【內(nèi)容摘要】秦代“廷行事”開(kāi)始出現(xiàn)判例的萌芽，但是僅限于司法技術(shù)層面?！氨取痹谇卮鷮賱?dòng)詞用法，是一種司法技術(shù)，而在漢代出現(xiàn)名詞用法。漢代的“比”不僅包括司法領(lǐng)域的判例，而且包括行政領(lǐng)域的慣例。同時(shí)，受到經(jīng)學(xué)研究的影響，“比”“例”開(kāi)始互稱。

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

*基金項(xiàng)目:本文系山東政法學(xué)院科研計(jì)劃項(xiàng)目《從“比”到“例”——傳統(tǒng)中國(guó)法變通形式研究》(項(xiàng)目編號(hào)2014F01B)中期成果、山東省法學(xué)會(huì)研究課題《從“比”到“例”:古代中國(guó)法變通形式探索》(課題編號(hào)SLS(2015) G53)階段性研究成果。

作者簡(jiǎn)介:馬鳳春(1977－)，男，山東濟(jì)南人，法學(xué)博士，山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院副教授，研究方向?yàn)橹袊?guó)法制史、中國(guó)刑法學(xué)。

一、“比”字的基本問(wèn)題

(一)“比”字釋義

《說(shuō)文解字》云:“比，密也。二人為從，反從為比。凡比之屬，皆從比。(毗至切。)夶，古文比?！?［1］P169“比”是“從”，兩個(gè)人并行。 ①甲骨文并不多見(jiàn)“比”字，反而常見(jiàn)“匕”字，故前者應(yīng)從后者發(fā)展而來(lái)，猶如“例”字由“列”字演變而生?！墩f(shuō)文解字》云:“匕，相與比敘也。從反人。匕亦所以用比取飯，一名柶。凡匕之屬，皆從匕。(卑履切。)” ［1］P168柶是古代舀取食物的禮器，像勺子，多用角做成。段玉裁《說(shuō)文解字注》亦指出，“比當(dāng)作匕”。 ②從《說(shuō)文解字》對(duì)于“比”字的釋義看，“比”的首要含義應(yīng)為“密”，而“密”首指空間位置的接近。例如，《左傳》“文公十七年”即疏“密邇”為“比近”。漢語(yǔ)常用成語(yǔ)“接踵比肩”“天涯比鄰”和“絲紛櫛比”，等等，均強(qiáng)調(diào)“比”乃相鄰的空間位置關(guān)系。空間位置的接近，進(jìn)而引申為心靈距離的親近。例如，《論語(yǔ)》“為政”即指出“比是親狎之法”。心靈距離的親近也就實(shí)際上意味著相互關(guān)系的認(rèn)同。例如，《周書》“武順”即有“比者，比同”的界定。 ③漢語(yǔ)常用成語(yǔ)“朋比作奸”“朋黨比周”“周而不比”，等等，均反映心靈距離的親近或者相互關(guān)系的認(rèn)同。

《春秋左氏傳》“昭公二十八年”云:“擇善而從之曰比?！边@是將“比”作為一種行事方式。《詩(shī)·大雅》“克順克比”注:“比方損益古今之宜而從之也?！庇纱丝芍氨取笔菍⒅饔^能動(dòng)性作用于客觀事物的一種自覺(jué)行為?！抖Y記》“王制”言“必察小大之比以成之”，鄭玄注曰:“小大，猶輕重。”“已行故事，曰比。”在鄭玄看來(lái)，“比”就是“故事”。鄭玄還認(rèn)為:“比，見(jiàn)今之失，不敢斥言，取比類以言之。”即借助典故(故事)含蓄晦澀地表達(dá)言者的特定立場(chǎng)。從上述《禮記》的記載來(lái)看，“比”已經(jīng)作為一種名詞使用。《漢書》“刑法志”有“奇請(qǐng)他比”，注:“比，以例相比況也。他比，謂引他類以比附之，稍增律條也?！笨梢?jiàn)，漢代的“比”已是司法實(shí)踐活動(dòng)援引他案的一種實(shí)際做法?！吨芏Y·秋官·大司寇》云:“凡庶民之獄訟，以邦成弊之?！编嵭⒁凉h鄭司農(nóng)曰:“邦成謂若今時(shí)《決事比》?！碧迫速Z公彥認(rèn)為，“邦成”猶如當(dāng)時(shí)“斷事”適用法律，“舊事”是其依據(jù)，若沒(méi)有法律規(guī)定(“無(wú)條”)，則“比類”裁判，故又稱“決事比”。劉勰《文心雕龍》指出:“故‘比’者，‘附’也……附‘理’者，切類以指事……附理，故比例以生……”劉勰指出“比”在運(yùn)用原理、含義等方面的內(nèi)涵。南宋文人王應(yīng)麟曾言:“漢之公府則有辭訟比，以類相從;尚書則有決事比，以省請(qǐng)讞之弊。比之為言，尤今之例云爾。(定而不易者謂之法，法不能盡者存乎人。)” ［2］P1276總之，“比者，例也”。清人李重華認(rèn)為“用一故事，俱是比”， ［3］即征引典故(故事)表達(dá)思想。

(二)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)“比”字

《尚書·呂刑》即有“上下比罪”一語(yǔ)，表明“比”在西周已經(jīng)作為一種司法技術(shù)而存在。但是，“比”作為一種司法技術(shù)大量得以適用，是在秦漢時(shí)期。

睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)大量的簡(jiǎn)文所載“比”字，計(jì)十一條簡(jiǎn)文十四處。 ④例如，“求盜比此”“比罷癃”“比公士”和“比大父母”是身份之比(前三種是主體身份，第四種是對(duì)象身份)，“比毆主”是手段之比，“比折肢”和“比疻痏”是后果之比(前者是身體部位，后者是具體傷情)，“論比劍”是工具之比，“比群盜”是罪名之比?！靶惺卤妊伞笔俏锲分?。

從睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)十一條簡(jiǎn)文十四處“比”來(lái)看，該十四處“比”均作動(dòng)詞使用。當(dāng)然，從睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)尚未見(jiàn)到作為名詞使用的“比”這一事實(shí)來(lái)看，并不能貿(mào)然否認(rèn)當(dāng)時(shí)存在作為司法活動(dòng)產(chǎn)物的作為名詞的“比”。睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)的“比”字表明，秦代的“比”更多地是一種司法程序或者一種司法技術(shù)。“比”字本身并無(wú)判例之義，因?yàn)檫@種“比”僅是“一次比”，即僅是一種簡(jiǎn)單的比照具體實(shí)物(法律規(guī)定或者具體物品)。但是，秦代是否存在判例，需要繼續(xù)研究“廷行事”，方能得出一個(gè)比較恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

二、“比”

(一)“決事”“決事比”和“比”

“決事”一語(yǔ)，史書記載不絕如縷。例如，《戰(zhàn)國(guó)策》“楚策一”云:“敝邑秦王使使臣獻(xiàn)書大王從車下風(fēng)，須以決事?！薄皼Q事”意為“決斷事情”“處理公務(wù)”。又如，《漢書》“刑法志”載:“(秦始皇)晝斷獄，夜理書，自程決事，日縣石之一……”“決事”意為“處理事情”“裁斷案件”。再如，《漢書》“朱博傳”載，朱博認(rèn)為出身武人的司法官員不通法律，擔(dān)心其斷獄會(huì)出差錯(cuò)，就找人共同編纂“前世決事吏議難知者數(shù)十事”，以此斷案，“為平處其輕重，十中八九”。另外，《晉書》“刑法志”載:“光武中興，留心庶獄，常臨朝聽(tīng)訟，躬決疑事?！睗h光武帝劉秀“躬決疑事”與秦始皇“晝斷獄”“自程決事”何其相像!值得一提的是，秦代“事皆決于法”的歷史記載也顯示“決事”的存在，“事”代表“案件”“事情”，“決”意指“決斷”“裁處”。最后，《北史》“劉暉傳”載劉暉毆蘭陵長(zhǎng)公主一案，對(duì)此，“靈太后召河清王懌決其事”，即靈太后命令該案由王懌負(fù)責(zé)審斷(“決其事”)。陳顧遠(yuǎn)先生認(rèn)為，漢代的決事比后世相繼發(fā)展為唐格、宋敕、明清例，而決事比本身與漢代的科“疑為一事之兩稱”?！白郧迥┳兎ê?，成文法規(guī)逐漸完備，比附固所嚴(yán)禁，判例亦失權(quán)威，漢代決事比之實(shí)質(zhì)亦漸湮沒(méi)”。 ［4］

有學(xué)者認(rèn)為，“比”是漢代判例的表現(xiàn)形式，分為“決事比”(判例)與“辭訟比”(案例)兩種，“是用來(lái)作為比照判案的典型案例”。 ［5］有學(xué)者認(rèn)為，漢代決事比大體有兩種，一種是繼承秦代“廷行事”的一般決事比，一種是春秋決事比。 ［6］另有學(xué)者指出，漢魏晉時(shí)期的比是對(duì)各方面均由普遍約束力的“成例”，其中，某些經(jīng)過(guò)匯編的某些“比”是具有法律約束力的判例。 ［7］還有學(xué)者認(rèn)為，秦代“廷行事”在漢代并未消失，因?yàn)槭芳杂小靶惺隆敝涊d，而且漢代還出現(xiàn)“決事比”這種新形式。 ［8］總的來(lái)說(shuō)，就“決事比”而言，學(xué)界所述，大致有三種:決事比(一般決事比，普通決事比) ;春秋決事比(春秋決獄) ;奏讞決事比。 ⑤

“比”在漢代，亦有動(dòng)詞(司法技術(shù)活動(dòng))之義，最為著名的史料即為《漢書》“刑法志”所載“所欲陷則予死比”?！八輨t予死比”意為，奸吏如果想構(gòu)陷某人，則用死罪條款來(lái)“比”。

《后漢書》載光武帝詔書“比青、徐二州以略人法從事”。對(duì)于詔書施行之后仍然拘留已被釋放免為庶人的奴婢的行為，“比青、徐二州以略人法”追究刑事責(zé)任。這是刑事領(lǐng)域的一項(xiàng)“比”的司法活動(dòng)。

《后漢書》“陳寵傳”載:陳寵曾祖父咸性仁恕，常常告誡子孫，依法斷罪應(yīng)當(dāng)從寬對(duì)待，即使有重金利益，也要注意“慎無(wú)與人重比”。其意為，須小心謹(jǐn)慎從事，不可運(yùn)用處罰較重的律令去“比”。

行政、禮制領(lǐng)域亦有“比”之運(yùn)用?！稘h書》“文帝紀(jì)”載文帝遺詔“比類從事”?！氨阮悘氖隆钡囊罁?jù)是“此令”，即文帝遺詔。“比類”之“比”乃是比照，動(dòng)詞用法?！妒酚洝贰巴馄菔兰摇陛d，竇皇后去世后，薄太后下詔“比靈文園法”，追尊竇皇后的父親為安成侯，追尊竇皇后的母親為安成夫人。薄太后令有司處理竇皇后已故父母的待遇，比照“靈文園法”。

漢代之“比”相對(duì)于睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)而言，一個(gè)顯著的變化是“比”的名詞化，即“比”作為一種司法技術(shù)運(yùn)用之后，其產(chǎn)物也稱“比”。漢代最為著名的作為名詞的“比”是“腹誹之比”和“輕侮法”。

《史記》“平準(zhǔn)書”載“腹誹之比”。顏異擔(dān)任濟(jì)南亭長(zhǎng)，后來(lái)升任九卿。武帝以白鹿皮幣之事詢問(wèn)顏異，顏異的回答令武帝不悅。張湯本來(lái)就與顏異不睦，即以顏異身為朝廷命官，“見(jiàn)令不便”，“不入言而腹誹”，判處死刑。

《后漢書》“張敏傳”載，建初年間，有人侮辱他人父親，遭到他人殺死，章帝赦免兇手死刑而減輕處罰。自此以后，該案成為比照處理類似案件的依據(jù)。“自后因以為比。”張敏認(rèn)為“以相殺之路，不可開(kāi)”為由，反對(duì)這種做法。后來(lái)，和帝采納張敏建議，廢除子報(bào)父仇可免死(“輕侮法”)的做法。

“腹誹之比”與“輕侮法”都是刑事領(lǐng)域的“比”，而且，兩案都發(fā)揮著判例的作用。這表明，伴隨著“比”的名詞義項(xiàng)出現(xiàn)，漢代的“比”開(kāi)始出現(xiàn)判例性質(zhì)。同時(shí)，作為名詞化的“比”，行政領(lǐng)域亦有之。例如，《漢書》“陳湯傳”載:“后皇太后同母弟茍參為水衡都尉，死，子伋為侍中，參妻欲為伋求封，湯受其金五十斤，許為求比上奏?！薄扒蟊壬献唷敝氨取保?dāng)然是此前處理類似問(wèn)題的先例。

“腹誹之比”和“輕侮法”等上述刑事領(lǐng)域的“比”與行政領(lǐng)域的“比”，尚屬孤例的“比”，除此之外，還出現(xiàn)集合形式的“比”，即決事比與辭訟比?！稘h書》“刑法志”載:武帝時(shí)期，“死罪決事比”竟然達(dá)到一萬(wàn)三千四百七十二“事”?！逗鬂h書》“陳寵傳”載:陳寵“撰《辭訟比》七卷……其后公府奉以為法”?！逗鬂h書》“陳忠傳”載:陳忠“奏上二十三條為決事比”，均獲施行?！稌x書》“刑法志”載:陳忠“奏上二十三條，為決事比”，旨在“省請(qǐng)讞之弊”。以陳忠所上二十三條為例，其所作決事比本屬個(gè)人行為(具體效力需要考證)，但隨著“奏上”，即獲得皇帝的認(rèn)可，開(kāi)始發(fā)揮作用，目的在于“省請(qǐng)讞之弊”。 ⑥

并非明確存在“比”字才存在判例，某些情況下，根據(jù)史料記載，即使沒(méi)有“比”字，也不妨礙判例的存在。晚近發(fā)掘的張家山漢墓竹簡(jiǎn)《奏讞書》所載“闌送南”一案亦是判例意義的案例。 ⑦當(dāng)時(shí)處理“闌送南”一案，主審人員援引“人婢清助趙邯鄲城”一案作為判案依據(jù)。最終，闌被判處“黥為城旦”。

漢代“比”之所以在司法實(shí)踐中發(fā)揮如此重要作用，其原因須回溯漢政權(quán)的建立及法制基礎(chǔ)。劉邦初入咸陽(yáng)，與兆民“約法三章”，“殺人者死，傷人及盜抵罪”，其余苛法盡除，吸取秦亡教訓(xùn)，務(wù)從“法簡(jiǎn)刑輕”，“寬省刑罰”，奉行黃老思想，與民休養(yǎng)生息。程樹(shù)德先生評(píng)價(jià):“漢自高祖約法三章，蕭何造律，及孝文即位，躬修玄默，其時(shí)將相，皆舊功臣，少文多質(zhì)，議論務(wù)在寬厚，刑罰太省?！辟Z誼認(rèn)為“禮者禁于將然之前”，而“法者禁于已然之后”，后者“法之所用易見(jiàn)”，至于前者“禮之所為難知”，因此，統(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)一方面要“慶賞以勸善”，一方面要“刑罰以懲惡”(《新書》治安策)。但是，這種無(wú)為而治的施政理念應(yīng)對(duì)漢初百?gòu)U待興的凋敝社會(huì)實(shí)情，尚為妥當(dāng)，但隨著社會(huì)發(fā)展日益復(fù)雜，內(nèi)部矛盾漸次加劇，法律漏洞日漸增多。無(wú)論是蕭何造律九章，還是日后張湯、趙禹、叔孫通相繼努力從而使?jié)h律達(dá)到六十篇，都不能從根本上紓緩冰冷、僵硬的法律與復(fù)雜現(xiàn)實(shí)之間的緊張關(guān)系。史書記載，武帝時(shí)期，“條定法令”以致“禁網(wǎng)積密”(《群書治要》卷四十八)，于是，“比”大量出現(xiàn)，以救時(shí)需，鞏固皇權(quán)?！氨取钡臄?shù)量不斷膨脹，以至于“文書盈于幾閣”，而典者“不能遍睹”，進(jìn)而導(dǎo)致奸吏“因緣為市”，他們“轉(zhuǎn)相比況”，造成惡性循環(huán)，“禁網(wǎng)浸密”，使得“死罪決事比”數(shù)目達(dá)到一萬(wàn)三千余“事”。

鑒于“比”的泛濫造成司法混亂的局面，人們開(kāi)始嘗試規(guī)制“比”的創(chuàng)設(shè)與適用。例如，陳忠撰“科牒辭訟比例”，歸類整理，“使事例相從”，另外“奏上二十三條決事比”，減輕司法工作負(fù)擔(dān)，“以省請(qǐng)讞之敝”。又如，鮑昱為“息人訟”，“齊同法令”，“奏定辭訟比七卷”與“決事都目八卷”。這些都是應(yīng)對(duì)“比”泛濫趨勢(shì)進(jìn)行限制的有益嘗試?！短接[》引述《風(fēng)俗通》所載的《辭訟比》佚文三則。 ⑧

司徒鮑昱“決獄”即是“決事”，“決事比”即“辭訟比”。史籍有關(guān)《辭訟比》的記載無(wú)多，但仍有蛛絲馬跡可證其存在?！端问贰贰斑x舉四”載:高宗時(shí)期，吏部侍郎凌景夏聲稱自己“嘗睹漢之公府有辭訟比，尚書有決事比，比之為言，猶今之例”。凌景夏到底是親眼目睹過(guò)漢代《辭訟比》實(shí)物還是見(jiàn)到過(guò)有關(guān)《辭訟比》的史實(shí)記載，由于語(yǔ)言的歧義，后人難以下判，得出準(zhǔn)確結(jié)論。但是，這至少是證明漢代存在《辭訟比》的一項(xiàng)間接證據(jù)。

漢代私家律學(xué)授受非常發(fā)達(dá)，研習(xí)包括“比”在內(nèi)的律學(xué)世家層出不窮。例如，潁川郭氏，“數(shù)世皆習(xí)法律”(《后漢書》“郭躬傳”)，“凡郭氏為廷尉者七人”。又如，河南吳氏，“三世為廷尉，以法為名家”(《藝文類聚》卷四十九)。再如，沛國(guó)陳氏，亦是三代研習(xí)律學(xué)。家族之內(nèi)前后相繼研習(xí)律學(xué)，往往較早提高子弟的法律素養(yǎng)。以陳寵陳忠父子為例，陳忠“父寵在廷尉。上除漢法溢于甫刑者，未施行，及寵免，后遂寢。而苛法稍繁，人不堪之。忠略依寵意，奏上二十三條為決事比，以省請(qǐng)讞之敝，事皆施行”。

關(guān)于決事比的存在形態(tài)，亦有“單比”與“復(fù)比”之分。例如，“腹誹之比”與“輕侮法”均為“單比”?！皬?fù)比”往往體現(xiàn)為“辭訟比”“決事比”等。例如，東漢陳寵所作、鮑昱奏定的《辭訟比》?！逗鬂h書》“陳寵傳”載:“轉(zhuǎn)為辭曹，掌天下獄訟……寵為昱撰《辭訟比》七卷，決事科條，皆以事類相從。昱奏上之，其后公府奉以為法?！庇秩纾悓欀雨愔宜鳌稕Q事比》?！稌x書》“刑法志”載:“(陳忠)奏上二十三條，為決事比，以省請(qǐng)讞之弊?！痹偃纾瑧?yīng)劭所作《決事比例》?！稌x書》“刑法志”載:漢獻(xiàn)帝建安元年，應(yīng)劭表奏:“……臣竊不自揆，輒撰具……《決事比例》……”上述《辭訟比》《決事比》和《決事比例》均為“復(fù)比”，從產(chǎn)生程序來(lái)看，可能起初都是個(gè)人作品，奏上經(jīng)朝廷的認(rèn)可始獲國(guó)家法律之效力，而此前可能作為判案的重要參考。

無(wú)論“單比”還是“復(fù)比”，均須經(jīng)過(guò)皇權(quán)的認(rèn)可。前述《辭訟比》《決事比》和《決事比例》等“復(fù)比”顯然如此，“腹誹之比”與“輕侮之比”等“單比”的確立亦不能外，即“不入言而腹誹，論死”需要經(jīng)過(guò)皇權(quán)的認(rèn)可，“肅宗貰其死刑而降宥之”更是明確經(jīng)過(guò)章帝的寬赦。漢代“決事比”出現(xiàn)判例的性質(zhì)。

“決事比”往往指代“復(fù)比”形式，而非“單比”形式。原因在于“決事比”是對(duì)一系列“比”的概稱，而一項(xiàng)“單比”(孤立的案例)只有在其后曾被援引才成為“比”，即只有在其后的案件“決事”的時(shí)候才會(huì)“比”(比照)。因此，“決事比”是對(duì)“單比”與“復(fù)比”的統(tǒng)稱，具體而言，稱“復(fù)比”的時(shí)候，往往稱“決事比”，而稱“單比”的時(shí)候，往往僅稱“比”而非“決事比”，只有不同的案例對(duì)比時(shí)才會(huì)存在“比”，單獨(dú)的一個(gè)案例是不存在“比”的。

(二)“春秋決獄”

《漢書》“董仲舒?zhèn)鳌陛d:武帝時(shí)期，董仲舒提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，考慮到“為政而任刑，不順于天”，因此“任德而不任刑”。其政法主張得到武帝首肯，體現(xiàn)儒家道德精神的“春秋決獄”正式拉開(kāi)帷幕。

《后漢書》“應(yīng)劭傳”載:漢代“《春秋決獄》二百三十二事”。董仲舒退休后，朝廷每遇疑難問(wèn)題仍多次派遣張湯咨詢董仲舒。董仲舒所作《春秋決獄》，內(nèi)有二百三十二件案例，往往以經(jīng)義相解。董仲舒認(rèn)為，《春秋決獄》之文，已經(jīng)十分豐富，無(wú)論是“天下之大”還是“事變之博”，《春秋決獄》“無(wú)不有也”(《春秋繁露》，十指)。《春秋決獄》又稱春秋決事比，早已亡佚，現(xiàn)存僅有寥寥數(shù)事。從現(xiàn)存《春秋決獄》數(shù)事觀察，今人仍能管窺董仲舒將儒家經(jīng)義、禮儀道德融入法律實(shí)踐的努力。 ⑨

“春秋決獄”溯其源流，秦末漢初即有。例如，《史記》“劉敬叔孫通列傳”載:陳勝吳廣起義，二世胡亥咨詢博士諸生“楚戍卒攻蘄入陳，于公如何”，博士諸生均認(rèn)為“人臣無(wú)將，將即反，罪死無(wú)赦”。博士諸生的回答乃是援引《春秋》“君親無(wú)將，將則誅”的經(jīng)義。又如，西漢初年，景帝時(shí)期，太后打算冊(cè)立梁王為太子，景帝咨詢?nèi)撼?，群臣認(rèn)為“漢家法周，周道不得立弟，當(dāng)立子”。梁王生恨，令人刺殺袁盎，同時(shí)謀反之狀顯跡，敗露案發(fā)。對(duì)于此案，太后、景帝均深感棘手，最終由明經(jīng)義的田叔、呂季主主審，兩人燒掉證明梁王謀反的罪證，宮廷尷尬得以化解，一場(chǎng)即將上演的干戈得以消弭。

后來(lái)，董仲舒的弟子“呂布舒持節(jié)使決淮南獄”，其結(jié)果“以《春秋》之義正之”，深獲好評(píng)，以至于“天子皆以為是”(《史記》“儒林列傳”)。倪寬、雋不疑等亦“以古法義決疑獄”(《漢書》“倪寬傳”)。雋不疑根據(jù)《春秋》大義決獄，深獲昭帝稱贊。昭帝認(rèn)為，公卿大夫辦理案件，“當(dāng)用經(jīng)術(shù)，明于大誼”(《漢書》“雋不疑傳”)。元帝、成帝之后，皇帝詔書與群臣奏議，“莫不援引經(jīng)義以為依據(jù)”，已經(jīng)離不開(kāi)經(jīng)義作為辦理案件之依據(jù)(《后漢書》“張敏傳”)。

《漢書》“終軍傳”載:武帝時(shí)期，博士徐偃矯詔，張湯對(duì)其以“矯制大害”判處死刑。徐偃以《春秋》之義反駁，張湯無(wú)以對(duì)。終軍也采《春秋》之義駁徐偃，徐偃伏法?！稘h書》“濟(jì)川王傳”載，梁王因?yàn)橐鶃y之事案發(fā)，被有關(guān)方面指為“禽獸行”并請(qǐng)求處死。谷永認(rèn)為梁王尚且年少，如果“發(fā)閨門之私”，予以治罪，則不符合“《春秋》為親者諱”的要求。皇帝接受這一觀點(diǎn)，“寢而不治”，未加深究。

“春秋決獄”的本質(zhì)，在于引經(jīng)代律?！稌x書》“刑法志”載，違反“律令節(jié)度”可以，但是須合“經(jīng)義”或者前比、故事。對(duì)于“春秋決獄”過(guò)分注重當(dāng)事人動(dòng)機(jī)而超越法律規(guī)定的做法，劉師培曾經(jīng)提出批評(píng):雖然名義上是“引經(jīng)決獄”，但是實(shí)際上仍然是“便于酷吏之舞文”。 ⑩其實(shí)，“春秋決獄”本意是好的，但在司法實(shí)踐中走樣變異，導(dǎo)致“便于酷吏之舞文”。

綜上可見(jiàn)，漢代的“比”已經(jīng)由動(dòng)詞性質(zhì)大規(guī)模逐漸名詞化，成為一種判例，一種法律形式(決事比)。也就是說(shuō)，秦漢時(shí)期的“比”含義有二:作為動(dòng)詞的“比”代表一種司法技術(shù)或者一種司法活動(dòng)，作為名詞的“比”代表司法技術(shù)“比”的產(chǎn)物(法律形式)。這兩種含義，后世均予繼承。不過(guò)，“比”(決事比)在漢代雖然含有判例之義，但并非僅限于司法領(lǐng)域的判例，而且包括行政(政治)領(lǐng)域的慣例。故漢代之“比“(決事比)與所謂判例并非完全同一概念。

蔡萬(wàn)進(jìn)先生對(duì)張家山漢簡(jiǎn)《奏讞書》進(jìn)行研究，承認(rèn)“比”的正式法律地位，認(rèn)為張家山漢簡(jiǎn)《奏讞書》可能是一部決事“比”集，“姑且稱之為《奏讞決事比》”。 ［9］P71然而，《奏讞書》所載二十二件案例，只有其中第三件“人婢清助趙邯鄲城”一案具有“比”的性質(zhì)，其余案例僅是單純記載的案例，甚至有兩件屬于春秋時(shí)期的刑事故事。 瑏瑡也就是說(shuō)，《奏讞書》總體上屬案例故事匯編，只不過(guò)其間“人婢清助趙邯鄲城”這一案例確實(shí)明確發(fā)揮“比”(判例)的作用。誠(chéng)如張伯元先生所言:“……作為成案的判例范式應(yīng)該說(shuō)還有一個(gè)去粗取精，精益求精的過(guò)程?！绻@個(gè)工作能繼續(xù)做下去，按判例范式的要求去做些加工潤(rùn)色的話，確實(shí)它將是極好的‘廷行事’檔案，可惜并沒(méi)有這么去考慮;或許這件事已經(jīng)超過(guò)了他們考慮的職責(zé)范圍了?！?瑏瑢

(三)關(guān)于“廷行事”

目前，“廷行事”作為一個(gè)專用名詞，僅見(jiàn)于睡虎地云夢(mèng)秦簡(jiǎn)?！皾h代有無(wú)‘廷行事’?限于史料，一時(shí)也難以下最后的判斷。” ［10］云夢(mèng)秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》“廷行事”一語(yǔ)，前后相繼出現(xiàn)十二次，分別為第38號(hào)、第42號(hào)、第56號(hào)、第59號(hào)、第60號(hào)、第66號(hào)、第142號(hào)、第148號(hào)、第149號(hào)、第150號(hào)、第151號(hào)與第152號(hào)。另外，第162號(hào)簡(jiǎn)雖未出現(xiàn)“廷行事”一語(yǔ)，但有“行事”字樣，兩種表述極為接近。第162號(hào)簡(jiǎn)“行事”等字可能是“廷行事”的簡(jiǎn)稱，也有可能“廷行事”是“行事”的一種。 瑏瑣

前文所提及十三條有關(guān)“廷行事”的簡(jiǎn)文，大體可分為以下幾種情況:

第一，用“廷行事”作具體例證，進(jìn)一步補(bǔ)充法律規(guī)定。例如，第148號(hào)簡(jiǎn)文表明，法律對(duì)于行為人強(qiáng)行扣押人質(zhì)以及被害人自愿置于行為人扣押下的扣押人扣押人質(zhì)的行為，均處以“貲二甲”的處罰，但未規(guī)定作為該行為對(duì)向面的被害人一方的行為是否需要接受處罰。廷行事對(duì)此進(jìn)一步補(bǔ)充規(guī)定，強(qiáng)行扣押下的被害人，無(wú)須承擔(dān)法律責(zé)任，自愿置于對(duì)方扣押下的被害人，需要負(fù)法律責(zé)任。

第二，用“廷行事”對(duì)法律進(jìn)行變通。例如，第38號(hào)簡(jiǎn)文表明，誣告陷害他人盜竊價(jià)值一百一十錢的財(cái)物而其中只有一百一十錢得實(shí)(誣陷部分僅占十文)，法律對(duì)誣陷的行為人處以“貲一盾”，而廷行事對(duì)此變通為“貲二甲”，理由是“告不審”(第42號(hào)簡(jiǎn)文亦是如此)。又如，第66號(hào)簡(jiǎn)文表明，對(duì)于罪人格殺“求盜”的行為，法律認(rèn)定為斗殺，“廷行事”認(rèn)定為賊殺。賊殺是后世故殺的前身。《左傳》“昭公十四年”云:“殺人不忌為賊”。而斗殺，接近當(dāng)今的故意傷害致人死亡。顯然，“廷行事”對(duì)于罪人格殺“求盜”行為的認(rèn)定，嚴(yán)于法律。第36號(hào)簡(jiǎn)文、第66號(hào)簡(jiǎn)文對(duì)法律進(jìn)行變通的“廷行事”做法，明顯趨于重刑處罰。這在一定程度上符合奉行法家思想的秦律“輕罪重處”的特點(diǎn)。再如，第142號(hào)簡(jiǎn)文表明，法律(“律所謂者”即意為法律有明確規(guī)定)對(duì)于“犯令”“廢令”有明確界定，即前者指不應(yīng)為而為，后者指應(yīng)為而不為，廷行事對(duì)于“犯令”“廢令”的行為統(tǒng)一作“犯令”處理。另外，第162號(hào)簡(jiǎn)文表明，法律認(rèn)為鞋上有花紋才算錦履，而用錦做鞋幫不算錦履，但“行事”對(duì)于用錦作鞋幫的鞋同樣認(rèn)定為錦履。顯然，“行事”的處理重于法律。

第三，直接表明“廷行事”的處理方式。例如，第56號(hào)簡(jiǎn)文表明，“盜封嗇夫”的行為，“廷行事”以“偽寫印”處理，即“廷行事”對(duì)于假冒嗇夫封印的行為是按偽造官印論罪。又如，第59號(hào)簡(jiǎn)文與第60號(hào)簡(jiǎn)文表明，官吏弄虛作假罪在罰盾以上，須依判決執(zhí)行，同時(shí)撤職永不敘用;有罪應(yīng)予流放但尚未執(zhí)行而亡故或逃跑的，其家屬仍須流放。再如，第149條簡(jiǎn)文與第150條簡(jiǎn)文對(duì)于倉(cāng)房門閂或者門窗不嚴(yán)密，以至于“容指若抉”或者“禾稼能出”，“廷行事”處以“貲一甲”的刑罰。另外，第151號(hào)簡(jiǎn)文表明，空倉(cāng)草墊下若有糧食一石以上，“廷行事”對(duì)于責(zé)任人處以“罰一甲”，同時(shí)對(duì)于負(fù)責(zé)監(jiān)管的令史處以“貲一盾”(第152號(hào)簡(jiǎn)文亦是如此)。這些簡(jiǎn)文都未表明“律”(法律)的處理態(tài)度。因此，上述簡(jiǎn)文是對(duì)律文所未規(guī)定的部分，進(jìn)行補(bǔ)位補(bǔ)漏。

由上可見(jiàn)，《法律答問(wèn)》所載十三處“廷行事”，其義項(xiàng)不外乎三種:第一，對(duì)法律進(jìn)行細(xì)化，第二，對(duì)法律進(jìn)行變通，第三，直接表明廷行事的處理方案(可能對(duì)法律進(jìn)行補(bǔ)漏)，均無(wú)明顯而強(qiáng)烈的判例色彩。值得注意的是，第13號(hào)簡(jiǎn)文未提及“廷行事”，而是提及“行事”，而且是“行事比”，即“行事”與“比”連用。本文認(rèn)為，從前文分析的結(jié)果來(lái)看，既不能認(rèn)為“廷行事”是秦代判例，也不能否認(rèn)其與判例存在某種程度的交集(即某種特定情形下的廷行事可能是當(dāng)時(shí)的判例)。

從上述列舉的十三條有關(guān)“廷行事”的簡(jiǎn)文來(lái)看，并沒(méi)有哪一條是“廷行事”的作出主體針對(duì)某一特定案例而創(chuàng)制，都是泛泛而談某個(gè)問(wèn)題。張銘新先生對(duì)此指出:“查閱云夢(mèng)秦簡(jiǎn)，凡是講到‘廷行事’者，沒(méi)有一處涉及到某一具體的案件事實(shí)，而是指對(duì)某一類法無(wú)明文規(guī)定的犯罪在以前的審判中是如何處理的，比如‘斗殺人，廷行事為賊’，‘廷行事，(倉(cāng))鼠穴三以上貲一盾’等。所以，說(shuō)秦的‘廷行事’是‘司法慣例’似乎更為準(zhǔn)確?！?瑏瑤睡虎地秦墓主人生前乃是地位較低的地方官吏，其所掌有的秦國(guó)法律資料雖然并不一定全面，但“沒(méi)有一處涉及某一具體的案件事實(shí)”確實(shí)能夠質(zhì)疑“廷行事”的判例性質(zhì)。

可是，如果說(shuō)前述十三條有關(guān)“廷行事”的簡(jiǎn)文沒(méi)有一處針對(duì)特定案件事實(shí)的話，那么睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)所載“比”字的簡(jiǎn)文，也沒(méi)有哪一處是針對(duì)特定案件事實(shí)。因此，無(wú)論是含“廷行事”的簡(jiǎn)文還是含“比”的簡(jiǎn)文，都難以證明秦代存在判例。

雖然“廷行事”不必然是判例，但是其與判例可能存在交叉，即“廷行事”含有判例的因素。第162號(hào)簡(jiǎn)文“行事比”即其唯一的適例。 瑏瑥此處“行事比”應(yīng)當(dāng)包括“廷行事”“比”(“行事”可能是對(duì)“廷行事”的簡(jiǎn)寫或者簡(jiǎn)稱)?！靶惺卤取币徽Z(yǔ)表明，官府的慣常做法是將錦縵履比附為錦履的“行事”(包括“廷行事”)也是進(jìn)行比附的， 瑏瑦同時(shí)表明，由“比”而形成的“廷行事”僅僅是“廷行事”的一種。這表明，“廷行事”可能含有判例的因素。而這也恰恰說(shuō)明，“廷行事”與“比”屬不同事物。

有學(xué)者針對(duì)第38號(hào)簡(jiǎn)文， 瑏瑧認(rèn)為睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理者將“貲一盾應(yīng)律，雖然，廷行事以不審論，貲二甲”譯為“罰一盾符合法律規(guī)定，但成例以控告不實(shí)論處，罰二甲”反映其兩難境地:“試想，如果一個(gè)案件按照判例‘應(yīng)’貲二甲，而按照法律規(guī)定‘應(yīng)’貲一盾，那就只會(huì)令人無(wú)所適從，不知道究竟‘應(yīng)’貲幾何，徒然增加不必要的紛擾。為了不破壞法律的統(tǒng)一性，在廷行事和法律規(guī)定矛盾的場(chǎng)合，整理者不得不背離邏輯的同一性要求，譯時(shí)極力避免‘應(yīng)’字的出現(xiàn)。這是整理者把廷行事界定為判例不可避免發(fā)生的問(wèn)題?！?［11］P75本文認(rèn)為，論者的這一認(rèn)識(shí)頗有道理，但未必能完全成立。譯者未必在是否兩次使用“應(yīng)”字上存在“兩難處境”，即使譯者使用兩次“應(yīng)”字，也不形成妨礙，即“罰一盾符合法律規(guī)定，但以成例以控告不實(shí)論處，應(yīng)罰二甲”。這樣的譯法說(shuō)明，按照秦律規(guī)定，應(yīng)罰一盾，按照廷行事實(shí)踐，應(yīng)罰二甲。雖然對(duì)于同一行為，秦律與廷行事處斷不一，而這恰恰說(shuō)明了廷行事對(duì)于秦律的變通處理。另外，論者主要探討“行事”和“廷”的含義，未能充分闡釋“廷行事”一語(yǔ)作為整體的內(nèi)涵，而前文所列睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)相關(guān)簡(jiǎn)文顯示，“廷行事”頻繁出現(xiàn)，先后達(dá)十二處之多(不含一處“行事”)，這表明，“廷行事”在當(dāng)時(shí)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)是一種習(xí)慣用語(yǔ)。 瑏瑨這同時(shí)還表明，“廷行事”作為“行事”的一種，其用語(yǔ)用法呈固定化的趨勢(shì)。

(四)“廷行事”和“決事比”的關(guān)系

“廷行事”可能包含判例因素?！靶惺隆迸c“決事”可能在某種場(chǎng)合存在同樣的義項(xiàng)。從前文所釋“行事”與“決事”來(lái)看，兩者都包括“處理事情”“裁斷案件”這樣的含義?！靶惺隆迸c“決事”，均可以“故事”作釋。最大的區(qū)別在于，“行事”和“決事”往往指稱事情當(dāng)時(shí)或者隨后不久，“故事”則是往往時(shí)間久長(zhǎng)之后，后人對(duì)先人、前輩所行之事的稱謂。歸根結(jié)底，“行事”“決事”與“故事”，都能指代“做過(guò)的事”。但學(xué)界論述對(duì)二語(yǔ)釋義，往往繞過(guò)“故事”這一釋義。這種迂回做法的原因可能在于“故事”本身就是中國(guó)法律史一個(gè)重要的概念、術(shù)語(yǔ)，相關(guān)學(xué)者可能擔(dān)心如果將“行事”“決事”釋為“故事”，將徒增廓清不同用語(yǔ)彼此之間界限的麻煩。其實(shí)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)的整理者對(duì)“廷行事”作注時(shí)，已經(jīng)聲稱“漢律常稱‘故事’”。這一理解應(yīng)當(dāng)能為人所接受。 ［12］P167

“比”在秦代還僅僅是一種司法技術(shù)，尚未形成一種相應(yīng)的獨(dú)立的法律形式。而在漢代，“比”的司法技術(shù)進(jìn)一步運(yùn)用，最終形成“決事比”這一載體。從“廷行事”到“決事比”，兩個(gè)不同的用語(yǔ)顯示古人在司法實(shí)踐領(lǐng)域用語(yǔ)的“無(wú)意識(shí)”?！巴⑿惺隆敝靶惺隆迸c“決事比”之“決事”存在交叉乃至高度重合。

不容否認(rèn)，在“廷行事”是否“決事比”的前身，“決事比”是否“廷行事”的進(jìn)一步發(fā)展的問(wèn)題上，限于史料，尚難以做出肯定性論斷?！皼Q事比”相對(duì)于“廷行事”，其用語(yǔ)確實(shí)差別較大，按照“漢承秦制”的史實(shí)，秦代用語(yǔ)自然應(yīng)為漢代所繼承，例如“爰書”“乞鞫”和“賊殺傷”等制度和術(shù)語(yǔ)。但是，確有一些制度或者術(shù)語(yǔ)，在秦漢之際有較大變化，例如秦代刑事責(zé)任以身高為標(biāo)準(zhǔn)，漢代刑事責(zé)任以年齡為標(biāo)準(zhǔn)。杜導(dǎo)正先生《編戶齊民:傳統(tǒng)政治社會(huì)結(jié)構(gòu)之形成》一書對(duì)此問(wèn)題有所涉及，秦王政十六年(前231)，“初令男子書年”，“至遲秦王政統(tǒng)一中國(guó)后，書年制度必普及全國(guó)”。 ［13］因此，從“廷行事”到“決事比”的變化，可能也是這樣，有待人們發(fā)現(xiàn)其那一缺失的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。顧凌云、金少華兩位學(xué)者認(rèn)為“廷行事”是秦代“斷案慣例”，其全部功能“應(yīng)是”為西漢的“令”和“奏讞制度”所“覆蓋”(《河北法學(xué)》)。顯然，論者仍然是在推測(cè)，由于文獻(xiàn)闕如，并未斬釘截鐵做出判斷。

我們可以如此推論:秦代“廷行事”開(kāi)始出現(xiàn)判例的萌芽(類推比附)，但是僅限于司法技術(shù)“比”，即一種司法程序。 瑏瑩而漢代“決事比”在“廷行事”的基礎(chǔ)上繼續(xù)向前發(fā)展，其稱“決事比”而非簡(jiǎn)簡(jiǎn)單單稱“決事”即表明“比”這種司法技術(shù)活動(dòng)的產(chǎn)物已經(jīng)開(kāi)始固定下來(lái)，即形成專門的書面文件“決事比”，成為斷案依據(jù)，先由個(gè)人收集，進(jìn)而編訂成冊(cè)，最終得到朝廷認(rèn)可，具有法律效力。在未得到認(rèn)可前，“決事比”應(yīng)當(dāng)發(fā)揮著重要的參考作用，指導(dǎo)司法實(shí)踐。

需要指出的是，“比”字存在動(dòng)詞“比”與名詞“比”的區(qū)分。就“比”內(nèi)部而言，存在“一次比”與“二次比”的區(qū)分。所謂“一次比”，即辦案主體比照法律或者其他事物(案例除外)的司法活動(dòng)(技術(shù))或者因此而形成的“比”(判決)，其更多地是一種司法技術(shù)活動(dòng)(不否認(rèn)其產(chǎn)物也是“一次比”)。所謂“二次比”，即辦案主體比照以前相同、相似案例而形成新的案例，其側(cè)重強(qiáng)調(diào)案例之義(當(dāng)然不能否認(rèn)其適用存在比附)。亦即，“一次比”是指“有類似的情況”可以“推比”，“二次比”是指過(guò)去“曾有過(guò)此類判例”可以“準(zhǔn)照”。 瑐瑠例如，秦代“廷行事”將鞋幫帶有花紋的鞋子比作“錦履”——“行事比焉”——即為“一次比”，而漢代“腹誹之比”即是“二次比”。作為判例而存在的，實(shí)際上是“二次比”。因?yàn)?，一個(gè)案件判決只有在之后的司法實(shí)踐中獲得應(yīng)用，才能成為判例。

三、從“比”到“例”

漢代出現(xiàn)“決事比”，“比”明確經(jīng)由作為動(dòng)詞的“比”發(fā)展為包括作為名詞的“比”。同時(shí)，“比”與“例”經(jīng)常共同出現(xiàn)，甚至“例”單獨(dú)出現(xiàn)，這往往多見(jiàn)于東漢時(shí)期。這表明，“例”開(kāi)始取代“比”，成為法律領(lǐng)域的常用語(yǔ)，但是并不表明“比”的徹底退出。這是一個(gè)漫長(zhǎng)的演化過(guò)程。

《漢書》“薛宣傳”載:“宣為相，府辭訟例不滿萬(wàn)錢不為移書，后皆遵用薛侯故事。”“辭訟例”即“辭訟比”，性質(zhì)與“決事比”同。《后漢書》“鮑昱傳”引《東觀漢記》云:“時(shí)司徒辭訟久者至十?dāng)?shù)年，比例輕重，非其事類，錯(cuò)雜難知。”“比例”即“比”(“辭訟比”或者“決事比”)與“例”的合稱?！短接[》引《后漢書》曰:“(陳寵)又以法令繁冗，吏得生因緣，以至輕重，乃置撰科牒辭訟比例，使事類相從，以塞奸源，其后公府奉以為法?！薄稗o訟比例”即“辭訟比”。該段文字表明，“辭訟比”開(kāi)始逐漸改稱“辭訟比例”，即“比”開(kāi)始稱為“比例”。《后漢書》“陳寵傳”稱:陳寵上書:“尚書決事，多違故典，罪法無(wú)例，詆欺為先，文慘言丑，有乖章憲。宜責(zé)求其意，害而勿聽(tīng)?！薄吧袝鴽Q事”存在“罪法無(wú)例”的現(xiàn)象，而用法者往往違法辦案?！白锓o(wú)例”應(yīng)當(dāng)指“罪法”沒(méi)有相關(guān)方面的原則規(guī)定，而未稱“無(wú)比”?！氨取睘椤袄彼〈??！稌x書》“刑法志”載:建安元年，應(yīng)劭奏稱:“夫國(guó)之大事，莫尚載籍也……臣竊不自揆，輒撰具……決事比例……凡二百五十篇，蠲去復(fù)重，為之節(jié)文……”“決事比例”即“決事比”?！端问贰贰斑x舉四”載:高宗時(shí)期，吏部侍郎凌景夏聲稱自己“嘗睹漢之公府有辭訟比，尚書有決事比，比之為言，猶今之例”。前文已述，這起碼是證明漢代存在《辭訟比》的一項(xiàng)間接證據(jù)。

“比”“例”含義起初相近，存在區(qū)別。陳顧遠(yuǎn)先生曾言:“比系以律文之比附為重，例則以已有之成事為主，是其所異。然皆不外據(jù)彼事以為此事之標(biāo)準(zhǔn)，得互訓(xùn)之，此或漢重視比而后世重視例，兩名不并立故也?！?［14］P90后來(lái)，“比”和“例”已經(jīng)可以互相指代。北宋蘇轍《欒城集》“論梁惟簡(jiǎn)除遙郡刺史不當(dāng)狀”云:內(nèi)臣“梁惟簡(jiǎn)旬月之間三度超擢，皆以自前法外僥幸特恩為比，仍言他人不得援例”?！疤囟鳛楸取北旧砭褪恰霸钡男袨?。南宋著名藏書家晁公武稱:“皇朝王安石執(zhí)政以后，士大夫頗重意律令，此熙、豐、紹圣中法寺決獄比例也。”“比例”合指“決獄”。王應(yīng)麟云:“漢之公府則有辭訟比，以類相從;尚書則有決事比，以省請(qǐng)讞之弊。比之為言，尤今之例云爾。(定而不易者謂之法，法不能盡者存乎人。)” ［2］P1276

就目前所見(jiàn)，“比”在秦代屬動(dòng)詞用法，是一種司法技術(shù)，而在漢代出現(xiàn)名詞用法，即作為一種法律現(xiàn)象或者法律形式。同時(shí)，“比”開(kāi)始與“例”互稱?！袄弊髅~使用，可以作為“比”(名詞)的代稱?！袄钡某霈F(xiàn)與經(jīng)學(xué)有關(guān)，漢代著名的律學(xué)家往往本身同時(shí)又是經(jīng)學(xué)家，他們將對(duì)經(jīng)學(xué)的研究方法應(yīng)當(dāng)是很自然地帶入對(duì)律學(xué)的研究，即用“律例”關(guān)系比附“經(jīng)傳”關(guān)系。

注釋:

①　關(guān)于“比”字的讀音，沈家本先生考證:“是比例之比，古讀去聲，今人則多讀上聲矣?！眳⒁?jiàn)沈家本:《寄簃文存》，商務(wù)印書館2015年版，第119頁(yè)。

②　段玉裁認(rèn)為:“比當(dāng)作匕，漢人曰匕黍稷、匕牲體。凡用曰匕也，匕今日之飯匙也?！倍斡癫脤ⅰ柏啊闭J(rèn)定為器具名稱。參見(jiàn)段玉裁撰:《說(shuō)文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第384頁(yè)。

③　方漢文先生就“比”字上述三義指出:“從‘比’的第一種意義可以看出，它是從不同事物的空間位置接近發(fā)展為一種認(rèn)同，這種認(rèn)同是對(duì)事物同一性的肯定，承認(rèn)同一性是比較的基本觀念……”參見(jiàn)方漢文:《‘比較’方法論釋義:從‘匕’到‘比’》，載《鹽城師范學(xué)院學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2004年第2期。

④　第一條:“害盜別徼而盜，駕(加)罪之?！笨?何)謂“駕(加)罪”?五人盜，臧(贓)一錢以上，斬左止，有(又)黥以為城旦;不盈五人，盜過(guò)六百六十錢，黥劓以為城旦;不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦;不盈二百廿以下到一錢，遷(遷)之。求盜比此。(睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第150頁(yè)。)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組釋義:“‘害盜背著游徼去盜竊，應(yīng)當(dāng)加罪?！裁唇小幼铩?五人共同行盜，贓物在一錢以上，斷去左足，并黥為城旦;不滿五人，所盜超過(guò)六百六十錢，黥劓為城旦;不滿六百六十錢而在二百二十錢以上，黥為城旦;不滿二百二十錢而在一錢以上，加以流放。求盜與此同樣處理?！?同書，第151頁(yè)。)第二條:臣強(qiáng)與主奸，可(何)論?比毆主。斗折脊項(xiàng)骨，可(何)論?比折支(肢)。(睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第183頁(yè)。)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組釋義:“男奴強(qiáng)奸主人，應(yīng)如何論處?與毆打主人同樣論處?！薄岸窔蹟嗔祟i脊骨，應(yīng)如何論處?與折斷四肢同樣論處?！?同書，第183頁(yè)。)第三條:“毆大父母，黥為城旦舂?！苯駳叽蟾改?，可(何)論?比大父母。(睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第184頁(yè)。)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組釋義:“‘毆打祖父母，應(yīng)黥為城旦舂?！鐨蛟娓改?，應(yīng)如何論處?與毆打祖父母同樣論處?！?同書，第185頁(yè)。)第四條:鈹、戟、矛有室者，拔以斗，未有傷殹(也)，論比劍。(睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第187頁(yè)。)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組釋義:“鈹、戟、矛有鞘的，拔出來(lái)相斗，沒(méi)有傷人，應(yīng)與拔劍相斗同樣論處?！?同書，第188頁(yè)。)第五條:或與人斗，夬(決)人唇，論可(何)殹(也) ?比疻痏。(睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第188頁(yè)。)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組釋義:“有人與他人斗毆，撕破他人嘴唇，應(yīng)如何論處?與打人造成青腫或傷破同樣論處?！?同書，第188－189頁(yè)。)第六條:或斗，嚙人頯若顏，其大方一寸，深半寸，可(何)論?比疻痏。(睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第189頁(yè)。)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組釋義:“有人斗毆，咬傷他人顴部或顏面，傷口的大小是方一寸，深半寸，應(yīng)如何論處?與打人造成青腫或傷破同樣處理?！?同書，第189頁(yè)。)第七條:可(何)謂“贖鬼薪鋈足?可(何)謂“贖宮”?臣邦真戎君長(zhǎng)，爵當(dāng)上造以上，有罪當(dāng)贖者，其為群盜，令贖鬼薪鋈足;其有府(腐)罪，【贖】宮。其它罪比群盜者亦如此。(睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第200頁(yè)。)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組釋義:“怎樣是‘贖鬼薪鋈足’?怎樣是‘贖宮’?臣邦真戎君長(zhǎng)，相當(dāng)于上造以上的爵位，有罪應(yīng)準(zhǔn)贖免，如為群盜，判為贖鬼薪鋈足;如有應(yīng)處宮刑的罪，判為贖官。其他與群盜同樣的罪也照此處理。(同書，第200頁(yè)。)第八條:“將司人而亡，能自捕及親所智(知)為捕，除毋(無(wú))罪;已刑者處隱官。”可(何)罪得“處隱官”?群盜赦為庶人，將盜戒(械)囚刑罪以上，亡，以故罪論，斬左止為城旦，后自捕所亡，是謂“處隱官”。它罪比群盜者皆如此。(睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第205頁(yè)。)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組釋義:“‘監(jiān)領(lǐng)人犯而將人犯失去，能自己捕獲以及親友代為捕獲，可以免罪;已受肉刑的處隱官。’什么罪可‘處隱官’?群盜已被赦免為庶人，帶領(lǐng)判處肉刑以上罪的戴著刑械的囚徒，將囚徒失去，以過(guò)去犯的罪論處，斷去左足為城旦，后來(lái)自己把失去的囚徒捕獲，這樣應(yīng)‘處隱官’。其他與群盜同樣的罪照此處理。”(同書，第205－206頁(yè)。)第九條:罷癃守官府，亡而得，得比公癃不得?得比焉。(睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第208頁(yè)。)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組釋義:“看守官府的廢疾者，逃亡而被捕獲，可否與因公廢疾的人同樣處理?可以同樣處理?！?同書，第208頁(yè)。)第十條:“毋敢履錦履?！薄奥腻\履”之狀可(何)如?律所謂者，以絲雜織履，履有文，乃為“錦履”，以錦縵履不為，然而行事比焉。(睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第220頁(yè)。)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組釋義:“‘不準(zhǔn)穿錦履?！╁\履’的樣子是怎樣的?律文所說(shuō)，用不同色彩的絲織鞋，鞋上有花紋，才算錦履，用錦做鞋幫，不算錦履，然而成例同樣論處?！?同書，第220頁(yè)。)第十一條:內(nèi)公孫毋(無(wú))爵者當(dāng)贖刑，得比公士贖耐不得?得比焉。(睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第231頁(yè)。)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組釋義:“沒(méi)有爵位的宗室子孫應(yīng)判處贖刑的，可否與公士同樣減處贖耐?可以同樣判處?！?同書，第231頁(yè)。)

⑤　蔡萬(wàn)進(jìn)《張家山漢簡(jiǎn)〈奏讞書〉研究》一書提及“奏讞決事比”，參見(jiàn)蔡萬(wàn)進(jìn):《張家山漢簡(jiǎn)〈奏讞書〉研究》，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第71頁(yè)。

⑥“決事比”又可簡(jiǎn)稱“決比”?！段簳贰靶塘P志”載:漢宣帝時(shí)期，“于定國(guó)為廷尉，集諸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十條，千八百八十二事，死罪決比，凡三千四百七十二條，諸斷罪當(dāng)用者，合二萬(wàn)六千二百七十二條”?？梢?jiàn)，“死罪決比”即為“死罪決事比”之省稱。

⑦“闌送南”一案，參見(jiàn)張家山二四七號(hào)漢墓竹簡(jiǎn)整理小組:《張家山漢墓竹簡(jiǎn)〔二四七號(hào)墓〕(釋文修訂本)》，文物出版社2006年版，第93頁(yè)。

⑧《風(fēng)俗通》所載《辭訟比》佚文三則，參見(jiàn)程樹(shù)德:《九朝律考》，中華書局2006年版，第32－33頁(yè)。

⑨　程樹(shù)德言:“考《漢志》有公羊董仲舒治獄十六篇，《七錄》作《春秋斷獄》五卷，《隋志》作《春秋決事》十卷，董仲舒?zhèn)?，《唐志》作《春秋決獄》，《崇文總目》作《春秋決事比》，并十卷?！眳⒁?jiàn)程樹(shù)德:《九朝律考》，中華書局2003年版，第160頁(yè)。

⑩　劉師培的觀點(diǎn)，具體參見(jiàn)《劉申叔先生遺集》，儒學(xué)法學(xué)分歧論。

瑏瑡　也有學(xué)者直接指出，《奏讞書》所載春秋時(shí)期案例可以定性為“虛構(gòu)”的“故事”。參見(jiàn)張忠煒:《讀〈奏讞書〉春秋案例三題》，載中國(guó)政法大學(xué)法律古籍整理研究所編:《中國(guó)古代法律文獻(xiàn)研究》(第三輯)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版。

瑏瑢　張伯元:《秦漢律令中的“廷行事”》，載張伯元:《出土法律文獻(xiàn)研究》，商務(wù)印書館2005年版。張伯元先生的立場(chǎng)表明，他否認(rèn)《奏讞書》具有判例的性質(zhì)，但是認(rèn)為“廷行事”具有判例的性質(zhì)。

瑏瑣　第162號(hào)簡(jiǎn)文:“毋敢履錦履?！薄奥腻\履”之狀可(何)如?律所謂者，以絲雜織履，履有文，乃為“錦履”，以錦縵履不為，然而行事比焉。(參見(jiàn)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第220頁(yè)。)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組釋義:“‘不準(zhǔn)穿錦履?！╁\履’的樣子是怎樣的?律文所說(shuō)，用不同色彩的絲織鞋，鞋上有花紋，才算錦履，用錦做鞋幫，不算錦履，然而成例同樣論處?！?同書，第220頁(yè)。)

瑏瑤　參見(jiàn)明欣(張銘新) :《中國(guó)古代“法治”形式的演進(jìn)軌跡及特點(diǎn)》，載高鴻鈞主編:《清華法治論衡》(第一輯)，清華大學(xué)出版社2000年版，第198頁(yè)，注①。實(shí)際上，連劭名先生早就“廷行事”和“決事比”進(jìn)行比較:“廷行事者，雖律文無(wú)所定，然事屬多見(jiàn)，已無(wú)須引證舊案，法庭處理時(shí)自有之定則慣例也。而決事比多奇情怪事，世所罕見(jiàn)，論處時(shí)頗感棘手，一經(jīng)判定，后世可據(jù)引比附，更有無(wú)舊例可尋，處理時(shí)比照他例以取決者，亦可稱為決事比?！眳⒁?jiàn)連劭名:《西域木簡(jiǎn)所見(jiàn)＜漢律＞》，載《文史》(第29輯)，中華書局1988年版。

瑏瑥“毋敢履錦履?！薄奥腻\履”之狀可(何)如?律所謂者，以絲雜織履，履有文，乃為“錦履”，以錦縵履不為，然而行事比焉。(參見(jiàn)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第220頁(yè)。)

瑏瑦　就字面意思而言，“行事比”其義有二:第一，“行事”(“廷行事”)將具體的某一待判案件中的“錦縵履”比照“錦履”處理;第二，“行事”(“廷行事”)將具體的某一待判案件中的“錦縵履”比照既有“行事”(“廷行事”)的處理方式進(jìn)行處理。但是，就秦代的“比”的技術(shù)及睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)的語(yǔ)言環(huán)境來(lái)看，第一種含義的可能性最大。也就是說(shuō)，秦代的“比”就目前所見(jiàn)史料來(lái)看，還僅僅是簡(jiǎn)單的“比照”。

瑏瑧　第38號(hào)簡(jiǎn)文:告人盜百一十，問(wèn)盜百，告者可(何)論?當(dāng)貲二甲。盜百，即端盜駕(加)十錢，問(wèn)告者可(何)論?當(dāng)貲一盾。貲一盾應(yīng)律，雖然，廷行事以不審論，貲二甲。(參見(jiàn)睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)整理小組:《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第167頁(yè)。)

瑏瑨　其中，第151號(hào)簡(jiǎn)文“廷行事”原本脫漏一“事”字，整理者補(bǔ)之，第162號(hào)簡(jiǎn)文徑稱“行事”，整理者并未認(rèn)為此處脫漏一“廷”字，也未認(rèn)為是筆誤，即原本就是“行事”一語(yǔ)。

瑏瑩　曹旅寧先生即認(rèn)為《法律答問(wèn)》之“比”字，乃是“類推”之義，即“按慣例類推如此處罰”的。參見(jiàn)曹旅寧:《睡虎地秦簡(jiǎn)＜法律答問(wèn)＞性質(zhì)探測(cè)》，載《西安財(cái)經(jīng)學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第1期。

瑐瑠　參見(jiàn)陳公柔:《先秦兩漢考古學(xué)論叢》，文物出版社2005年，第180頁(yè)。可見(jiàn)，“推比”同于“準(zhǔn)照”，皆為比照、比附之義。