艾涅斯特·梅茨格(Ernest Metzger)(著) 巢志雄(譯)

訴

艾涅斯特·梅茨格(Ernest Metzger)(著) 巢志雄(譯)[1]

本文對羅馬法“訴”制進行了概要式闡述。本文的初衷是對優(yōu)士丁尼《法學階梯》第四章“訴”進行解釋，但是具體內(nèi)容擴展至“對人之訴”和“對物之訴”、“市民法之訴”和“榮譽法之訴”、“賠償金之訴”和“罰金之訴”等。本文重點對兩個問題進行說明:其一，什么是“訴”；其二，“訴”是如何發(fā)展的。

訴；羅馬法；訴訟程序

在《法學階梯》的羅馬私法編纂框架中，“訴”是三大組成部分的最后一部分，并且與其他兩部分(即“人”和“物”)存在顯著的區(qū)別。前兩部分(即“人”和“物”)著眼于實體法律規(guī)則，而“訴”著眼于矯正(redress)。然而，“訴”與“程序法”并不能完全等同?！霸V”經(jīng)常包含著與“人”和“物”等實體法律規(guī)則相似的內(nèi)容。這是因為在羅馬法“訴”的發(fā)展過程中，當時的程序法與實體法尚未分離。

第一章 訴(Action)

“訴”這個詞是非常難下定義的，這不是因為我們難以理解個例中“訴”的含義，而是因為它在不同的語境下可能指涉不同的含義，故而無法對“訴”的概念作出唯一的定義。在拉丁語中，“訴”是“Actio”，其動詞形式是“Agere”，我們往往將“Agere”翻譯成“主張、要求”(to urge)。一般而言，提起訴訟意味著權益受損的主體要求獲得某種救濟。例如，某人受到欺詐，他可以提起“詐欺之訴”(actio de dolo)。該“訴”賦予當事人獲得司法救濟的資格，他可以向法官尋求某種救濟。

從上述例子可以看出，一個“訴”實際上就是一項“權利”。當我們說某人獲得司法救濟的資格時，其實是指他有某種獲得救濟的權利。我們將“訴”與“權利”等同起來，這其實是用一個易懂的概念去替換另一個概念，但是對于羅馬人來說，這種概念替換還不具備條件。我們可以毫無障礙地理解某人在某種情形下享有某項權利(例如被打傷時尋求救濟)，這項權利屬于抽象的存在，這種抽象的權利需要借助司法制度的運轉(zhuǎn)(法官、法庭、程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則)才能轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實的救濟。然而，羅馬法經(jīng)常以程序法的條文來表述實體權利(“假如X應當給予Y十單位金錢，法官應當判決十單位金錢”)，在程序法不被認為有必要與其他法律進行區(qū)分對待的法律制度里，程序法與實體法的分離就沒有那么容易。[1]P.Stein，Legal Institutions:The Development of Dispute Settlement(London，1984)，pp.128—9；H.F. Jolowicz，Roman Foundations of Modern Law(Oxford，1957)，pp.66—81.在這樣的法律制度下，某人在遭受損害后只會認為他有資格啟動一個具體的法律程序去尋求救濟，而不會認為他享有了某種抽象的法律資格。這種觀點在優(yōu)士丁尼《法學階梯》對“訴”的經(jīng)典定義中得到體現(xiàn)，即“訴，無非是指有權在審判員面前追訴取得某人所應得的東西”[2]這個定義的瑕疵在于:“某人所應得的東西”(one’s due)的表述似乎將“對物之訴”排除在外。。這個定義存在某些缺陷，但是也能說明一些問題。該定義清晰地表明“訴”更多地是指進行訴訟的權利，而不是訴諸保護的實體權利，即任何對“訴”的定義都應當將“進行訴訟的權利”放在首要位置。因此，“訴”經(jīng)常被翻譯為“請求”(claim)或者“訴權”(right of action)，來描述某人向法庭陳述某項事實，并且被允許按照與上述事實嚴格匹配的程式進行訴訟。當事人希望可以通過這種具體化的訴訟程式得到救濟。英語中的“warrant”(權利)一詞與“actio”一詞具有某種程度上的相似性。

對我們而言，“訴”既可以定義為“請求”，也可以定義為“權利”。同時，在有些語境下，當“訴”被定義為“請求”或者“權利”均不貼切時，也可以對其做更為寬泛的、更為精確的定義。

(1)我們把一個“訴”理解為一個“請求”或一項“權利”，這會讓人產(chǎn)生這樣的印象，即“訴”必須有國家的介入?！霸V”完全可以被理解為純粹的私人事務，例如《學說匯纂》D.48.1.7論述了“不名譽之訴”，即“某人因某種不名譽行為而被提起私訴”。另一個重要的例子是“自助”。“訴”并非一定是指當事人訴求某種救濟，并且由國家強制力保證其實施；“訴”也可以指當事人證明存在某種針對他的不當行為。例如，在早期的羅馬法訴訟程序中，存在兩種獨特的“訴”，即“拘禁之訴”(per manus iniectionem)和“扣押之訴”(per pignoris capionem)，當事人在法定情形下可自行拘禁或扣押債務人或債務人的財產(chǎn)，不一定需要在先訴訟(判決)。

在羅馬法“訴”的發(fā)展過程里，雖然“自助”不是特別顯眼的制度，但是它對于“訴”的概念解釋有重要意義。在當事人內(nèi)心實質(zhì)的請求與當事人的外在形式請求之間，意即當事人因遭受不當行為而提起的請求與能被法官識別的請求之間，羅馬法并無設置固定不變的界限。[1]H.Honsell，T.Mayer-Maly and W.Selb，R?misches Recht.4th ed.(Berlin，1987)，p.218 n.2.因此，即便法律沒有規(guī)定當事人可以提起某種“訴”(請求)，該當事人也可因遭受不當行為而要求獲得救濟。

(2)在蓋尤斯和優(yōu)士丁尼的著作中，他們都對“訴”的制度內(nèi)容進行了大量的、含義廣泛的論述，而絕非將“訴”局限于“請求”的含義。例如，蓋尤斯用了相當多的篇幅討論羅馬法訴訟程序，甚至包括一些在蓋尤斯時代早已不再使用的訴訟程序形式。至于優(yōu)士丁尼，他雖然沒有直接討論早已廢棄的羅馬法早期訴訟程序，但是對訴訟程序的總則內(nèi)容論述甚多，比如起訴、禁令、法官等。在我們能夠找到的羅馬法文獻中，有多個“訴”的定義均以各種方式突破了“把糾紛提交法庭”的狹義定義，例如《學說匯纂》中烏爾比安的定義(D.44.7.37)。因此，我們有時應當把“訴”看作“程序”或者“救濟”的同義語。

上文例舉的兩個例證(私訴和程序)意在說明“訴”在有些語境下，其含義超越了“請求”的范疇。但是在另外一些語境里，“訴”是指“某種特定的請求”，但又不能理解成泛泛意義上的“請求”。

(3)在某些語境下，“訴”與“禁令”要嚴格區(qū)分。“禁令”是指由法官簽發(fā)的命令，往往用于許可占有或者保護占有。從本質(zhì)上而言，“禁令”具有高度的程序性特征。我們無從討論“實體法上的禁令”，因為“禁令”是一項基于當事人陳述的某些具體事實而簽發(fā)的具體命令。從外觀形式而言，“禁令”自身就是一項完整的“救濟”，這是它與“訴”的主要區(qū)別。在“禁令”程序里，法官不需要總結歸納爭議焦點，也不需要將案件移交給其他法官(指法律審法官)處理，法官可徑行簽發(fā)禁令。毫無疑問，“禁令”通常是訴訟的前奏，它的后續(xù)會引發(fā)法官介入處理糾紛，但是“禁令”本身是獨立的帶有行政色彩的程序，它與“訴”存在本質(zhì)上的區(qū)別。

優(yōu)士丁尼對“禁令”設置了幾種不同的分類方式。其中，關于“占有”的禁令以及占有禁令的三個分支尤其值得探究。這些禁令有一個共同的特征，即均為一方當事人頒發(fā)占有許可。占有禁令的第一個分支是“取得占有”，優(yōu)士丁尼以繼承法為例解釋了“取得占有”禁令。該禁令起源于羅馬裁判官意圖擴大繼承權人的血緣關系范圍。得到裁判官支持的當事人可以從裁判官那兒獲得該項“取得占有”禁令，合法地占有遺產(chǎn)，盡管該當事人不具備法定的繼承資格。雖然該禁令僅僅解決“占有”問題而不涉及其他，但是這往往成為糾紛的最終解決結果。任何試圖從占有者手中重新奪回遺產(chǎn)的努力都是徒勞的。

占有禁令的第二個分支是“保有占有”，這種占有禁令的情形較為特殊?！氨Ｓ姓加小蓖ǔＪ且粋€所有權訴訟的前置性程序步驟，而不是最終救濟。換言之，這種禁令更多的是一種審前程序中的訴訟策略，由當事人根據(jù)所有權訴訟之具體情形來決定是否申請“保有占有”。

在完美的訴訟制度里，法庭應當平等地聽取雙方當事人關于所有權的主張，然后判斷哪方的主張更有道理，進而作出判決。但是在羅馬法中，如同在現(xiàn)代法律制度中，原告承擔舉證責任。問題在于，對所有權的證明不是一件容易的事，尤其是在沒有財產(chǎn)公共登記制度的背景下。如果當事人可以選擇，他一定會選擇當被告，而將證明責任推給對方當事人。在某些情況下，“保有占有”就能讓當事人實現(xiàn)這一選擇:當事人可以通過該禁令獲得“占有”的法律地位，在此情形下，就可以實現(xiàn)讓對方當事人提起訴訟并承擔證明責任的訴訟策略。因此，當事人之間對所有權的爭奪可能就變成對“保有占有”禁令的爭奪。(J.4.15.4)

在不動產(chǎn)所有權爭議的案件中，當事人對“保有占有”的爭奪往往還會出現(xiàn)“先占保護令”(uti possidetis)，即任何人都不得對善意占有人實施暴力爭奪不動產(chǎn)。在經(jīng)過一系列訴訟程序后，法官聽取了雙方當事人的“請求”，隨后對更有理的一方當事人頒發(fā)“保有禁令”。這將使該當事人取得讓人羨慕的地位，他只需要就對方的起訴進行抗辯，而不必主動證明其所有權。在優(yōu)士丁尼時代，動產(chǎn)所有權爭議也存在類似的先占保護制度。在羅馬法的經(jīng)典著述里，“不動產(chǎn)先占保護令”(uti possidetis)和“動產(chǎn)先占保護令”(utrubi possidetis)沒有其他實質(zhì)性差異。這兩種禁令不僅可以用來保有占有，還可以用來奪回剛剛失去的財產(chǎn)，重新恢復占有。(J. 4.15.4a)

占有禁令的第三個分支是“恢復占有”。《法學階梯》舉了這樣的例子:某人因他人暴力而喪失對不動產(chǎn)的占有。(J.4.15.6)在《法學階梯》里，“恢復占有”存在兩種不同的禁令；但是在優(yōu)士丁尼后期，這兩種不同的“恢復占有”禁令被合二為一了。第一種是“排除暴力占有禁令”(unde vi)，指善意占有人在近一年內(nèi)因他人暴力而喪失對不動產(chǎn)的占有，禁令排除該暴力恢復善意占有。第二種是“排除武力暴力占有禁令”(unde vi armata)，指不動產(chǎn)占有人因他人施加暴力或者武力而喪失對不動產(chǎn)的占有，該禁令可排除暴力和武力，恢復占有。在此情形下，并不要求占有人是善意占有。在優(yōu)士丁尼的著述里，暴力奪取是極其被厭惡的行為，無論在何種情況下都不應容許善意占有人因他人暴力而喪失占有。

任何對“訴”與“禁令”的分類學研究都難稱完美。優(yōu)士丁尼《法學階梯》(借鑒蓋尤斯)首先宣稱“所有的法律內(nèi)容都是關于人、物和訴訟”(J.1. 2.12)，隨后又稱“我們接下來看禁令，或稱非訴措施”(J.4.5.pr)。我們不必糾結于羅馬法體系的這種非協(xié)調(diào)性，我們只需要看清“訴”與“禁令”(某種意義上的行政救濟措施)的基本區(qū)別。

(4)羅馬法中還存在“裁判官救濟措施”，這種救濟措施與“訴”存在明顯差異。與“禁令”類似，“裁判官救濟措施”是由裁判官簽發(fā)。裁判官在簽發(fā)救濟措施之前，可能只進行簡單的調(diào)查，也可能僅聽取了單方當事人的意見。“裁判官救濟措施”的表現(xiàn)形式多種多樣。例如，裁判官可以巧妙地避開法律，徑行幫助當事人恢復原有的法律地位，保障當事人能安全地占有他人的財產(chǎn)，或者強制要求一方當事人作出有利于對方當事人的承諾。這些“裁判官救濟措施”零散地出現(xiàn)在優(yōu)士丁尼《法學階梯》里。[1]P.G.Stein，“Equitable Remedies for the Protection of Property”，in P.Birks(ed)，New Perspectives in the Roman Law of Property(Oxford，1989)，pp.185—194.

(5)當actio與petitio和persecutio一并出現(xiàn)在同一羅馬法文獻片斷時，它們意指某些特定的訴訟類型。在此種語境下，“訴”(actio)的含義較為狹窄，僅僅是指“對人之訴”；petitio是指“對物之訴”；persecutio是指“恢復之訴”。(帕比尼安，D.50.16.178.2)在《阿奎利亞條例》中，這三個詞經(jīng)常同時出現(xiàn)。(J.3.29.2)它們也常常同時出現(xiàn)在某些立法中，例如《尤利殖民地法》(Lex Coloniae Genetivae Iuliae)。

第二章 程式訴訟

從公元前2世紀到公元3世紀，絕大多數(shù)羅馬法訴訟程序都被“程式訴訟”取代。在優(yōu)士丁尼《法學階梯》中，這一歷史演變過程被略過了，但是蓋尤斯花費了較多筆墨描述這一過程。如果我們不了解程式訴訟的基本情況，那就無法對“訴”展開任何研究。羅馬法的“訴”受“程式訴訟”影響極大。當然，在程式訴訟時代之前，“請求”(“訴”)就早已存在，并且在程式訴訟被廢棄后，“請求”(“訴”)仍舊存在。蓋尤斯和優(yōu)士丁尼絕非僅僅將“訴”作為各種不同“請求”進行簡單羅列，而是進行了極為精細的類型化的論述，并且用非常精確的語言來表達。這種類型化部分是為了服務于程式訴訟的需要，其精確的表達則完全是基于程式訴訟的需要。

羅馬法程式訴訟分為兩個步驟。第一步具有公共性質(zhì)，由國家裁判官依據(jù)司法行政管理權對案件進行初步審查。第二步具有私人性質(zhì)，由法官對案件進行繼續(xù)審理，當事人無需具備法律素養(yǎng)。具有公共性質(zhì)的第一步案件審查非常簡短，裁判官僅僅需要決定案件是否可進入第二步審理，以及確定按照何種“程式”進行審理。第二步的案件審理才是真正的法庭審判。

裁判官需要一個指引規(guī)范來決定哪些“請求”可以被允許進入法庭審判。假如裁判官審查每一個案件都要尋找法律著述和法律依據(jù)，然后再根據(jù)個案情況做出全新的裁定，那么裁判官根本無法完成工作。有鑒于此，裁判官制定并公布了他認為可以允許進行法庭審判的案件類型清單。這個清單非常長，也被稱為“裁判官告示”(edict)。如果有訴訟當事人走到裁判官面前要求實施清單中的某個訴訟，除非出現(xiàn)特定情況(例如根據(jù)已判案件)，裁判官會直接同意當事人的要求。如果當事人的訴求不符合清單中的任何一種，當事人就得盡可能說服裁判官創(chuàng)設一項新的“訴”，從而允許當事人將糾紛提交法庭審判。假如裁判官認為新創(chuàng)設的“訴”具有代表性，他可以將這種新的“訴”的類型納入日后的裁判官告示中。

案件從裁判官審查進入法庭審理階段，法庭審理環(huán)節(jié)需要引起研究者足夠的重視。法庭審理環(huán)節(jié)的主要問題是法官在羅馬法律體系中的尷尬地位。法官并非常任的官員，他只是臨時被指定或者由當事人選定，只處理單個案件。除了其個人財富，法官沒有任何的專業(yè)資格。法官是一個純粹的私主體，他必須在沒有得到國家常規(guī)性指導的情形下負責法庭審理工作。這導致兩個后果:第一，法官從庭審開始就要求有詳細的、書面的庭審指南；第二，法官根據(jù)既有庭審指南做出的司法行為(審理、判決)，從任何角度來看，均無法產(chǎn)生對羅馬法律體系的持久影響力。

由此視之，裁判官審查案件后撰寫的“程式書”就成為法官所需要的“庭審指南”。從某種角度來看，這些“庭審指南”就是當事人的主張，包括訴訟請求和證明對象。但是，由于“主張”必須符合“裁判官法”的要求，所以交給法官的“程式書”是非常格式化的，以便當事人能夠得到法律保護。這導致在一個訴訟案件里，“程式書”的重要性遠甚于判決。在公共性質(zhì)、私人性質(zhì)共存的訴訟制度下，判令勝訴或敗訴的“判決”的價值遠不如“程式書”來得重要。法官作出判決的核心是“哪一方當事人應當證明什么”，而這一問題早已在“程式書”中有了明確界定。

“庭審指南”嚴格按照“程式”內(nèi)容來撰寫，并且用特定的格式化語句。(G.4.30)每一個程式書均由多個組成部分構成，每一部分均有不同的功能。完整保存至今的“程式書”真跡極為罕見，其中有一個是在龐貝古城附近發(fā)現(xiàn)的，其年代大約是公元1世紀，全文如下:

本案指定C.Blossius Celadus為審理法官。假如查明C.Marcius Saturninus應當向C.Sulpicius Cinnamus支付18，000賽司透司，即本案爭議標的，那么C.Blossius Celadus法官應當判令C.Marcius Saturninus必須向C.Sulpicius Cinnamus支付18，000賽司透司。否則判令C.Marcius Saturninus不承擔責任。[1]L’année épigraphique(1973)，no.155.

這個程式書描述的“訴”是“請求給付特定債務之訴”(condictio certae pecuniae)，即某人針對特定金額之債的請求。這種“訴”專門適用于當事人針對特定金錢之債的訴訟，而不能用于對物的主張。每一種“訴”對應一種“程式書”，每種“程式書”均有其特定的表達方式。“原告請求”(intentio)是程式書的組成內(nèi)容之一，它是使“程式書”特定化的主要載體。在上述“程式書”中，“假如查明C.Marcius Saturninus應當向C.Sulpicius Cinnamus支付18，000賽司透司”就是“原告請求”，指代當事人的訴求內(nèi)容是“特定金額”，“應當”一詞意指這是關于債的訴訟。如果“程式書”的用詞發(fā)生改變，那么“訴”的性質(zhì)也將隨之改變。如果當事人訴求的不是特定金額之債，而是不確定金額之債，那么程式書也將改變表述為“判令必須履行所欠之債”。這個改變后的“程式書”表明，這個訴訟案件已經(jīng)變成另一種“訴”，即“依要式口約的不確定債務之訴”(actio incerti ex stipulatu)。

幾乎每一個“訴”都對應著一個特定的“程式”。[2]Nicholas，Introduction，p.24 n.2.也就是說，人們常常會用一一對應的“程式”來描述、分類和分析不同的“訴”。

第三章 “訴”制

“訴”如何自我構成一個系統(tǒng)，要回答這一問題并非易事。“訴”制(law of actions)的標題可能會讓人們以為這是羅列“訴”的全部清單，并且解釋每一個“訴”的含義，比如“假如X以某種方式傷害了Y，那么X就應當對Y給予一定的賠償”。只有在成文法明確規(guī)定了每一種“訴”的內(nèi)容的情況下，這種研究方法才是可行的。在《法學階梯》等法律體系中，“訴”作為一個整體只是法律體系的一個組成部分，羅馬法不可能詳細羅列每一種“訴”的內(nèi)容，更不可能制定全部“訴”的清單。因此，在羅馬法這樣的法律體系里，我們不可能研究與寄存權、監(jiān)護權、所有權一一對應的存款人之訴、監(jiān)護權人之訴、懲罰之訴。至少在蓋尤斯和優(yōu)士丁尼的《法學階梯》里，“訴”制絕對不是“訴”的全部清單，而是與實體法律規(guī)則平行但又相對獨立的內(nèi)容。

“訴”絕不是固定不變的，它隨著實體法律規(guī)則的改變而相應地作出調(diào)整。因此，在羅馬法的不同時期，“訴”的特征也存在較大差異。在羅馬法早期，“訴”包攬了絕大部分的法律內(nèi)容。在優(yōu)士丁尼時期，“訴”的含義遠超出了“請求”的范圍。在《法學階梯》里，“訴”常常被用于以下情形: (1)對幾百年前當事人如何進行訴訟進行歷史描述；(2)用現(xiàn)代法律視角來看，類同對“權利”的表述。

亨利·梅因?qū)糯ㄖ械摹霸V”有一些經(jīng)典論斷。雖然梅因沒有明確地提出古代法就是指十二表法時代的羅馬法，但是這一觀念似乎貫穿于梅因的著述。例如:

古代法的“訴”具有使法律規(guī)則類型化的功能；現(xiàn)代法的“訴”已經(jīng)淪落為起訴和訴訟程序，居于現(xiàn)代法律體系的從屬地位，邊沁稱之為“附屬法”(Adjective Law)。古代與粗糙，現(xiàn)代與精巧，二者的鮮明反差在“訴”制中得以體現(xiàn)。撰寫法學階梯式著作的羅馬法學家們把“訴”放在第三章，也就是法律體系的最后部分。沒有人會比英國人更了解、更能感悟這種法律體系安排的用意所在。在早期的司法制度里，“訴”占據(jù)著絕對的支配地位。實體法的最初形成過程更像從程序法的縫隙中逐漸地、緩慢地“分泌”的過程。早期的法律人只能從法律的技術形態(tài)外觀中發(fā)現(xiàn)它的身影。[1]H.S.Maine，Dissertations on Early Law and Custom(London，1883)，p.389.

梅因?qū)戇@段話使用的是19世紀風格的英語，不禁勾起我們許多關于語言的美好回憶，但是其代價是降低了語言表達的權威性和精確性。不過，我們還是可以總結出梅因的主要觀點:早期羅馬法的法律規(guī)則往往附隨著救濟程序。在《十二表法》里，這樣的例證屢見不鮮:

第一表 14.假如某人打斷了自由人的骨頭，應判令賠償300。假如被打斷骨頭的是奴隸，則賠償150。

第二表 22.任何人擔任證人或中間人，如事后拒絕作證的，即為‘不值得信賴者’，從此喪失作證的資格。

第十二表 2.假如奴隸盜竊或者造成損害，該奴隸應當被處罰。

誠然，并非所有的《十二表法》法律規(guī)則都以上述方式表述，甚至還有學者激烈質(zhì)疑梅因?qū)Α妒矸ā返拿枋龊陀^點。[2]A.Watson，“The Law of Actions and the Development of Substantive Law in the Early Roman Republic”，LQR 89(1973)，pp.387—392.艾倫·沃森始終堅持認為羅馬法中的實體法和程序法是嚴格分開的。A.Watson，“The Structure of Blackstone’s Commentaries”，Yale Law Journal 97(1988)，pp.798，807.但是無論如何，《十二表法》確實是以程序和救濟為主要內(nèi)容，而且這種法律規(guī)則的表述方式確實是非常低效率的。最主要的批評是，這種法律規(guī)則會讓人不假思索地直接追求結果“賠多少”，而不是去思考“誰是責任人”或者“過錯在何處”。較能啟發(fā)人思維的法律規(guī)則表述方式是將類似的法律條文歸類，提煉具有實際價值的相同元素，例如“當事人”“某種行為”等。人們可以據(jù)此將各種不同的事實凝練、歸類成同一種具有相同法律效果的法律事件。以上文第一表第14條和第十二表第2條為例，法學家和立法者就可以先撇開兩種行為的不同處罰結果，而將兩者納入“侵權行為”的范疇進行討論。正如梅因的觀點:隨著時間的流逝，這一觀念越來越頻繁地被討論并獲得贊同，并逐漸產(chǎn)生了對法律規(guī)則的更為精巧的類型化方法。

“訴”就是這一法律演進史的產(chǎn)物，它是實體法規(guī)范從程序法中逐漸分離的產(chǎn)物。我們想象當一個法律體系完全由“訴”來表達時，那么“訴”就是“法律”的同義語。自從實體法律規(guī)則不斷地從“訴”中抽離出來，剩下的就是一些殘余的程序內(nèi)容和尚待發(fā)掘的實體法律規(guī)范。因為沒有更好的名稱，我們暫且仍稱之為“訴”。這種“訴”的演變模型在多大程度上符合歷史真實，是極具爭議的問題。有些學者(特別是艾倫·沃森)堅持認為羅馬法對實體法和程序法一直有著嚴格的區(qū)分，即便是羅馬法早期的《十二表法》。另一些學者認為這一演變模型符合歷史事實，但是這些學者極其依賴英國法作為論證依據(jù)，這些論據(jù)可以使梅因的論斷獲得更好的解釋。例如，普朗克(Plunkett)試圖追究布萊克頓(Bracton)《De Legibus et Consuetudinibus Angliae》一書中對羅馬法的“極其不負責任的扭曲”。普朗克在其著作中用了四分之三的篇幅探討“訴”的問題，他認為:“隨著羅馬法的發(fā)展，越來越多的實體法律規(guī)范從‘訴’中剝離，直至最終，‘訴’在優(yōu)士丁尼《法學階梯》里變成了相對薄弱的部分?！盵1]T.F.T.Plunkett，Early English Legal Literature(Cambridge，1958)，p.51.

無論羅馬法的真實發(fā)展過程如何，蓋尤斯于公元2世紀對“訴”的論述已經(jīng)表明:“訴”在當時已經(jīng)變成了一個殘余的法律分支，而關于人和物的法律則恰好相反。著名的羅馬法學家們雖然試圖保留“訴”作為法律的次級部門的地位，但是他們并沒有進一步歸納、提煉“訴”的自身構成元素。經(jīng)歷了幾個世紀的法律發(fā)展，除去已經(jīng)重新配置給實體法律規(guī)范的內(nèi)容，“訴”的內(nèi)容剩下了一堆雜余。這意味著“訴”已經(jīng)喪失了完好的、具備各分支內(nèi)容的有機組織體系，它往往以雜亂無章的補充性法律內(nèi)容的面目出現(xiàn)，而這些內(nèi)容在整個法律體系下又找不到更合適的位置。

雖然優(yōu)士丁尼略過了程式與訴的論述，但是優(yōu)士丁尼《法學階梯》對“訴”的論述與蓋尤斯基本一致。然而，從蓋尤斯時代到優(yōu)士丁尼時代，“訴”的概念已然發(fā)生了重大變化。[2]P.Stein，“The Development of the Institutional System”，in Stein and Lewis(eds)，Studies in Memory of Thomas，pp.161—163，and Birks and McLeod(eds)，Institutes，pp.17—18.程式訴訟時期的“訴”制是相當清晰明確的:裁判官告示允許某種“訴”進入訴訟程序，裁判官審查通過當事人提起的這種“訴”，隨后，這個“訴”就可以進行私人性質(zhì)的法庭審理。然后，當程式訴訟被新帝國的訴訟程序取代后，當事人不再根據(jù)特定的“訴”而提起訴訟，他只需要向帝國法官直接陳述案情，并尋求獲得法律救濟。

在上述同一歷史時期，還有一個與“訴”有關的重要變化。如上所述，在羅馬法的古典時期，當事人提起一個訴訟意味著他獲得了(由裁判官授權的)啟動訴訟程序的資格。但是到了優(yōu)士丁尼時代，提起一項訴訟似乎已經(jīng)變成了附屬于當事人的“債權”(credit)，對于對方當事人而言則變成了“債務”(debit)。從蓋尤斯時代到優(yōu)士丁尼時代，這個“訴”的概念轉(zhuǎn)換逐漸成為共識。假如“訴”對某人而言是一種“債權”，并且“訴”不再與某一個特定的救濟捆綁，那么“訴”就已經(jīng)非常接近“權利”(right)的概念。

對羅馬人來說，“訴”和“權利”的概念幾近相同，這導致了另一個問題，即“債”和“訴”的混同。債是指某人欠他人的法律情勢。優(yōu)士丁尼《學說匯纂》和《法典》都有一個相同的章節(jié)標題，即“債與訴”(On Obligations and Actions)。同樣的，在《法學階梯》的某個編纂本里，有一段希臘語注釋，其意在論證“債”僅僅是“訴”的引言，即“債為訴之母”。(Theophilus，Paraphrase 3.13)在現(xiàn)代法里，債與訴的混同仍然存在。在18世紀之前，法律的三大組成部分通常都認為是“人”“物”(主要是有形物)“債與訴”，而不是“人”“物”“訴”。[1]H.F.Jolowicz，“Obligatio and Actio”，LQR 68(1952)，pp.469—474.

雖然“訴”的概念在優(yōu)士丁尼時代已經(jīng)發(fā)生了變化，但是總體來說，優(yōu)士丁尼仍然把羅馬法古典時代的各種“訴”的類型都納入法律體系。這些“訴”的類型對我們了解羅馬法有非常重要的作用。如同蓋尤斯和優(yōu)士丁尼所言，研究“訴”應當跳出具體的“訴”本身，應當超脫于“訴”所指涉的具體案件事實，應當著重研究此訴與彼訴的異同。如果以這樣的研究視角和研究方法對“訴”進行探究，我們會發(fā)現(xiàn)羅馬法的法律分類體系事實上遠不是“人法”與“物法”這么簡單。例如，在物法里，羅馬法把合同分為踐行合同(by conduct)和諾成合同(by agreement)；在“訴”制里，羅馬法把合同分為嚴格法合同(strict law)和誠信合同(good faith)?！霸V”的類型往往不顧及實定法的部門界限，例如，“損害賠償之訴”既可以適用于合同案件，也可以適用于侵權案件。

下文將詳細介紹羅馬法中“訴”的幾種主要分類。研究羅馬法對“訴”的分類，是一項棘手的工作，因為“訴”的每一種分類都源自截然不同的前提。根據(jù)訴諸保護的權利性質(zhì)，有“對物之訴”和“對人之訴”之分；根據(jù)法律淵源，有“市民法之訴”和“榮譽法之訴”之分；根據(jù)訴訟標的，有“罰金之訴”“賠償金之訴”和“混合之訴”之分。

第四章 “對物之訴”和“對人之訴”

假如有人想用“訴”來重構《法學階梯》的所有羅馬法內(nèi)容，那么對“訴”的第一層次分類應當是“對物之訴”和“對人之訴”。所有的請求都能歸入這兩種“訴”之一，而這兩種“訴”的區(qū)別主要在于實體法律規(guī)范:“對物之訴”反映了人與財產(chǎn)之間的關系；“對人之訴”反映了人與人之間的關系。古典羅馬法更傾向于用不同的“訴”來反映不同的實體權利規(guī)范。

“對人之訴”產(chǎn)生于“債”；“對物之訴”產(chǎn)生于“所有權”。假如某人因出售貨物收取貨款，或者侮辱他人，或者損毀他人財物，那么在兩個人之間就產(chǎn)生了“債”。如果上述糾紛進入訴訟程序，我們就稱這個訴訟為“對人之訴”。這并不是因為訴訟是在兩個人之間展開(總是如此)，而是因為發(fā)生爭議的法律關系形成于兩個人之間。然而，“對物之訴”雖然在外觀上并無差別(一人訴另一人)，但是這種訴訟的形成基礎不同。如果某人喪失對其財產(chǎn)的占有，隨后他訴諸法律要求主張對該財物的所有權，這種訴訟就是“對物之訴”。這是因為該訴訟所爭議的法律關系建立于人與財物之間。

這兩種“訴”的區(qū)別清晰地反映在各自的“程式書”中?！皩ξ镏V”程式書的“原告請求”(intentio)部分不會提及被告，而只會純粹提及發(fā)生爭議的所有權問題。例如，“根據(jù)市民法的規(guī)定，原告是否對該財物享有所有權?”“他是否對該水果享有所有權?”相反，在“對人之訴”的程式書中，必定會記載關于被告的表述，也必定會用“債”的法律語言來表述案情。例如，“被告是否應當給付原告1000賽司透司?”“基于已發(fā)生的債務，被告是否應當為被告做什么或者給原告什么東西?”

“對物之訴”可用于保護多種所有權。除了常見的針對某項財物主張所有權(rei vindicatio)的例子，還有遺產(chǎn)繼承之訴(hereditatis petitio)、用益權之訴(vindicatio usufructus)、取水權之訴(aquae ductus)以及很多其他情形。“對物之訴”不僅適用于保護所有權，也可用于否定所有權。當一個土地的地主希望否定他人對該宗土地的用益物權或地役權時，他應當準確地提起“否定之訴”(actio negatoria)。這是典型的對物之訴。值得注意的是，在所有這些“對物之訴”里，原告的訴求絕對不是取回財物。法官經(jīng)常會做出金錢賠償判決，“對物”(real)僅僅是指當事人意圖建立的基本法律關系。當然，裁判官有時也會在程式書中加入一條特別條款，允許當事人在法官的指令下取回財物，但這與“對物訴訟”的性質(zhì)毫無關系。

優(yōu)士丁尼《法學階梯》用較為取巧和簡短的語言論述了“對人之訴”，當然，這也是借鑒蓋尤斯的表述。(J.4.6.14；G.4.4)“對人之訴僅僅適用于當事人訴求理應得到什么，不適用于當事人擁有什么并要求奪回什么。當事人理應得到什么，這意味著這些財物并非該當事人所有?！睂θ酥V的數(shù)量是極多的，最為常見的是因合同和因侵權而產(chǎn)生的對人之訴。較為常見的“對人之訴”還有:因監(jiān)管人未履行監(jiān)管義務而引起的監(jiān)管之訴(actio tutelae)、加工之訴(actio ad exhibendum，被告是否有義務制造產(chǎn)品)、嫁資返還之訴(action rei uxoriae)等。

根據(jù)法律關系對“訴”進行分類，其結果是當一個糾紛進入訴訟時，法官將對案件涉及的法律關系進行全面審查。假如一個繼承人希望提起遺產(chǎn)繼承之訴來保護遺產(chǎn)，那么案件的爭議焦點就是根據(jù)市民法的規(guī)定，涉案遺產(chǎn)是否歸屬于原告。假如某個人有權挖掘水渠并使水流流經(jīng)某些土地，但是其權利行使遭到妨礙，那么案件的爭議焦點就是這個人是否有挖掘水渠的權利。經(jīng)過普通法訓練的法律人在面對這兩個案件時，可能會傾向于認為只要調(diào)查他人是否不當覬覦他人財產(chǎn)或者不當妨礙他人修建水渠。但是對于羅馬人來說，案件的審理焦點卻是“所有權”。普通法系的法律人可能會認為審理不當行為以外的其他事項都是一種資源浪費；羅馬人可能回答說是否浪費在所不問，當事人享有“所有權”不僅是針對一個被告，而是針對全世界，他不可能等每一個人都來起訴他，然后在所有人都敗訴后，他才可以將某個財物視為己有。

“對人之訴”也存在類似情形，因合同爭議引起的訴訟就很有代表性。[1]W.W.Buckland，Cause of Action:English and Roman，Seminar 1(1944)，pp.3—10.若當事人就合同糾紛提起訴訟，那么案件的訴訟標的就是合同法律關系。這個訴訟的程式書一定會記載關于合同的內(nèi)容，另外，還會記載法官可以要求被告應當予以某種賠償(無論金額多少，抑或履行某種行為)；假如此案件涉及“誠信合同”，那么程式書記載法官可以要求被告應當根據(jù)誠實信用原則予以某種賠償。法庭調(diào)查的范圍絕不局限于審查導致本案訴訟的某種行為(未付款或者未交貨)，這種案件的核心審查要點是當事人之間因合同而產(chǎn)生的“債”，而不是某種行為或者違約。普通法系的法律人可能無法接受這樣的觀念，他們處理合同案件習慣于把焦點放在審查違約行為，而不是合同本身。羅馬人的這種法律觀念帶來的后果是嚴重的:當事人必須謹慎小心地通過訴訟一次保護所有權利，他日后不能再基于同一份合同提起訴訟，因為訴權已經(jīng)被消耗了。這一訴權消耗邏輯對普通法系的法律人并不陌生，只不過普通法的訴權消耗只針對同一個違約行為，而不完全及于合同本身。

第五章 “市民法之訴”和“榮譽法之訴”

根據(jù)當事人提起訴訟所依據(jù)的法律淵源，“訴”可分為“市民法之訴”和“榮譽法之訴”。在羅馬司法制度里，法官有獨立的創(chuàng)設新權利、新法律的權力。當事人依據(jù)由法官創(chuàng)設的權利而提起的訴訟，其“訴”的構造與“市民法之訴”有明顯差別。根據(jù)國家成文法提起訴訟，并且法官亦未對該訴訟進行干預，那么這種訴訟就稱為“市民法之訴”。所謂國家成文法就是指《十二表法》和其他立法文本(包括法律解釋)，以及由司法裁判經(jīng)驗總結而來的法律規(guī)則。源于法官創(chuàng)設權利的訴訟，稱之為“榮譽法之訴”，有兩種情形:其一，法官在某種程度上修改了“市民法之訴”，例如“布布里奇之訴”(actio Publiciana)；其二，法官創(chuàng)設全新的訴訟類型，完全沒有成文法依據(jù)，例如“詐欺之訴”(actio de dolo)。誠如帕皮尼安所言，榮譽法扮演著“為保護公共利益而輔助、補充或者修正市民法”的功能。(D.1. 1.7.1)“榮譽的”(Honorary)是一個形容詞，意指“依附于法官的職權”，法官包括裁判官和市政官。

法官在以下情形有責任創(chuàng)設權利:市民法沒有對某種糾紛進行規(guī)定；市民法的規(guī)定將導致不公平、不能讓人滿意的結果。法官可通過多種方式創(chuàng)設權利。一種較為常用的方式是“擬制訴訟”(fictitious formula)，即裁判官在已有程式中調(diào)整一些術語，指示審理法官可根據(jù)查明的案情作出判決，而無需顧慮訴爭權利在法律要件方面或當事人身份方面的缺失。最著名的例子是“布布里奇之訴”(formula Publiciana)，也稱為“誠信占有之訴”，是指不屬于某人所有的物品，通過合法的方式而交付另一人，該另一人本來應當通過一段時期的占有而獲得該物的所有權，但是他在未取得物的所有權前喪失了占有。因此，他不享有以返還其物為目的的直接對物訴權，因為根據(jù)羅馬市民法，只有所有權人才能提起“確認所有權之訴”。但是在這種情況下，如認為當事人不享有任何訴權，未免失之過嚴；因而裁判官設立了一種訴訟，喪失占有的一方可以主張確認對該物的所有權并恢復對該物的占有，盡管根據(jù)羅馬市民法他并未真正因占有時效而取得該物的所有權。在羅馬繼承法律制度里，裁判官也創(chuàng)設了“擬制訴訟”，它是對“遺產(chǎn)繼承之訴”(actioes hereditariae)的擬制。羅馬市民法規(guī)定了“遺產(chǎn)繼承之訴”，但只有法律規(guī)定的繼承人才可以提起這種訴訟，并獲得遺產(chǎn)繼承權?！斑z產(chǎn)誠信占有之訴”是裁判官逐漸創(chuàng)設的一項新制度，它允許市民法未規(guī)定的新類型繼承人去繼承遺產(chǎn)，例如被釋放為自由人的兒童。該制度的最初功能是調(diào)整對遺產(chǎn)的占有，后來它成為裁判官依據(jù)公平原則糾正市民法的傳統(tǒng)繼承規(guī)則，允許和保障其他人對死者財產(chǎn)實行占有的措施。在到達時效取得的期限之前，這些新類型的繼承人對遺產(chǎn)不享有市民法上的所有權，只享有誠信占有權(bonorum possessio)。裁判官可以通過“擬制訴訟”，在不嚴重打破法律制度的情形下，創(chuàng)設新的法律規(guī)范:

羅馬法的擬制訴訟既體現(xiàn)于個案，也體現(xiàn)于立法。兩者的功能是一致的，即對法律知識的擴展，并且這種知識的擴展是穩(wěn)妥和安全的。當出現(xiàn)X情形時，會導致某種法律后果；現(xiàn)在出現(xiàn)了Y情形，法官比照X情形做出相同處理。這種做法既經(jīng)濟，又謹慎、縝密。[1]P.Birks，“Fictions Ancient and Modern”，in N.MacCormick and P.Birks(eds)，The Legal Mind:Essays for Tony Honoré(Oxford，1986)，p.95.

裁判官創(chuàng)設權利的第二種方式是“事實訴訟”(actiones in factum conceptae)。裁判官通過個案編制新的程式書，這是一種高度原創(chuàng)的法律創(chuàng)設方式，它與“擬制訴訟”存在顯著差別。

在“市民法之訴”中，訴訟程式嚴格按照成文法的規(guī)定來擬制。換言之，程式書的“原告請求”部分一定是嚴格按照成文法的規(guī)定，詳細羅列成文法要求的每一項法律要件。在這種訴訟里，程式書的表述必然會使用法言法語，例如“義務”(duty)、“屬于”(belong)、“銷售”(sell)等。舉例而言，若買方起訴，則程式書應當這樣表述:“鑒于原告從被告處購買的東西是本案的訴訟標的……”這是對羅馬法中關于貨物買賣規(guī)定的部分的復述，即原告購買了某物。另一個例子是“非現(xiàn)行盜竊”(nonmanifest thief)，程式書應這樣表述:“如果證實被告實施了對某物的盜竊行為，被告就應當被認定為盜賊并付出賠償……”該程式書的表述語言與《十二表法》關于“非現(xiàn)行盜竊”的規(guī)定保持一致。

然而，“事實訴訟”的程式書是以案件事實為中心來編制的。這意味著“原告請求”部分僅是對原告說辭的復述，法官只需查明原告說辭是否為事實，即可作出判決。在這樣的案件中，法官無需查證原告的訴訟請求是否有成文法依據(jù)。例如，“事實訴訟”的典型代表“詐欺之訴”，在“詐欺之訴”的程式書里，充斥著假設性的事實描述。“假如原告因被告的詐欺行為而遭受了某種損失……”只要法官查明上述事實存在，那么法官就可以直接作出要求被告賠償?shù)呐袥Q。

“保管之訴”(actio de recepto)是另一個具有典型代表性的“事實訴訟”。[2]R.Zimmermann，The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition(Oxford，1996)，pp.514—520.假如船長、旅館掌柜、馬廄看守應當履行看護他人財物安全的職責，卻未能歸還財物，那么裁判官就會給當事人簽發(fā)一個訴訟程式，允許當事人提起訴訟。乍一看，裁判官似乎沒有必要創(chuàng)設“保管之訴”。因為羅馬法中已經(jīng)規(guī)定了其他“訴”也可完全解決上述糾紛。如果看管人未能返還財物，那么看管人負有“承攬之債”(收取保管費)或者“寄托之債”(未收取費用)，當事人都可以依照市民法的規(guī)定提起訴訟。如果看管財物被偷或者被損壞，那么當事人可以提起“盜竊之訴”或者“損害賠償之訴”，無論盜竊或損壞是否為看管人的雇員所實施。但是，“保管之訴”是對上述法律規(guī)定的必要補充。它可以讓保管者承擔法定保管責任之外的義務，意即要求保管者盡到成文法未明確規(guī)定的、符合職業(yè)標準的最大注意義務(unforgiving standard of conduct on professions)。

在以下兩個法律領域，“事實訴訟”的重要性特別明顯。第一，《阿奎利亞法》(Lex Aquilia)?！栋⒖麃喎ā穼υV因的限制是極為嚴格的，而且嚴格限定“損失”僅指“直接損失”。引入“事實訴訟”后，遭受不公平待遇的當事人就可以對“間接損失”提起訴訟。第二，合同訴訟領域引入一類“事實訴訟”，即“依訴求前書之訴”(actio praescriptis verbis)，是指為解決產(chǎn)生于無名契約的糾紛而進行的訴訟。由于無名契約在成文法里也找不到法律依據(jù)，裁判官通過“依訴求前書之訴”就可以讓這類糾紛進入訴訟程序。從技術上而言，這些“事實訴訟”是比照成文法中的類似訴訟模型創(chuàng)設的，也可以模糊地稱之為法律的擴大適用。但是，“事實訴訟”的程式書是圍繞案件事實來編寫的，并且都有請求原因(demonstratio)作為開頭，表現(xiàn)為簡要地列舉爭議所涉及的事實，包括訴訟標的、訴訟當事人、具體的法律行為或其他事實行為等。[1]Zimmermann，above note 14，pp.532—535.

雖然在同一個法律體系下(如《阿奎利亞法》)，同時存在著“市民法之訴”和“事實訴訟”，但是不宜總是把“事實訴訟”理解成在“市民法之訴”基礎上進行的法律創(chuàng)新。從不同的程式書編寫方法就能看出兩者之間的差異。以“寄托之訴”(actio depositi)為例，早在《十二表法》里，就有在某些情形下可對受托人處以刑罰的規(guī)定。在羅馬共和國早期，裁判官創(chuàng)設了一種新的訴，即“事實寄托之訴”(actio depositi in factum)。蓋尤斯對“事實寄托之訴”的描述如下:

當受托人因過錯未能將保管財物返還給寄托人時，寄托人可提起此訴訟，要求受托人根據(jù)寄托物的價值承擔賠償責任。

羅馬裁判官可能是出于完善《十二表法》關于“寄托之訴”刑罰適用范圍的考慮，才創(chuàng)設了“事實寄托之訴”?！妒矸ā返囊?guī)定過于狹窄，缺乏對寄托人的權益保護，“事實寄托之訴”可滿足寄托人對財物等價賠償?shù)脑V求。[1]R.Evans-Jones，“The Penal Characteristics of the actio depositi in factum”，Studia et Documenta Historiae et Iuris 52(1986)，pp.105—160.無論哪種“事實訴訟”，都是裁判官通過編制新程式書的方式創(chuàng)設的。借助于法學家的法律解釋，寄托法律關系的形成不但可以通過合同為之，還可以通過行動為之，即通過法律行為產(chǎn)生合同義務。如果其他合同關系一樣，當事人也可以在“寄托之訴”里主張“誠實信用原則”，這是對“寄托之訴”的擴大適用。蓋尤斯對“誠信寄托之訴”描述如下:

假如原告寄托某財物給被告，被告應當以誠實信用的方式承擔責任，履行義務，若被告未能以上述方式行事，則應給予賠償。

裁判官創(chuàng)設了“寄托之訴”的豐富類型，而后才在羅馬市民法中出現(xiàn)“寄托之訴”制度。

無論是“市民法之訴”還是“榮譽法之訴”，都是在相同當事人之間進行。因此，有時很難在兩種訴訟之間劃定清晰的界限。舒爾茨(Schulz)以“返還之訴”為例論述這樣的情形:“假如查明原告享有對爭議標的物的法定所有權(quiritary right)，則判令被告賠償”，這個訴訟程式嚴格按照市民法的規(guī)定進行編寫，然而，裁判官還補充一句“除非法官判令被告應當返還該物”。這句補充完全改變了“訴”的性質(zhì)。[2]F.Schulz，History of Roman Legal Science(Oxford，1946)，p.83.裁判官的補充內(nèi)容是對“原物返還之訴”的改造和創(chuàng)新，因為假如不這樣改造的話，法官只能判令被告進行金錢賠償，而這種判決結果并不能在所有案件里實現(xiàn)公正。由于裁判官給予案件審理法官以充分的裁量權，可判決金錢賠償，亦可判決原物返還，因此，這種訴訟就很難清晰地歸入“市民法之訴”或者“榮譽法之訴”。

我們有必要對羅馬裁判官的法律規(guī)范創(chuàng)設權與英國大法官衡平司法權進行一些比較。羅馬法的“市民法”和“榮譽法”之分與英國法的“普通法”和“衡平法”之分在許多方面都有相似性。但是，兩者的相似度其實并沒有人們想象的那么高。羅馬裁判官同時掌握著兩類訴訟，正如巴克蘭(Buckland)所言:“普通法院無法實現(xiàn)救濟時，英國衡平法院通過案例總結裁判經(jīng)驗，形成衡平法。但是我們無法從任何羅馬的常設法院找到法律創(chuàng)設的跡象。”[1]W.W.Buckland，Equity in Roman Law(London，1911)，p.1.另外，羅馬裁判官有時確實基于“衡平”的考慮創(chuàng)設法律規(guī)范，但是他隨后會將這些新的法律規(guī)范通過“裁判官公告”的形式固定下來，與英國大法官相比，羅馬裁判官履行的職能更接近立法者。最后，羅馬法的衡平法淵源主要來自法學家，而不是裁判官，法學家關于衡平的法律思想主要通過訴訟的庭審階段(第二階段)得以實現(xiàn)。[2]Id.pp.1—8.

第六章 “賠償金之訴”“罰金之訴”和“混合之訴”

這種“訴”的分類依據(jù)是訴訟標的。正如《法學階梯》所言:“我們提起訴訟有時只是為了獲得賠償金，有時只是為了獲得罰金，有時則為了同時獲得賠償金和罰金。”悲觀的讀者可能會認為“訴”的分類太多了。我們的最終研究目的是能夠從各種“訴”當中識別出完整的或者部分的“罰金之訴”，并且指出當事人提起“罰金之訴”的法律效果。

“賠償金之訴”能夠使原告獲得不超過其損失的補償。這種描述有點循環(huán)論證的意思，但是好在它簡潔明了的，不過對“賠償金之訴”的概念界定需要更為細致的分析。優(yōu)士丁尼《法學階梯》引用了《阿奎利亞法》中一個因奴隸死亡而引發(fā)的訴訟。在這個訴訟里，判決認定的奴隸價值與該奴隸死亡時的市場價值之間存在一定的差異，這個價格差即被視為罰金。以我們的眼光來看，這只是一個損失估價問題和受害人獲得超額賠償?shù)膯栴}，而不會認為受害人實施了報復。我們的看法與《法學階梯》恰好相反。也許識別“賠償金之訴”的最完美辦法是通過排除法，排除它是“罰金之訴”和“混合之訴”，但與其如此，還不如將時間放在直接識別“罰金”上。畢竟，絕大多數(shù)訴訟是“賠償金之訴”。一般而言，因財產(chǎn)和合同引發(fā)的訴訟均為“賠償金之訴”，只有侵權訴訟可能落入另兩種訴的類型。

很顯然，“罰金之訴”具有以下兩個特點:其一，當事人訴求超過損失的賠償金；其二，當事人主張有多種損失?！傲P金之訴”的案件事實也使該種訴訟具備其他一些特征。第一個特征是“可轉(zhuǎn)移性”(transmissibility)，它是指某人具備擔當訴訟原告或被告的資格，但是他在訴訟之前死亡；在此情形下，繼承人可以代替他提起訴訟，或者代替他作為訴訟的被告。假如這個訴訟允許繼承人代替本人提起訴訟，這就是“積極的可轉(zhuǎn)移性”。假如這個訴訟允許繼承人代替本人充當被告，這就是“消極的可轉(zhuǎn)移性”。通行的規(guī)則是，“賠償金之訴”既具有“積極的可轉(zhuǎn)移性”，也具有“消極的可轉(zhuǎn)移性”；“罰金之訴”只具有“積極的可轉(zhuǎn)移性”。這一規(guī)則反映了這樣的觀念:只有過錯行為人本人才能遭受罰金懲罰。唯一的例外是“藐視法庭”，這種行為不具有任何可轉(zhuǎn)移性，藐視法庭行為的受害者(法庭)在行為人死亡的情況下也只得就此作罷。

第二個特征是，如果案件有多個人應當對加害行為負責，那么每一個行為人都要負全部的責任，其中一人作出賠償不能免除他人的責任。例如，有兩個人實施了“非現(xiàn)行盜竊”，每個人都應判處兩倍罰金。這一法律規(guī)則的理由是這樣的:正如處罰無辜者毫無意義，減免有罪者也站不住腳。

第三個特征是，“罰金之訴”允許原告要求被告“交出加害者”(noxal surrender)。下文將詳細說明。

優(yōu)士丁尼《法學階梯》論及“罰金之訴”和“賠償金之訴”時，幾乎將兩者的區(qū)別問題當做純粹的學術問題來對待。真正的問題來自“禁止重訴”。如果一個糾紛已經(jīng)經(jīng)過庭審并且作出判決，那么當事人不可以就該糾紛再次提交法庭要求審判。但是這一規(guī)則僅僅指當事人不可以就同一事件提起多個“賠償金之訴”或者多個“罰金之訴”。當事人可以就同一事件同時提起“賠償金之訴”和“罰金之訴”，因此訴訟中如何識別“罰金”就顯得非常重要。例如，一個盜竊案件的受害者可以同時提起懲罰盜賊的“盜竊之訴”(actio furti)和歸還贓物的“原物返還之訴”(rei vindicatio)。前者屬于罰金之訴，后者屬于賠償金之訴。另外需要注意的是，受害者在此提起的是“盜竊之訴”和“原物返還之訴”，而不是“原物返還之訴”附帶罰金訴訟請求(condictio furtiva)。

鑒于“禁止重訴”規(guī)則，判斷該訴訟是否為“混合之訴”(“盜竊之訴”和“原物返還之訴”)就特別重要，[1]H.Ankum，“Actions by which We Claim a Thing(res)and a Penalty(poena)in Classical Roman Law”，BIDR(3rd Ser.)24(1982)，pp.15—39.因為“混合之訴”審判后就不得以任何理由就同一事件重復起訴。一個特殊的“混合之訴”既能解釋“混合之訴”這一“訴”的分類的意義，同時又背離了“賠償金之訴”“罰金之訴”和“混合之訴”分類的真正目的。優(yōu)士丁尼《法學階梯》以“搶劫之訴”為例解釋“混合之訴”。這是一個“混合之訴”，因為在判處被告四倍賠償款里，只有三倍賠償款被看做是“罰金”。蓋尤斯在幾個世紀前就曾經(jīng)討論過這個問題，但是他沒有把“搶劫之訴”當成“混合之訴”的例證。相反，蓋尤斯認為“搶劫之訴”是純粹的“罰金之訴”，他的原話是“根據(jù)部分人的觀點……”這一表述也反映出當時有另外一部分學者持不同觀點，即“搶劫之訴”應當被認定為“賠償金之訴”和“罰金之訴”的混合訴訟。這里沒有用“混合之訴”的概念，因為在蓋尤斯時代，“混合”(hybrid)一詞尚不存在。

關于“搶劫之訴”的學術爭論對于“訴”的分類方法沒有任何影響。也許真正的爭議在于“搶劫者”可否作為“盜賊”對待，從而提起“賠償金之訴”。假如我們可以把“搶劫者”看成是“盜賊”，那么受害人就可以提起“賠償金之訴”，除非在先行提起的“搶劫之訴”中已經(jīng)被認定包含了“賠償金之訴”。在此情況下，當事人受制于禁止重訴的規(guī)則，不能再另行提起“賠償金之訴”。簡而言之，關于“訴”的分類爭議表面上看起來是學術爭論，實際上是對“禁止重訴”規(guī)則的不同看法。對當事人而言，“禁止重訴”規(guī)則的法律適用才是至關重要的。

第七章 “訴”的其他類型

與前文所有“訴”的分類不同，羅馬法里還有一些“訴”的類型。這些“訴”都只能適用于特定的法律領域。這些“訴”的法律規(guī)范之所以被放置于“訴”，并且在“人法”和“物法”中均未出現(xiàn)過，這樣的編排可能是為了避免重復，也可能是因為這些“訴”都有著獨特的訴訟程式，更適合放在“訴”里。

在所有“訴”的其他類型中，最重要的“訴”都與某些“對人之訴”有關聯(lián)。這些“訴”既包括“市民法之訴”，也包括“榮譽法之訴”。從表面上看，兩種“訴”的區(qū)別在于訴訟請求，但實際上兩者的差異根源于實體法律規(guī)范。“市民法之訴”的特征在于它可以不關注當事人說了什么，而要關注當事人沒有說什么:受制于程式書，審理案件的法官無權處理當事人沒有提出訴求的事項。假如被告在庭審時對合同的某個條款提出異議，認為這不是他的真實意思，他受到原告的欺詐和脅迫；或者被告主張原告曾經(jīng)承諾不起訴，那么被告就上述答辯理由均應以明確的方式表達。訴訟程式書對審理法官的指令是簡單清晰的，只要查明被告應當給付一筆金錢給原告，法官就應當這樣判決。有鑒于此，假如當事人不提出特別的主張，法官的審查范圍最多只能及于合同的完整性。然而，在“誠信訴訟”里，法官對案件審查范圍的自由裁量權更大，而且這樣的裁量權會完整地體現(xiàn)在程式書里?！罢\信訴訟”的程式書會要求法官“根據(jù)誠實信用原則”判斷被告應當對原告履行義務的內(nèi)容。程式書中“根據(jù)誠實信用原則”的附加表述即明確表明這是一個“誠信訴訟”，其法律效果是法官審理貨物買賣合同時，會以自己的個人情感來評價被告。如果他認為購買貨物的被告是受害方，他會認定根據(jù)誠實信用原則，被告不會愿意支付這樣的價格。

“訴”的其他類型里，有一部分是“誠信訴訟”，其中最重要的是因合同之債引發(fā)的糾紛，包括實踐合同和諾成合同，但消費借貸合同除外。

優(yōu)士丁尼提及的“交出加害者”(noxal surrender)，其全稱應當為“允許以交出加害者充作救濟的訴訟”。該救濟產(chǎn)生于侵權行為，而且似乎可看做是“侵權留置權”(delictual mechanic’s lien)。有時，當事人可能因他人的侵權行為而承擔法律責任，比如他的奴隸或者在他家長權控制下的家庭成員。如果侵權行為可以用“交出加害者”充作賠償，負責法律責任的人可以選擇支付賠償金或者選擇交出實施該侵權行為的加害者。在優(yōu)士丁尼時代，“交出加害者”的做法可適用于奴隸，但不能適用于處于家長權下的兒童。

學理上對“交出加害者”做法的一般解釋是侵權責任的承擔源自古老的復仇習俗；被害人也可以選擇收取賠償金，同時需放棄抓獲加害人。無論這種學理解釋是否準確，它還是能夠反映這種救濟方式的某些特征。假如加害者是奴隸，那么這個奴隸的所有者就要承擔責任；但是如果奴隸主在加害行為發(fā)生后交出了該奴隸，那么奴隸主就不承擔法律責任。因此，訴訟的目的非常簡單，就是為了取悅受害人。這與復仇的概念高度契合。另一個法律規(guī)則也能從反面闡釋“復仇”概念:奴隸主不能對自己的奴隸主張“交出加害者”。

優(yōu)士丁尼《法學階梯》對“交出加害者”的正當性論證是十分粗糙的，優(yōu)士丁尼認為要求奴隸主在超出涉案奴隸身價的范圍承擔法律責任是不公平的。(J4.8.2)這一論斷不具備法律推理所應有的說服力，若從歷史解釋的說理來看，就更不具有說服力。正如霍姆斯(Holmes)所指出，“交出加害者”不是用來減輕法律責任的手段。霍姆斯以善意之心評論道:“囿于他們的法律體系和時代背景，羅馬法律人把他們的智慧用于法律的解釋，以便證明他們所發(fā)現(xiàn)的法律都是合理的?！盵1]O.W.Holmes，Jr.，The Common Law(Boston，1881；repr.New York，1991)，pp.8—9.

(初審:謝進杰)

[1] 作者Ernest Metzger，格拉斯哥大學法學院教授，研究領域為羅馬法與民事訴訟。譯者巢志雄，男，中山大學法學院講師，中法聯(lián)合培養(yǎng)法學博士。本文獲得中央高校基本科研業(yè)務費專項資金資助。原文出版信息為Metzger，E.，“Actions”.In Metzger，Ernest(Eds)，A Companion to Justinian’s Institutes，Chap 6，pp.208—228.London:Duckworth/Cornell University Press(1998)。本文翻譯已獲得作者授權。