大，該范圍應(yīng)該嚴(yán)格限制，應(yīng)限于父母、配偶、子女之間。如果擴(kuò)大親屬免證的范圍，很可能影響到社會秩序，影響社會公平和司法公正。如果一個人犯罪之后，他的數(shù)量不少的親屬都享受免證權(quán)利，相對而言，犯罪成本降低了，很可能會增加犯罪數(shù)量，不利于社會的安定和諧。第二，親屬免證的案件范圍。結(jié)合古代立法的經(jīng)驗和國外現(xiàn)行立法的現(xiàn)狀，在考慮親屬免證可行性時我們要做到，把危害國家安全的犯罪行為和一些嚴(yán)重侵犯人身的犯罪行為排除在親屬免證范圍之外。第三，親屬免證中親屬的權(quán)利。不能一刀切地認(rèn)為近親屬是全部不能出庭做證或是不能告訴揭發(fā)的，應(yīng)當(dāng)明確如何實施這種免證權(quán)利以及如何保障這種免證權(quán)利的實施等一系列問題。免證是僅僅不出庭做不利于被告人的證言，抑或是可以包庇親屬毀滅證據(jù)等。

在中國古代，從“親親得相首匿”思想的萌芽到“親親得相首匿”制度的成熟，經(jīng)歷了近兩千年的時間?！坝H親得相首匿”的思想能夠活躍近兩千年，有其深刻的歷史原因，最重要的兩個方面體現(xiàn)為：一是崇尚“孝道”的儒家思想的影響；二是“親親得相首匿”的應(yīng)用是對古代中國宗法血緣關(guān)系的重視，這一制度有利于家族的安定和封建統(tǒng)治的穩(wěn)固。筆者認(rèn)為，“親親得相首匿”思想最有益的方面就是穩(wěn)定了家庭成員之間的關(guān)系。家庭是社會組成的最基本元素，只有家庭內(nèi)部穩(wěn)定了，社會才能穩(wěn)定發(fā)展。因此，現(xiàn)代立法可以借鑒“親親得相首匿”這一制度的合理內(nèi)核。

［1］論語·子路第十三［M］.北京：中華書局，2006：195.

［2］長孫無忌.唐律疏議［M］.北京：中華書局，1983：130.

［3］大明律［M］.懷效鋒，點校.北京：法律出版社，1999.

［4］武樹臣.中國法律思想史［M］.北京：法律出版社，2004.

［5］張晉藩.中國法制史［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

［6］史廣全.中國古代立法文化研究［M］.北京：法律出版社，2006.

［7］孫光妍.中國傳統(tǒng)法的價值追求［M］.北京：中國法律出版社，2007.