曾玉珊， 張玉潔

（南京農(nóng)業(yè)大學(xué)法律系，江蘇 南京 210095）

中國水權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系探微

曾玉珊， 張玉潔

（南京農(nóng)業(yè)大學(xué)法律系，江蘇 南京 210095）

研究目的：分析水權(quán)與土地使用權(quán)之間的關(guān)系，為解決現(xiàn)實生活中的水權(quán)與土地使用權(quán)的糾紛提供參考。研究方法：文獻(xiàn)歸納法和比較分析法。研究結(jié)果：18—19世紀(jì)盛行的是土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式，但是隨著時代變遷，現(xiàn)在為各國普遍認(rèn)可的是水權(quán)與土地使用權(quán)分離模式。研究結(jié)論：在水權(quán)與土地使用權(quán)分離模式下，主要采取相鄰關(guān)系和地役權(quán)的方式來化解水權(quán)與土地使用權(quán)糾紛。

土地法學(xué)；水權(quán)與土地使用權(quán)；相鄰關(guān)系；地役權(quán)

2009年福建省莆田市中級人民法院審理了一起用水糾紛的上訴案件，上訴人徐慶水、徐建華等人系某村村民，被上訴人為該村的村民小組。徐慶水等人自籌資金以在地下鋪設(shè)壓力池和自來水管道的方式從一水源處取水以供生活飲用，但是該水源位于村民小組集體所有的土地下，村民小組認(rèn)為位于其土地上的水源歸其所有便加以阻攔，從而引發(fā)訴訟。訴訟過程中經(jīng)雙方所在村治保委員會調(diào)解，由徐慶水等人買斷該水資源的使用權(quán)，雙方簽訂人民調(diào)解協(xié)議書，一審二審法院均確認(rèn)了調(diào)解協(xié)議書的效力①中國法院網(wǎng)：http://www.chinacourt.org/paper/detail/2010/12/id/415675.shtml，2014年4月28日。。處理本案的關(guān)鍵即在于確定土地所有權(quán)與水權(quán)的關(guān)系。在中國，農(nóng)村的土地屬于農(nóng)民集體所有，農(nóng)民依法享有土地使用權(quán)，所以需進(jìn)一步確定土地使用權(quán)與水權(quán)的關(guān)系。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們對水資源掠奪式的使用使得可利用的無污染水資源日益稀少，與水資源相關(guān)的權(quán)利由此受到重視，“水權(quán)”這一概念逐漸走入公眾視野。何為“水權(quán)”？學(xué)界尚未給出明確的界定，學(xué)者們普遍承認(rèn)水權(quán)是一種特殊的財產(chǎn)性權(quán)利。水資源作為水權(quán)的客體，在自然界中以氣態(tài)、固態(tài)、液態(tài)的多樣化形式存在著，除氣態(tài)水外其存在都需要依附于一定的載體，一般就是土地，地表水與地下水是人們生產(chǎn)、生活用水的主要來源，所以相較于一般的財產(chǎn)性權(quán)利，水權(quán)與土地使用權(quán)之間有著獨特的關(guān)系。處理好二者的關(guān)系，與人們的生活息息相關(guān)，對水權(quán)的行使、水權(quán)的流轉(zhuǎn)、水權(quán)的制度建設(shè)也都至關(guān)重要。

1 土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式

1.1 國外土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式

所謂土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式，即土地使用權(quán)包含了地面上及地面下的水權(quán)，土地使用權(quán)人可以依據(jù)其土地權(quán)利對地面及地下的水資源進(jìn)行開采、使用、收益和處分。這一模式盛行于19世紀(jì)的世界各國，以美國的“沿岸權(quán)”制度為其典型?！把匕稒?quán)”原則經(jīng)歷了遵循“自然流動理論”到“合理利用理論”的演變過程，“自然流動理論”認(rèn)為只要不影響河流的自然流動，毗鄰水體的土地所有權(quán)人享有對該水體進(jìn)行利用的權(quán)利?！昂侠砝美碚摗闭J(rèn)為在不影響其他沿岸權(quán)人的合法權(quán)益前提下，可以對水流作出一定的限制。但是兩種理論均肯定沿岸權(quán)不能與其所附屬的土地相分離，且所取用的水只能用于沿岸土地[1]。

縱觀當(dāng)時各國立法，主要采取兩種形式來界定水權(quán)的權(quán)屬，一種形式是在立法上對土地權(quán)利的范圍作出界定，使水權(quán)包含于土地權(quán)利之中，并不直接對水權(quán)作出規(guī)定。如1896年《日本民法典》第207條規(guī)定：土地所有權(quán)，于法令限制內(nèi)，及于其土地的上下。1804年的《法國民法典》第552條規(guī)定：土地所有權(quán)包括該地上空和地下的所有權(quán)。另一種形式是：法律直接對水權(quán)作出規(guī)定，但并不賦予水權(quán)獨立地位，水權(quán)是土地權(quán)利的附屬物。如澳大利亞于1886 年頒發(fā)的《灌溉條例》（Irrigation Act）規(guī)定水的使用權(quán)以許可證的制度被授予個人和當(dāng)?shù)卣?。水?quán)與所授予的那塊土地緊密聯(lián)系，當(dāng)土地被出售，水的許可證就自然地轉(zhuǎn)移到新的土地所有者手中[2]。這一規(guī)定表明水權(quán)的取得需要經(jīng)過許可程序，一定程度上承認(rèn)了水權(quán)的獨立地位，但是水的許可證隨土地而轉(zhuǎn)移，水權(quán)并未從土地權(quán)利上真正獨立出來。

1.2 中國土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式

縱觀中國古代的水權(quán)分配制度，“以地定水”的分配原則一直為歷朝所遵循，即主要依據(jù)土地的數(shù)量和等級，考慮土地的灌溉定額和土地數(shù)量來進(jìn)行水資源的分配[3]，清代中期以前水權(quán)與土地結(jié)合得非常緊密，“水隨地走”。清代晚期水權(quán)開始與地權(quán)分離，成為獨立的財產(chǎn)權(quán)。至民國，《中華民國水利法》第2條規(guī)定：“水為天然資源，屬于國家所有，不因人民取得土地所有權(quán)而受影響?！卑阉畽?quán)與地權(quán)分離開來，但是這一規(guī)定已隨著民國的覆滅而歸于無效。到了新中國建國初期，面對當(dāng)時用水需求少，水資源污染小，用水矛盾并不突出的現(xiàn)狀，采取的主要是土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式。1950年頒布的《中華人民共和國土地改革法》第17條規(guī)定：“沒收或征收之堰、塘等水利，可分配者應(yīng)隨田分配。其不宜于分配者，得由當(dāng)?shù)厝嗣裾鶕?jù)原有習(xí)慣予以民主管理?！笨梢娭灰獥l件適合，擁有田地的農(nóng)民可以憑借其對農(nóng)地的所有權(quán)而獲得土地上的水資源的所有權(quán)。1956年開始的農(nóng)村合作化運動時期，全國人大常委會頒發(fā)的《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》第13條第3款規(guī)定“社員土地上附屬的私有的塘、井等水利建設(shè)，隨著土地轉(zhuǎn)為合作社集體所有”，這一規(guī)定將水利產(chǎn)權(quán)隨土地的公有化而變成公有。此外從農(nóng)村地區(qū)傳統(tǒng)的用水習(xí)俗中也可以看出水權(quán)被土地使用權(quán)所吸收，土地使用權(quán)人憑借所擁有的地權(quán)而獨享或優(yōu)先享有相應(yīng)的水權(quán)。例如多數(shù)農(nóng)民為了生活用水方便會在自家宅基地上打井，而且以排他的意思進(jìn)行使用，其他村民一般不能或者經(jīng)過允許才能使用。居住在河流和溝渠沿岸的農(nóng)民基于對河流和溝渠沿岸的土地享有的土地使用權(quán)可以自由從河流和溝渠中取水灌溉土地或者滿足生活所需。

1.3 土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式的弊端

土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式在18、19世紀(jì)盛行于世界各國，與當(dāng)時的社會環(huán)境密切相關(guān)。當(dāng)時各國的經(jīng)濟主要以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟為主，以中國為例，建國之前農(nóng)業(yè)經(jīng)濟占國民生產(chǎn)總值的90%[4]，用水需求主要集中在生活用水和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用水上，用水量較少，水資源總量豐富，用水糾紛鮮見，而土地被看作是最重要的生產(chǎn)資料，水資源就成為了土地價值的附屬品。但是隨著水資源的日益匱乏和生態(tài)環(huán)境的惡化，人們逐漸認(rèn)識到這一模式的弊端。

1.3.1 不能實現(xiàn)水資源的經(jīng)濟價值 在土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式下，對水資源取用的目的是為了便于土地使用權(quán)人更好更充分地行使土地權(quán)利，水權(quán)的價值被土地使用權(quán)的價值所吸收，但事實上水權(quán)有著自身獨立的價值，水權(quán)內(nèi)容豐富，包含了取水權(quán)、蓄水權(quán)、引水權(quán)等多種形式，水權(quán)人可以通過直接行使水權(quán)或者以抵押、轉(zhuǎn)讓、入股等方式進(jìn)行水權(quán)的流轉(zhuǎn)來獲取收益。

1.3.2 忽略了水權(quán)的公共屬性 水權(quán)具有公共性價值，史尚寬先生曾指出“水權(quán)為跨公私法之獨特權(quán)利”[5]。相較于私法上的一般財產(chǎn)性權(quán)利，水權(quán)被賦予了公共性，其公共性價值主要體現(xiàn)在水的生態(tài)環(huán)境價值上，水不僅是供給人們生產(chǎn)、生活的重要資源，還關(guān)系著社會整體的生態(tài)環(huán)境。將水權(quán)歸于土地使用權(quán)之中，不能保證水資源得到合理、有效的利用，土地使用權(quán)人出于自身利益的考量，往往會為了現(xiàn)時的、短期的利益而濫用水權(quán)，造成水資源的浪費和不可逆轉(zhuǎn)的污染。

1.3.3 造成對非土地權(quán)利人的不公 將水權(quán)歸于土地使用權(quán)之中，極易影響非土地權(quán)利人對水資源的取用，以“沿岸權(quán)”為例，非沿岸權(quán)人被禁止從沿岸的河流中取水使用，即使是出于日常飲水、用水的目的。在土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式下，當(dāng)土地使用權(quán)人不能夠充分、合理的使用土地上的水資源時，有著現(xiàn)時需要的非土地權(quán)利人卻由于土地的限制難以對該水資源加以使用，客觀上造成了對非土地權(quán)利人的不公平和水資源的“浪費”。

2 水權(quán)與土地使用權(quán)分離模式

2.1 從吸收到分離的轉(zhuǎn)變

工業(yè)化革命后，工業(yè)的發(fā)展帶來了巨大的用水需求和多樣化的用水形式，與農(nóng)業(yè)用水和生活用水不同的是工業(yè)生產(chǎn)用水量大，且多為消耗性用水①消耗性用水，是指水的競爭性使用并可能造成長期影響或者至少在短期內(nèi)影響非消耗性用水的用水方式。引自Robert E. Beck, Water and Water Rights（V 1）, Michie Company Law Publishers, 1991, p.120.，據(jù)估算，全球用水量每年將以4%—8%的速度遞增[6]，且工業(yè)生產(chǎn)對水資源的影響和污染大，用水矛盾日益突出，土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式不再適宜當(dāng)下的實際需求。各國逐漸認(rèn)識到水權(quán)獨立于土地權(quán)利的財產(chǎn)性價值和公共性價值，逐漸摒棄了土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式改采水權(quán)與土地使用權(quán)分離模式，傳統(tǒng)“沿岸權(quán)”制度受到了沖擊，美國的一些州開始采用行政許可制度。1935年猶他州修訂后的水法就規(guī)定用水許可證制度適用于本州境內(nèi)的所有水資源[1]，用水人必須取得水行政管理部門的用水許可證，才能從沿岸的河流中取水，沿岸居民不能再憑借對沿岸土地的所有權(quán)而享有相應(yīng)的水權(quán)。1996年南澳大利亞的《水資源法》明確規(guī)定了可交易水權(quán)，在取水許可證中賦予水的所有權(quán)，正式切斷了水和土地的聯(lián)系[7]。

2.2 水權(quán)與土地使用權(quán)分離模式的內(nèi)涵

水權(quán)與土地使用權(quán)相分離包含兩方面的內(nèi)容：（1）水權(quán)的取得獨立。取得土地使用權(quán)，不等于對依附于土地的水資源享有相關(guān)權(quán)利，要取得水權(quán)必須要經(jīng)過單獨的行政許可或者與水權(quán)人進(jìn)行水權(quán)交易。行政許可是政府對水權(quán)配置進(jìn)行宏觀調(diào)控的主要手段，是水權(quán)的初始分配方式。2006年國務(wù)院頒發(fā)的《取水許可和水資源費征收管理條例》對水行政許可的程序、審查內(nèi)容及費用的征收均作了詳細(xì)的規(guī)定，水行政許可制度的設(shè)立意味著水權(quán)的取得和土地使用權(quán)的取得是相分離的，水權(quán)和土地使用權(quán)是相獨立的。水權(quán)交易是利用市場來進(jìn)行水權(quán)的配置，是在水權(quán)初始配置的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，水權(quán)交易為無法取得水權(quán)行政許可但是又有著現(xiàn)實用水需要主體提供了取得水權(quán)的途徑。（2）水權(quán)的流轉(zhuǎn)獨立。水權(quán)的流轉(zhuǎn)獨立意味著水權(quán)流轉(zhuǎn)無需受土地使用權(quán)的限制，可以獨立于土地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓、抵押、租借、入股等方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，水權(quán)人和土地使用權(quán)人可以是不同主體，雙方各自行使自己的權(quán)利。智利的憲法規(guī)定“個人、企業(yè)通過法律獲得水權(quán)”，水權(quán)所有者被允許使用水、從中獲利和處水的權(quán)利，同時水權(quán)可以脫離土地并可作為抵押品、附屬擔(dān)保品和留置權(quán)[2]。該規(guī)定承認(rèn)了水權(quán)可以脫離于土地使用和流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)自身的財產(chǎn)性價值。中國的水權(quán)流轉(zhuǎn)制度尚未建立，雖然中國《取水許可和水資源費征收管理條例》第27條①《取水許可和水資源費征收管理條例》第27條：依法獲得取水權(quán)的單位或者個人，通過調(diào)整產(chǎn)品和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、改革工藝、節(jié)水等措施節(jié)約水資源的，在取水許可的有效期和取水限額內(nèi)，經(jīng)原審批機關(guān)批準(zhǔn)可以依法有償轉(zhuǎn)讓其節(jié)約的水資源，并到原審批機關(guān)辦理取水權(quán)變更手續(xù)。具體辦法由國務(wù)院水行政主管部門制定。的規(guī)定，承認(rèn)了水權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但水權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)配套設(shè)施尚不完善，水權(quán)交易目前只是處于試點階段，只有東陽市、義烏市、張掖市、寧夏自治區(qū)等少數(shù)地區(qū)展開了水權(quán)交易的嘗試。

2.3 水權(quán)與土地使用權(quán)分離模式的優(yōu)越性

2.3.1 合理配置水權(quán)，保障他人合法權(quán)益和社會公共利益 水權(quán)不同于一般的財產(chǎn)性權(quán)利，具有公共性，不僅關(guān)系水權(quán)人的利益還關(guān)系他人合法權(quán)益和社會公共的利益。水權(quán)配置的合理性要求水權(quán)人行使水權(quán)的過程中兼顧他人合法權(quán)利和社會公共利益?！吨腥A人民共和國水法》第28條明確規(guī)定：任何單位和個人引水、截（蓄）水、排水，不得損害公共利益和他人的合法權(quán)益。具體而言：（1）不能影響其他用水人基本的生活用水需求。（2）不能影響其他水權(quán)人水權(quán)的行使。（3）不能影響公共用水需求，如防洪用水、生態(tài)與環(huán)境用水等。（4）不能對生態(tài)環(huán)境造成破壞。在土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式下，如何使用水資源主要由土地使用權(quán)人個人意志決定，他人合法權(quán)益和社會整體利益得不到保障。水權(quán)與土地使用權(quán)分離模式下，水行政許可成為普遍的水權(quán)的初始配置方式，獲得水權(quán)需要經(jīng)過水行政管理部門的審批，水行政管理部門在審批過程中可以充分考量各方面的因素，對那些可能損害他人合法權(quán)益或社會公共利益的水權(quán)申請可以通過不予頒發(fā)許可證或者對水權(quán)加以必要的限制等方式來對他人合法權(quán)益和社會公共利益加以保障。

2.3.2 實現(xiàn)水權(quán)的財產(chǎn)性價值，促進(jìn)合理用水 在土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式下，水權(quán)的行使是為了實現(xiàn)土地使用權(quán)的價值，水權(quán)需隨著土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)而流轉(zhuǎn)。而分離模式使水權(quán)自身的獨立財產(chǎn)價值得以彰顯，水權(quán)人可以選擇在水行政管理部門許可的范圍內(nèi)合理行使水權(quán)，也可以選擇將自身所有的水權(quán)以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、入股等形式進(jìn)行流轉(zhuǎn)以獲得收益。不僅如此，水權(quán)的財產(chǎn)性價值得到肯定，還能促使水權(quán)人合理用水，避免水資源的破壞和浪費。一方面，為了水權(quán)的行使能夠長久、持續(xù)，水權(quán)人會采取非破壞性、可持續(xù)性的方式取水用水；另一方面，水權(quán)交易制度會促使水權(quán)人厲行節(jié)約，從而把節(jié)省下來的水資源與有用水需求的人進(jìn)行交易，從中獲得收益。

3 實踐中水權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系辨析

的確為了保障公共利益，提高水資源利用效率，減少水資源的污染，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)水權(quán)的獨立性地位，但是客觀上兩者的權(quán)利客體即水資源與土地是緊密相連的，兩項權(quán)利發(fā)生沖突在所難免。實踐中如何協(xié)調(diào)處理兩者之間的關(guān)系，對水權(quán)人和土地權(quán)利人權(quán)利的正當(dāng)行使和水權(quán)與土地權(quán)利糾紛的化解至關(guān)重要。

3.1 土地使用權(quán)的取得是否意味著取得一定的水權(quán)

具體來說土地使用權(quán)人因為行使土地使用權(quán)的需要，能否對其土地上或與土地毗連的水資源享有一定的權(quán)利？土地要實現(xiàn)自身價值一般離不開水資源，不管是建設(shè)用地還是農(nóng)業(yè)用地，都對水資源有著切實的需要。土地使用權(quán)人如果想要獲得水權(quán)一般只有兩個途徑：（1）經(jīng)由水行政主管部門進(jìn)行審批，頒發(fā)用水許可證。（2）與特定水權(quán)人通過交易取得相應(yīng)的水權(quán)。

鑒于農(nóng)民生活需要和一些特殊情況，在個別情況下可以不經(jīng)許可獲得一定的取水權(quán)。國務(wù)院頒布的《取水許可制度實施辦法》第3條和第4條①《取水許可制度實施辦法》第3條：下列少量取水不需要申請取水許可證：（一）為家庭生活、畜禽飲用取水的；（二）為農(nóng)業(yè)灌溉少量取水的；（三）用人力、畜力或者其他方法少量取水的。少量取水的限額由省級人民政府規(guī)定。第4條：下列取水免予申請取水許可證：（一）為農(nóng)業(yè)抗旱應(yīng)急必須取水的；（二）為保障礦井等地下工程施工安全和生產(chǎn)安全必須取水的；（三）為防御和消除對公共安全或者公共利益的危害必須取水的。規(guī)定了不經(jīng)許可直接取水的兩種情形：一是為了生活需要和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的需要可以少量取水，取水的方式應(yīng)以人力畜力為主。二是在緊急情況下可以直接取水，主要是為農(nóng)業(yè)抗旱應(yīng)急需要取水、為保障礦井等地下工程施工安全和生產(chǎn)安全、為了保障公共安全或者公共利益需要取水。有學(xué)者將此理解為水權(quán)與土地使用權(quán)相分離的例外，認(rèn)為該規(guī)定賦予了地權(quán)人即土地承包經(jīng)營權(quán)人在特定情形下可以基于其對河岸的土地承包經(jīng)營權(quán)直接取水，土地承包經(jīng)營權(quán)是某些水權(quán)取得的根據(jù)[8]。

筆者認(rèn)為，如果把《取水許可制度實施辦法》第3條和第4條的規(guī)定認(rèn)定為水權(quán)與土地使用權(quán)相分離的例外，會對非土地權(quán)利人造成不公。例如甲的承包地上沒有可以使用的水資源，臨近的乙的承包地上有可用水源，而水權(quán)歸丙所有，現(xiàn)在甲因生活所需需要少量取水。如果認(rèn)為取水的權(quán)利是基于承包經(jīng)營權(quán)獲得，那么甲不能從依附于乙土地上的水資源取水使用，這和《取水許可制度實施辦法》第3條和第4條的規(guī)定相違背。

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只要符合第3條和第4條規(guī)定的條件之一，無論是否享有水資源所依附的土地的承包經(jīng)營權(quán)均可取水使用。第一種為了生活需要和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的需要可以少量取水的情形主要是考慮到申請的必要性問題，中國以家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營為主的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式本來就存在著規(guī)模小、分布零散的特點，加上農(nóng)民生活用水和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用水需求種類繁多，如果這些生產(chǎn)、生活用水需要一一向水行政管理部門申請許可，一方面會大大加大水行政管理部門的工作量，目前的行政管理系統(tǒng)肯定難以承受；另一方面會對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、生活造成諸多不便，從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的特點看，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)種類繁多，變化速度快對用水的需求具有即時性，而行政許可程序復(fù)雜、進(jìn)程緩慢。所以說在取水量少的情形下，允許農(nóng)民不經(jīng)許可直接取水更為合理，當(dāng)然對于那些規(guī)模化的用水量大的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)并不符合免于申請的規(guī)定。第二種在緊急情況下可以直接取水的情形實質(zhì)上是利益的妥協(xié)的結(jié)果，在農(nóng)民的財產(chǎn)性權(quán)益和公共利益存在著損害的風(fēng)險或遭受損害時，為了保障農(nóng)民的財產(chǎn)性權(quán)益和公共利益而選擇犧牲一定的水權(quán)人的利益。應(yīng)當(dāng)注意這兩種水權(quán)申請的免除情形，并不是基于用水人享有水資源所依附的土地的土地使用權(quán)而免除的，而是各方利益平衡協(xié)調(diào)的結(jié)果，如果用水人符合上述條件，就可根據(jù)自身需要取水使用，與是否享有水資源所依附的土地的土地使用權(quán)無關(guān)。所以說即使在取水申請免除的情形下，也不能說土地使用權(quán)人可以依據(jù)已經(jīng)享有的土地使用權(quán)而獲得一定的水權(quán)。不過應(yīng)當(dāng)注意的是如果此時水權(quán)人是明確的即被侵犯的水權(quán)已經(jīng)以行政許可的形式確定下來歸于特定的民商事主體，對水權(quán)人因此遭受的損害國家需要給予一定的補償。

3.2 水權(quán)的取得是否意味著取得一定的土地使用權(quán)

這一問題是為了解決水權(quán)人在行使水權(quán)的過程中，出于行使水權(quán)的需要是否能自動取得一定限度的土地使用權(quán)？對于這一問題，有學(xué)者指出行使水權(quán)需要以占有一定土地之上的水體為條件，即水權(quán)的行使與土地不可分離，所以，在此時，應(yīng)該使水權(quán)人在取得水權(quán)的同時亦取得相應(yīng)范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。但土地使用權(quán)應(yīng)以行使水權(quán)的需要為限，并且在水權(quán)轉(zhuǎn)移、抵押時，其水體覆蓋范圍內(nèi)的土地所有權(quán)也應(yīng)當(dāng)隨同移轉(zhuǎn)[9]。這一觀點將一定的土地使用權(quán)與水權(quán)緊密的結(jié)合在一起，該范圍內(nèi)的土地使用權(quán)是為了水權(quán)人行使水權(quán)服務(wù)的，并需要隨著水權(quán)的流轉(zhuǎn)而流轉(zhuǎn)。

筆者認(rèn)為盡管水權(quán)人行使水權(quán)時的確需要經(jīng)過土地或?qū)ν恋丶右岳茫沁@并不必然表示水權(quán)人取得相應(yīng)范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。此種情況下水權(quán)人是否能夠自動取得一定限度的土地使用權(quán)，要根據(jù)水權(quán)和土地使用權(quán)設(shè)立的先后順序而定，如果水權(quán)設(shè)立在先，以行使水權(quán)的需要為限賦予水權(quán)人一定的土地使用權(quán)是合理的也是必要的，即使水權(quán)的行使會對土地使用權(quán)的行使造成一定的限制，但是這種限制狀態(tài)在土地使用權(quán)人取得土地使用權(quán)時是客觀存在的，所以說這種情形下要求土地使用權(quán)人為水權(quán)人行使水權(quán)作出一定的讓步是合理的。如果土地使用權(quán)設(shè)立在先，水權(quán)設(shè)立在后，此時要求土地使用權(quán)人為水權(quán)人行使水權(quán)作出過多的讓步則有違公平公正原則，如果水權(quán)人為了取水用水之便，只是需要經(jīng)過土地使用權(quán)人的土地或者其他不影響土地使用權(quán)人行使其權(quán)利的可以依據(jù)相鄰權(quán)的規(guī)定，要求土地使用權(quán)人提供便利；如果水權(quán)人為了行使水權(quán)而要建設(shè)大型水利設(shè)施等會嚴(yán)重影響土地使用權(quán)人行使土地使用權(quán)，此時要求土地使用權(quán)人作出這種巨大的讓步則過于苛刻，根據(jù)民法的優(yōu)先權(quán)制度成立在先的權(quán)利優(yōu)于成立在后的權(quán)利，成立在后的水權(quán)不能影響土地使用權(quán)的完整性，水權(quán)人為了行使水權(quán)需要對土地使用權(quán)人的權(quán)利作出一定限制的，應(yīng)當(dāng)以通過成立地役權(quán)合同的形式加以解決。對于水體覆蓋下的土地也同樣如此，因為水下的土地也有其自身價值，例如某些地區(qū)河底的泥土營養(yǎng)成分很高，農(nóng)民會適當(dāng)開挖來用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，這種對河底土地的使用權(quán)顯然不能歸于水權(quán)人。

4 水權(quán)和土地使用權(quán)的沖突及化解

4.1 通過相鄰關(guān)系解決沖突

由于水權(quán)與土地使用權(quán)的權(quán)利客體密不可分，一方權(quán)利的行使勢必會對另一方權(quán)利的行使造成一定的影響，一般情況下，這種影響是細(xì)微的，可以被接受的。相鄰關(guān)系制度設(shè)立的初衷就是為了使不動產(chǎn)所有人或者使用權(quán)人更便利地行使自己的權(quán)利而對相鄰的不動產(chǎn)所有人或者使用權(quán)人做出一定的限制。相鄰關(guān)系的具體內(nèi)容來自于法律的規(guī)定而非當(dāng)事人之間的合意。水權(quán)與土地使用權(quán)行使過程中相互間造成的細(xì)微的影響就可以通過有關(guān)相鄰關(guān)系的規(guī)定來解決。

根據(jù)《物權(quán)法》第86條和第87條的精神，水權(quán)人基于行使水權(quán)的需要可以行使通行權(quán)，經(jīng)過土地使用權(quán)人的土地，如有必要還可以采取鋪設(shè)管道等合理的措施，土地使用權(quán)人則有容忍的義務(wù)。當(dāng)然水權(quán)人也有義務(wù)容忍土地使用權(quán)人為了生產(chǎn)和生活需要而少量取水、合理排水的行為。不過在運用相鄰關(guān)系解決兩者之間的沖突時，應(yīng)當(dāng)遵循必要性原則和最小傷害原則，相鄰關(guān)系的規(guī)定實際上是出于效率和社會安定的考量而對不動產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)利做出一定的限制，這種限制必然是有限的和必要的，否則就會過多地?fù)p害不動產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，有違公平原則。必要性原則要求只有在“不得不”的情形下才能行使，即相鄰關(guān)系人沒有其他的可選擇的替代途徑，不影響相鄰的不動產(chǎn)權(quán)利人就無法實現(xiàn)自身享有的權(quán)利。以通行權(quán)為例，一水渠橫跨A、B兩地，A地的土地使用權(quán)人甲同時享有該水渠的使用權(quán)，但是經(jīng)由B地取水更為經(jīng)濟、便利，這一情形由于缺乏必要性甲并不能依據(jù)相鄰關(guān)系的規(guī)定行使通行權(quán)經(jīng)由B地取水。最小傷害原則要求應(yīng)當(dāng)盡量將對不動產(chǎn)權(quán)利人的損害降到最低，中國《物權(quán)法》第92的規(guī)定①《中華人民共和國物權(quán)法》第92條：不動產(chǎn)權(quán)利人因用水、排水、通行、鋪設(shè)管線等利用相鄰不動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權(quán)利人造成損害；造成損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。體現(xiàn)了這一要求。具體而言，水權(quán)人在行使通行權(quán)時應(yīng)當(dāng)選擇對土地使用權(quán)人損害最小的路線，盡量選擇小道而行，不去開辟大道[10]。如果需要鋪設(shè)管道取水，則應(yīng)選擇對土地使用權(quán)人影響最小的路線鋪設(shè)，盡量鋪設(shè)地下管道；土地使用權(quán)人在排放生產(chǎn)生活污水時要堅持達(dá)標(biāo)后排放，選擇對水權(quán)人影響較小的區(qū)域排放。

4.2 通過設(shè)定地役權(quán)解決沖突

誠然適用相鄰關(guān)系制度有其合理性，但其適用具有一定的局限，即必須符合必要的條件才能行使：（1）相鄰關(guān)系發(fā)生于毗鄰的不動產(chǎn)權(quán)利人之間。如果水權(quán)人的水資源與土地使用權(quán)人土地不相鄰，就不能適用相鄰關(guān)系來解決。例如水權(quán)人甲的水資源處于A地，乙享有B地的土地使用權(quán)，A地與B地不相鄰，由于某些客觀原因甲取水使用必須經(jīng)過B地，這一情形下水權(quán)人甲就無法依據(jù)相鄰關(guān)系的規(guī)定通過乙的土地。（2）相鄰關(guān)系的適用需要遵循必要性原則和最小傷害原則，雖然這樣有利于保護不動產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，避免相鄰關(guān)系人濫用相關(guān)權(quán)利，符合公平性和合理性的要求，但是對于相鄰關(guān)系人則不具有經(jīng)濟性，會造成相鄰關(guān)系人權(quán)利行使的成本過高。以水權(quán)人行使水權(quán)為例，水權(quán)人為了取水需要在相鄰的土地承包經(jīng)營權(quán)人的土地上鋪設(shè)管道，如果采取距離最短的路線鋪設(shè)，會對土地上的作物造成較大的破壞，依照相鄰權(quán)最小傷害原則的要求，水權(quán)人必須繞過土地上的作物，采取傷害最小的途徑，但是此時鋪設(shè)管道的成本必然大大提高。（3）相鄰關(guān)系的內(nèi)容是法定的，其權(quán)利內(nèi)容必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。現(xiàn)實生活的復(fù)雜性決定了法律規(guī)定的相鄰關(guān)系的內(nèi)容不能滿足每個不動產(chǎn)權(quán)利人的需求。根據(jù)法律規(guī)定，水權(quán)人可以通過相鄰的土地取水或者鋪設(shè)管道取水，但是如果水權(quán)人為了行使水權(quán)需要建造大型的水利設(shè)施則不在相鄰關(guān)系規(guī)定的范圍內(nèi)。地役權(quán)恰巧可以彌補相鄰關(guān)系制度的不足，地役權(quán)是基于不動產(chǎn)權(quán)利人之間的合意約定的，其內(nèi)容是基于雙方的約定產(chǎn)生的，其設(shè)立并不要求不動產(chǎn)權(quán)利人相鄰也不要求遵循必要性原則和最小傷害原則。只要對方同意，水權(quán)人和土地使用權(quán)人可以選擇自身利益最大化的方式來對另一方權(quán)利的行使做出限制。

5 結(jié)論

厘清土地使用權(quán)與水權(quán)之間的關(guān)系對于現(xiàn)實生活中權(quán)利的行使和糾紛的解決至關(guān)重要。本文以土地使用權(quán)與水權(quán)之間的關(guān)系為視角進(jìn)行分析，得出以下結(jié)論。

（1）國內(nèi)外的水權(quán)與土地使用權(quán)之間的關(guān)系經(jīng)歷了從土地使用權(quán)吸收水權(quán)模式到水權(quán)與土地使用權(quán)分離模式的轉(zhuǎn)變過程，水權(quán)與土地使用權(quán)分離模式憑借自身的優(yōu)越性得到了中國及世界各國立法的承認(rèn)。

（2）由于權(quán)利客體水資源與土地是緊密相連的，即使在水權(quán)與土地使用權(quán)相分離模式下，兩項權(quán)利發(fā)生交叉沖突也難以避免。

（3）中國處理水權(quán)與土地使用權(quán)之間的沖突的方式主要是通過相鄰關(guān)系和地役權(quán)解決，兩者各有其適用空間。相鄰關(guān)系的適用需滿足水資源與土地相鄰和最小傷害原則，但是相較于地役權(quán)其內(nèi)容是法定的，只要滿足要求權(quán)利人可以自由行使；地役權(quán)的適用可以當(dāng)做是相鄰關(guān)系的補充，其內(nèi)容來源于權(quán)利雙方的約定，只要雙方權(quán)利人達(dá)成合意，即可行使相關(guān)權(quán)利。

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（本文責(zé)編：陳美景）

The Relationship between Water Rights and Land Use Rights in China

ZENG Yu-shan, ZHANG Yu-jie
（Department of Law, Nanjing Agricultural University, Nanjing 210095, China）

The purpose of this study is to provide reference for the conflicts between the water rights and the land use rights via analyzing the relationship between the types of rights. The documentation and comparative analysis are used in the paper. The result is that the mode of separating water rights from the land use rights has replaced the mode of the water rights absorbed by the land use rights that was popular in the 18th and 19th century. The paper concludes that the mainly method to solve the conflicts between the water rights and the land use rights should pay attention to the neighboring relationship and easement.

land law; water rights and land use rights; neighboring relationship; easement

D912.3

A

1001-8158（2015）04-0018-07

10.13708/j.cnki.cn11-2640.2015.04.003

2014-07-20

2014-09-17

江蘇省社會科學(xué)基金項目（13FXD019）；南京農(nóng)業(yè)大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費人文社會科學(xué)研究基金（SKPT2014009）。

曾玉珊（1965-），女，重慶人，教授，博士，碩士生導(dǎo)師。主要研究方向為經(jīng)濟法學(xué)。E-mail: lygzys@njau.edu.cn