王太平

論商標(biāo)注冊申請及其拒絕
——兼評“微信”商標(biāo)糾紛案

王太平

在注冊取得商標(biāo)權(quán)體制下，商標(biāo)注冊申請是申請人的重要財產(chǎn)，是非依法不得拒絕的。商標(biāo)注冊申請拒絕的絕對理由和相對理由分別是商標(biāo)法處理申請注冊商標(biāo)與公共利益和私人利益沖突的工具，二者在理由本身的解釋、適用的程序和判斷時間上均有明顯的區(qū)別，混淆二者不僅可能會損害公共利益，也可能不正當(dāng)?shù)馗缮媸袌龅墓礁偁幒退椒ㄗ灾??！拔⑿拧鄙虡?biāo)糾紛案判決過分輕視商標(biāo)注冊申請，不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大解釋公共利益，錯誤地拒絕了原告的注冊商標(biāo)申請。

注冊商標(biāo)申請 注冊商標(biāo)申請的拒絕 其他不良影響 “微信”商標(biāo)案

“微信”案商標(biāo)理論探討

編者按：商標(biāo)注冊制度是我國商標(biāo)法中的根本制度之一，是商標(biāo)專用權(quán)產(chǎn)生的制度保障。先注冊原則在司法實踐中是絕對適用，還是允許特殊情況下有例外？隨著“微信”案一審判決的作出，該問題受到前所未有的廣泛關(guān)注，并由此牽扯出商標(biāo)領(lǐng)域系列重點問題，關(guān)系到商標(biāo)法律制度的根基和未來走向。為了更好地促進(jìn)商標(biāo)法基礎(chǔ)理論、商標(biāo)法律制度以及商標(biāo)司法實踐三者之間的良性互動，本刊以“微信”案為視角，特組專題論文，以期從不同角度探討問題的實質(zhì)，以理釋法，以法明案，引發(fā)讀者的思考。

2015年3月11日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院做出了第8840949號“微信”商標(biāo)異議復(fù)審案的判決，①北京知識產(chǎn)權(quán)法院行政判決書（2014）京知行初字第67號，以下簡稱“微信”商標(biāo)糾紛案，判決書（有刪節(jié)）及相關(guān)情況參見周麗婷：《“微信”案承辦法官自述審理心路》，http://www.zhichanli.com/article/6029，2015年3月25日，最后訪問日期：2015年4月8日。以下關(guān)于該案內(nèi)容除另有說明外均來自該處，不再一一注釋。駁回原告創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司的訴訟請求，維持商標(biāo)評審委員會的商評字［2014］第67139號關(guān)于第8840949號“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定，第8840949號“微信”商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。

這本是一件普通的商標(biāo)行政糾紛，但不僅因案件涉及擁有11億注冊用戶的影響巨大的騰訊“微信”軟件和信息傳送服務(wù)，而且因商標(biāo)評審委員會和法院運用“不良影響”的理由駁回創(chuàng)博亞太第38類信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動電話通訊等服務(wù)上的“微信”商標(biāo)注冊申請，該案引發(fā)廣泛爭議。

在“微信”商標(biāo)糾紛案這場爭論中，固然法院判決的法律依據(jù)的《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項的“其他不良影響”的含義和適用是爭論的核心焦點，但容易讓人忽視的卻是對商標(biāo)注冊申請的性質(zhì)的認(rèn)識問題。事實上，正是法官對商標(biāo)注冊申請的過分輕視②“微信”商標(biāo)糾紛案一審的主辦法官在案后發(fā)文稱：“商標(biāo)申請行為本身并不產(chǎn)生任何權(quán)利，商標(biāo)申請行為僅產(chǎn)生對特定符號的先占利益和未來對特定符號的使用可能產(chǎn)生的期待利益。”周麗婷：《微信”案承辦法官自述審理心路》，http://www.zhichanli.com/ article/6029，2015年4月9日訪問。導(dǎo)致了錯誤地“在被異議商標(biāo)申請人的利益與不特定多數(shù)公眾的利益之間進(jìn)行平衡和取舍”，進(jìn)而導(dǎo)致案件認(rèn)識的偏差和處理的錯誤。本文以解釋論的方法確定商標(biāo)注冊申請的法律性質(zhì)，剖析我國商標(biāo)注冊申請拒絕制度，以期正確評價“微信”商標(biāo)糾紛案。

一、商標(biāo)注冊申請的法律性質(zhì)

隨著商標(biāo)法研究的深入，我國商標(biāo)法理論界和實務(wù)界對商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)的認(rèn)識越來越深化，形式意義的商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)與實質(zhì)意義上的商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)的區(qū)分③在我國，最早認(rèn)識到實質(zhì)意義的商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)與形式意義上的商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)的區(qū)分的應(yīng)該是劉春田教授，他在《商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)辨析》一文中指出：從道理上講，那種只是作為商標(biāo)注冊，事實上未使用過的，不應(yīng)算做商標(biāo)，更談不上商標(biāo)權(quán)。注冊人享有的應(yīng)當(dāng)是將申請的標(biāo)記與商品或服務(wù)拿到市場上，并排除了其他人再做同樣聯(lián)系的可能之權(quán)利。這種權(quán)利不是實體意義的商標(biāo)權(quán)。實體商標(biāo)權(quán)是由實際使用產(chǎn)生的，而非注冊產(chǎn)生。劉春田：《商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)辨析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》1998年第1期，第12頁。逐漸深入人心。這種區(qū)分當(dāng)然有其積極意義，④2013年《商標(biāo)法》第64條的規(guī)定體現(xiàn)出對實質(zhì)意義的商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)與形式意義上的商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)的區(qū)分。但在采用注冊取得商標(biāo)權(quán)體制的我國，過分強調(diào)這種區(qū)分卻也有其弊病，即過分輕視商標(biāo)注冊申請。“微信”商標(biāo)糾紛案中法院的判決在很大程度上就是過分輕視商標(biāo)注冊申請的體現(xiàn)。事實上，在注冊取得商標(biāo)權(quán)體制下，商標(biāo)注冊申請是非常重要的，它是申請人的重要財產(chǎn)，沒有法定理由就不能被拒絕。

（一）商標(biāo)注冊申請的財產(chǎn)性質(zhì)

盡管商標(biāo)注冊申請尚具有一定的不確定性，不能等同于注冊商標(biāo)，但商標(biāo)注冊申請一般最終會“進(jìn)化”為注冊商標(biāo)，具有一定的財產(chǎn)屬性。

世界上有些國家或地區(qū)的商標(biāo)法明確承認(rèn)商標(biāo)注冊申請為財產(chǎn)。比如《歐共體商標(biāo)條例》第24條規(guī)定了“共同體商標(biāo)申請作為財產(chǎn)的標(biāo)的”，根據(jù)該條規(guī)定，共同體商標(biāo)申請可以許可、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、強制執(zhí)行，和共同體注冊商標(biāo)的效力幾乎相同。⑤有些歐盟各成員國的《商標(biāo)法》承認(rèn)了《歐共體商標(biāo)條例》的該種規(guī)定，參見英國《商標(biāo)法》第27條、德國《商標(biāo)法》第31條、法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》盡管沒有明確的類似于《歐共體商標(biāo)條例》第24條的規(guī)定，但其第714—1條第3款卻也提到過“商標(biāo)注冊申請權(quán)”，該款規(guī)定，“被許可人違反許可限制的，商標(biāo)注冊申請權(quán)或商標(biāo)權(quán)得用以對抗之，”在對抗許可人方面，商標(biāo)注冊申請權(quán)和商標(biāo)權(quán)具有同等效力。日本《商標(biāo)法》第13條第2項規(guī)定，“專利法第33條及第34條自第4項至第7項（享受專利權(quán)）的規(guī)定，準(zhǔn)用于依據(jù)商標(biāo)注冊申請所取得的權(quán)利，”而日本《專利法》第33條和第34條是關(guān)于專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押、共有、繼承的規(guī)定，這意味著在日本商標(biāo)注冊申請所取得權(quán)利和專利權(quán)類似。在我國，盡管《商標(biāo)法》沒有對商標(biāo)注冊申請的法律性質(zhì)做出明確規(guī)定，但商標(biāo)實踐事實上承認(rèn)商標(biāo)注冊申請的財產(chǎn)性質(zhì)。2014年《商標(biāo)法實施條例》第17條第2款規(guī)定，“申請人轉(zhuǎn)讓其商標(biāo)注冊申請的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)。”2014年《商標(biāo)評審規(guī)則》第8條規(guī)定，“在商標(biāo)評審期間，當(dāng)事人有權(quán)依法處分自己的商標(biāo)權(quán)和與商標(biāo)評審有關(guān)的權(quán)利?！眹夜ど绦姓芾砜偩稚虡?biāo)局發(fā)布的商標(biāo)注冊申請指南指出，“已經(jīng)申請但尚未獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，也可以申請轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移。”⑥中國商標(biāo)網(wǎng)，http://sbj.saic.gov.cn/sbsq/sqzn//，最后訪問日期：2015年4月10日。在李永祥、貴陽彩藝商標(biāo)事務(wù)所與黃長青、陳英、李利商標(biāo)注冊申請人資格確權(quán)以及商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案⑦貴州省高級人民法院（2006）黔高民二終字第39號民事判決書。中，一審法院認(rèn)為，“申請中的商標(biāo)亦應(yīng)受到保護(hù)，國家商標(biāo)局在受理了當(dāng)事人的申請后，除非當(dāng)事人撤回申請或其他人提出確有理由的異議，其他人不能就同一商標(biāo)在同一使用范圍內(nèi)申請商標(biāo)注冊，商標(biāo)申請人實際上已享有在同一范圍內(nèi)排除他人就同一商標(biāo)申請注冊的權(quán)利，故法律對這種權(quán)利應(yīng)予保護(hù)?！倍彿ㄔ簞t進(jìn)一步認(rèn)為，“從商標(biāo)申請權(quán)的本質(zhì)看，其具備民事權(quán)利的基本特征?！币簿褪牵覈虡?biāo)實踐事實上承認(rèn)商標(biāo)注冊申請的財產(chǎn)性質(zhì)。

商標(biāo)注冊申請的財產(chǎn)屬性主要取決于或者體現(xiàn)在以下幾方面：第一，商標(biāo)注冊申請可以排除與申請注冊的商標(biāo)相沖突的商標(biāo)注冊申請。我國商標(biāo)法在商標(biāo)權(quán)取得上不僅采用注冊取得商標(biāo)權(quán)原則，而且采用先申請原則確定相互沖突的商標(biāo)注冊申請的效力。這就意味著商標(biāo)注冊申請可以阻止與其相沖突的在后的商標(biāo)注冊申請。即便在采用使用取得商標(biāo)權(quán)體制的美國，一旦進(jìn)行主簿注冊就構(gòu)成擬制使用（constructive use），可以優(yōu)先于在后的注冊和實際使用。⑧J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition, 2015, § 16:17.商標(biāo)注冊申請顯然也可以做同一理解，也就是說除非有法定的阻止注冊的理由，商標(biāo)注冊申請也會“自動進(jìn)化”成注冊商標(biāo)。當(dāng)然，與我國不同的是，在美國，注冊人必須在法定期間提交實際使用的證據(jù)。第二，除非違反法律規(guī)定的拒絕注冊的法定理由，商標(biāo)注冊申請最終有非常大的機會“進(jìn)化”成注冊商標(biāo)。盡管商標(biāo)注冊申請具有期待權(quán)⑨參見周波：《商標(biāo)申請權(quán)作為合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)》， 載《人民司法》2012年第16期，第100頁。的性質(zhì)，但商標(biāo)注冊申請的期待有非常大的機會成為現(xiàn)實。根據(jù)國家工商行政管理總局的統(tǒng)計，2014年商標(biāo)局全年共審查商標(biāo)注冊申請242.64萬件，初步審定公告商標(biāo)1， 546， 962件，駁回商標(biāo)注冊申請480， 550件，部分駁回商標(biāo)注冊申請398， 871件。⑩參見李春：《我國年商標(biāo)注冊申請量首次突破二百萬件大關(guān) 累計商標(biāo)注冊量超千萬》，載《中國工商報》2015年3月31日，第5版。粗略地將部分駁回商標(biāo)注冊申請的398， 871件減半計算，我國商標(biāo)注冊申請最終成為注冊商標(biāo)的幾率高達(dá)71.97%。①部分駁回意味著部分通過審查，這里粗略地減半計算。另需說明的是，盡管初步審定公告的商標(biāo)和被駁回的商標(biāo)均有可能進(jìn)入復(fù)審，從而商標(biāo)注冊申請的初步審定和駁回均有可能最終在商標(biāo)評審委員會或者人民法院改變最終結(jié)果，但如果假定其改變的比例相同，這些改變對最終結(jié)果并無實質(zhì)影響。比較而言，同樣進(jìn)行實質(zhì)審查的發(fā)明專利的授權(quán)率要低的多。2010年的一項研究顯示，我國居民專利申請累積授權(quán)率只有25.879%，非居民專利申請累積授權(quán)率較高，也不過只有48.949%。參見陳瓊娣，余翔：《我國發(fā)明專利申請的待審期與授權(quán)率——基于PDL模型的實證分析》，載《研究與發(fā)展管理》2010年第4期，第111頁。② 唐艷、王烈琦：《對知識產(chǎn)權(quán)行政授權(quán)行為性質(zhì)的再探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第1期，第56頁。也就是說，七成以上的商標(biāo)注冊申請最終會“進(jìn)化”為注冊商標(biāo)。第三，商標(biāo)注冊申請事實上可以阻止他人使用與其相沖突的商標(biāo)。盡管在商標(biāo)申請審查過程中商標(biāo)注冊申請人并不能阻止他人使用其申請的商標(biāo)，也不能像專利那樣在申請審查期間可以要求使用申請商標(biāo)的合理費用，但除非有法定理由的阻止，商標(biāo)注冊申請有很大的機會最終“進(jìn)化”為注冊商標(biāo)，從而商標(biāo)注冊申請人就能夠禁止他人使用。根據(jù)2013年《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)注冊申請的審查與核準(zhǔn)要在9個月內(nèi)完成，在商標(biāo)注冊申請的審查與核準(zhǔn)期間使用他人申請注冊的商標(biāo)不僅沒有多大的實際價值，相反可能還有非常大的風(fēng)險，商標(biāo)注冊申請事實上可以阻止他人使用與其相沖突的商標(biāo)。

（二）注冊商標(biāo)“授權(quán)”的行政確認(rèn)性質(zhì)與商標(biāo)注冊申請的非依法不可拒絕性

關(guān)于注冊商標(biāo)“授權(quán)”的性質(zhì)，我國學(xué)界存在著行政許可說、②行政確認(rèn)說、③參見杜穎、王國立：《知識產(chǎn)權(quán)行政授權(quán)及確權(quán)行為的性質(zhì)解析》，載《法學(xué)》2011年第8期，第92頁?！皞浒浮闭f④陽平：《商標(biāo)行政授權(quán)行為是一種“ 備案”》，載《中華商標(biāo)》2004年第7期，第33頁。等多種觀點。本文認(rèn)為，商標(biāo)注冊“授權(quán)”在性質(zhì)上是一種的行政確認(rèn)，只不過是商標(biāo)主管機關(guān)對注冊商標(biāo)法律關(guān)系的確認(rèn)，注冊商標(biāo)的權(quán)利實質(zhì)上來自于商標(biāo)注冊人的選定和最終的使用行為，而不是商標(biāo)主管機關(guān)“授予”的結(jié)果，因為商標(biāo)主管機關(guān)根本無權(quán)可授。注冊商標(biāo)“授權(quán)”不是一種行政許可，因為行政許可的前提條件是“法律的一般禁止”，⑤張正釗、胡錦光著：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第119頁。而無論是注冊商標(biāo)的申請還是使用顯然均不存在法律的一般禁止，即使不申請注冊商標(biāo)所有人也可以使用自己選定的商標(biāo)，通過使用商標(biāo)產(chǎn)生的合法權(quán)益也能受到法律一定的保護(hù)。同時，商標(biāo)注冊“授權(quán)”也不僅僅是在商標(biāo)局的“備案”，因為并非全部商標(biāo)注冊申請最終均會成為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊申請最終要成為注冊商標(biāo)尚需要符合法律規(guī)定的條件，某商標(biāo)注冊申請是否符合法律規(guī)定的條件仍然需要商標(biāo)主管機關(guān)的審查確認(rèn)。

注冊商標(biāo)“授權(quán)”的行政確認(rèn)性質(zhì)意味著它是一種需要根據(jù)商標(biāo)法規(guī)定的條件進(jìn)行確認(rèn)的羈束性行政行為，因為商標(biāo)注冊“授權(quán)”僅僅是對注冊商標(biāo)法律關(guān)系是否存在的宣告，商標(biāo)主管機關(guān)沒有或者很少有自由裁量的余地，只能嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行。⑥參見張正釗、胡錦光著：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第140頁。在注冊商標(biāo)“授權(quán)”中，商標(biāo)主管機關(guān)只能根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定進(jìn)行確認(rèn)，符合商標(biāo)法規(guī)定條件的商標(biāo)注冊申請，商標(biāo)主管機關(guān)必須“授權(quán)”，而不符合商標(biāo)法規(guī)定條件的商標(biāo)注冊申請，商標(biāo)主管機關(guān)則不能“授權(quán)”，商標(biāo)主管機關(guān)幾乎沒有多少自由裁量的余地。

注冊商標(biāo)“授權(quán)”的這種行政確認(rèn)性質(zhì)不僅進(jìn)一步印證了商標(biāo)注冊申請的財產(chǎn)性質(zhì)，而且意味著商標(biāo)注冊申請具有非依法不可拒絕性，商標(biāo)注冊申請最終是否能夠“進(jìn)化”為注冊商標(biāo)完全取決于商標(biāo)法的規(guī)定，而非取決于商標(biāo)主管機關(guān)的主觀意志，只要符合商標(biāo)法規(guī)定的條件，商標(biāo)主管機關(guān)就必須“授權(quán)”，要拒絕商標(biāo)注冊申請則必須依據(jù)商標(biāo)法明確規(guī)定的條件，商標(biāo)注冊申請是非依法不可拒絕的。

二、商標(biāo)注冊申請的拒絕

商標(biāo)注冊申請的財產(chǎn)性質(zhì)和注冊商標(biāo)“授權(quán)”的行政確認(rèn)性質(zhì)不僅決定了商標(biāo)注冊申請的拒絕應(yīng)該嚴(yán)格地依法進(jìn)行，而且也決定了注冊商標(biāo)拒絕制度的解釋原則和適用規(guī)則。

（一）商標(biāo)注冊申請拒絕的理由：絕對理由與相對理由的區(qū)分

商標(biāo)本質(zhì)上是一種符號，最終促使商標(biāo)形成注冊商標(biāo)的申請和使用行為實質(zhì)上是一種符號創(chuàng)造活動，是一種廠商為其自己的產(chǎn)品進(jìn)行命名并最終獲得消費者認(rèn)可的符號創(chuàng)造過程。符號的創(chuàng)造不僅會影響符號創(chuàng)造人的利益，也可能會影響商標(biāo)符號創(chuàng)造之前已經(jīng)存在的符號的所有人的利益，還可能影響社會公共利益，商標(biāo)法正是通過商標(biāo)注冊申請拒絕制度來規(guī)范和協(xié)調(diào)符號創(chuàng)造所涉及的利益關(guān)系，其主要手段就是規(guī)定商標(biāo)注冊申請拒絕的法定理由并根據(jù)這種法定理由來拒絕某些商標(biāo)注冊申請的最終注冊。

從我國商標(biāo)法的規(guī)定來看，按照拒絕理由欲解決的問題，商標(biāo)注冊申請拒絕的理由可以分為三大類。一是解決商標(biāo)識別性問題的理由，主要包括《商標(biāo)法》第8條規(guī)定的商標(biāo)法定構(gòu)成要素，第9條前半段和第11條規(guī)定的商標(biāo)顯著性、第14條規(guī)定的商標(biāo)的非功能性等內(nèi)容。二是解決公益問題的理由，主要包括《商標(biāo)法》第10條規(guī)定的禁用標(biāo)志。三是解決與他人在先權(quán)利沖突的私益問題的理由，主要包括《商標(biāo)法》第9條后半段規(guī)定的在先權(quán)利，第13條規(guī)定的他人的馳名商標(biāo)，第15條規(guī)定的被代理人、被代表人的商標(biāo)，第16條規(guī)定的他人的地理標(biāo)志，第30條規(guī)定的他人在先的注冊商標(biāo)，第31條規(guī)定的他人的在先商標(biāo)注冊申請，第32條規(guī)定的他人的在先權(quán)利和已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。根據(jù)這些拒絕理由的性質(zhì)和所適用的相關(guān)程序，我國商標(biāo)法又將商標(biāo)注冊申請拒絕的法定理由分為絕對理由與相對理由兩類。由于商標(biāo)注冊申請拒絕的絕對理由涉及的是公共利益，⑦商標(biāo)識別性問題不僅屬于公益問題，甚至可以說是商標(biāo)法最大的公益問題，正因為注冊商標(biāo)沖突不僅涉及注冊商標(biāo)所有人的私人利益，而且涉及到商標(biāo)制度存續(xù)的公共利益。而公共利益和任何人都是相關(guān)的，因此無論是在商標(biāo)異議程序中還是在無效宣告程序中，任何人都可以提出異議或者無效宣告，商標(biāo)主管機關(guān)也可以主動審查或者做出無效宣告的決定，⑧參見《商標(biāo)法》第33條和第44條。因為商標(biāo)主管機關(guān)正是商標(biāo)相關(guān)的公共利益的當(dāng)然守護(hù)者。而由于商標(biāo)注冊申請拒絕的相對理由涉及的是相關(guān)當(dāng)事人的私人權(quán)益，只與權(quán)利人或者利害關(guān)系人的私人利益有關(guān)，因此無論是在商標(biāo)異議程序中還是在無效宣告程序中，均只能由相關(guān)權(quán)利人或者利害關(guān)系人提出異議或者無效宣告，⑨參見《商標(biāo)法》第33條和第45條。商標(biāo)主管機關(guān)不得主動審查或者宣告注冊商標(biāo)無效。

商標(biāo)注冊申請拒絕的絕對理由和相對理由的區(qū)分是我國商標(biāo)法體系化和合理化發(fā)展的結(jié)果，1982年《商標(biāo)法》和1993年《商標(biāo)法》規(guī)定的商標(biāo)注冊申請拒絕的理由非常簡單，基本上沒有關(guān)于相對事由的規(guī)定。直到1993年，《商標(biāo)法實施細(xì)則》第25條才第一次通過對當(dāng)時《商標(biāo)法》第27條第1款的“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的行為”的解釋而規(guī)定了某些相對事由。直到2001年，《商標(biāo)法》第二次修訂之后將商標(biāo)注冊申請拒絕的絕對理由和相對理由進(jìn)行了區(qū)分，且相對理由的內(nèi)容大大豐富，相對理由和絕對理由運用的程序也具有了明顯區(qū)別，商標(biāo)注冊申請拒絕制度才逐漸變得體系化和合理化。

商標(biāo)注冊申請拒絕的絕對理由和相對理由的區(qū)分嚴(yán)格限定了商標(biāo)主管機關(guān)職權(quán)行為的范圍，商標(biāo)主管機關(guān)只能主動審查商標(biāo)注冊申請拒絕的絕對理由，原則上不能主動審查商標(biāo)注冊申請拒絕的相對理由，除非有相關(guān)權(quán)利人或者利害關(guān)系人的請求。僅有的例外是《商標(biāo)法》第30條規(guī)定的他人的在先注冊商標(biāo)和第31條規(guī)定的他人的在先的商標(biāo)注冊申請。在這兩種情況下，盡管涉及的是私人之間就注冊商標(biāo)或者商標(biāo)注冊申請而發(fā)生的私益問題，但由于維護(hù)商標(biāo)的識別性是商標(biāo)法最大的公共利益，商標(biāo)主管機關(guān)可以主動依職權(quán)進(jìn)行審查。

尤其值得注意的是大規(guī)模搶注行為的遏制問題，大規(guī)模搶注當(dāng)然是不正當(dāng)?shù)模切枰虡?biāo)法采取措施加以規(guī)制的，但問題是究竟應(yīng)該如何規(guī)制大規(guī)模搶注行為。本文認(rèn)為，我國現(xiàn)行商標(biāo)法并無直接規(guī)制大規(guī)模搶注行為的規(guī)定，而僅僅將制止搶注行為的權(quán)利給予了私權(quán)利的享有著，只有通過私人個別地維護(hù)自己權(quán)利而制止搶注行為。從解釋論上來看，商標(biāo)主管機關(guān)將僅僅侵害私人權(quán)益的商標(biāo)搶注行為解釋進(jìn)“其他不良影響”之中事實上就是一種對商標(biāo)注冊申請拒絕的絕對事由的不當(dāng)擴(kuò)大，是不適當(dāng)?shù)淖龇ǎ_的做法應(yīng)該是從根本上修改商標(biāo)法，通過商標(biāo)法的修改創(chuàng)設(shè)規(guī)制大規(guī)模搶注行為的制度。

（二）商標(biāo)注冊申請拒絕理由的適用

與商標(biāo)注冊申請拒絕理由區(qū)分為絕對理由與相對理由相適應(yīng)，絕對理由和相對理由的適用也有非常大的差別，二者的解釋原則、判斷時間和適用程序均不同。從以上我國商標(biāo)法的拒絕注冊理由的發(fā)展演變可以看出，絕對理由與相對理由區(qū)分是我國商標(biāo)法體系化和合理化的結(jié)果與體現(xiàn)，二者的混合適用是不可取的，無異于在走回頭路。

絕對理由和相對理由的區(qū)分在很大程度上也決定了商標(biāo)注冊申請拒絕的絕對理由的解釋原則，商標(biāo)主管機關(guān)不得隨意擴(kuò)大或者縮小解釋絕對理由，既不得將僅僅涉及私人權(quán)益的相對事由解釋為絕對事由，也不得將涉及公益的絕對事由降格解釋為相對事由。過分縮小解釋絕對事由會直接危害社會公共利益，是不可取的。而過分?jǐn)U大解釋絕對事由則可能造成對市場競爭的不當(dāng)干涉，事實上會造成以公共利益之名行保護(hù)某些私人利益之實，造成對其他私人利益的不公平。比如，將名人的姓名權(quán)解釋為絕對事由固然有助于名人權(quán)利的保護(hù)，但事實上卻也造成了對姓名權(quán)的不公平保護(hù)，使得名人的姓名權(quán)優(yōu)越于普通人的姓名權(quán)。

由于涉及利益的性質(zhì)不同，商標(biāo)注冊申請拒絕的絕對理由和相對理由的判斷時間是不同的。由于相對理由僅僅涉及相關(guān)權(quán)利人或者利害關(guān)系人的私權(quán)益之間的沖突，而私權(quán)益之間是互相平等的，只能夠適用時間優(yōu)先原則來處理二者關(guān)系。因此，判斷商標(biāo)注冊申請是否應(yīng)該被拒絕的時間點應(yīng)是申請當(dāng)時，早于商標(biāo)注冊申請的私權(quán)益能夠構(gòu)成商標(biāo)注冊申請拒絕的理由，而晚于商標(biāo)注冊申請的私權(quán)益則不能構(gòu)成商標(biāo)注冊申請拒絕的理由。由于絕對理由涉及的是社會公共利益，不符合絕對理由的商標(biāo)注冊申請會危及社會公共生活，而商標(biāo)注冊申請不過是一種期待權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)，必須符合絕對理由的規(guī)定才能被注冊，而至于是否應(yīng)該被核準(zhǔn)則應(yīng)該以商標(biāo)審查時為準(zhǔn)，不符合絕對理由的商標(biāo)注冊申請將不予注冊，因為如果此時允許被注冊則無異于允許違反絕對事由的商標(biāo)注冊。⑩《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（2010）（下稱“商標(biāo)授權(quán)確權(quán)意見”）第8條指出：“人民法院審查判斷訴爭商標(biāo)是否屬于通用名稱，一般以提出商標(biāo)注冊申請時的事實狀態(tài)為準(zhǔn)。如果申請時不屬于通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊時訴爭商標(biāo)已經(jīng)成為通用名稱的，仍應(yīng)認(rèn)定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊時已經(jīng)不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊?！北M管前一句指出應(yīng)以“注冊申請時的事實狀態(tài)為準(zhǔn)，”但后一句事實上已經(jīng)改變?yōu)橐院藴?zhǔn)注冊時為準(zhǔn)。本文認(rèn)為其原因在于本條規(guī)定涉及的是通用名稱的絕對事由。

由于涉及利益的性質(zhì)不同，商標(biāo)注冊申請拒絕的絕對理由和相對理由適用的程序也是不同的。在商標(biāo)異議程序中，對于違反絕對事由的商標(biāo)注冊申請，任何人都可以向商標(biāo)局提出異議，而對于違反相對事由的商標(biāo)注冊申請，則只有在先權(quán)利人和利害關(guān)系人有權(quán)向商標(biāo)局提出異議。在無效宣告程序中，對于違反絕對事由而被核準(zhǔn)的注冊商標(biāo)，商標(biāo)局可以依職權(quán)宣告該商標(biāo)無效，其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效，且不受時間限制，而對于違反相對事由而被核準(zhǔn)的注冊商標(biāo)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效，且受5年時間的限制。

商標(biāo)注冊申請拒絕的絕對事由和相對事由不是絕對的，而是有可能隨著時間的經(jīng)過而發(fā)生變化，即本屬絕對事由但因情況變化而不再屬于絕對事由，或者從相對事由轉(zhuǎn)化為絕對事由。①《巴黎公約》第6條之5第C（1）款規(guī)定：“決定一個商標(biāo)是否適合于受保護(hù)時，必須考慮到一切實際情況，特別是商標(biāo)已使用時間的長短。”根據(jù)該條規(guī)定，商標(biāo)使用期間的長短是特別需要考慮的實際情況，實際情況可以表明，相似商標(biāo)實際并不混淆、本來不具備顯著性的商標(biāo)經(jīng)長期使用具備了“第二含義”，看來含有欺騙性暗示的商標(biāo)事實上并未引起任何欺騙，這些都是可注冊的。參見[奧]博登浩森：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，湯宗舜，段瑞林譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第79頁。這就是時間經(jīng)過對商標(biāo)注冊申請的可注冊性的影響。對于前者，最著名的例子莫過于“酒鬼酒”，在“酒鬼”商標(biāo)爭議行政糾紛案中，商標(biāo)評審委員會和人民法院均認(rèn)為：“酒鬼”一詞雖有“酗酒且經(jīng)常喝醉的人”等含義，但已使用多年并獲得一系列榮譽，無證據(jù)證明其在消費者中產(chǎn)生了不良影響，?? （2009）一種行初字第1287號；（2009）高行終字第1384號，轉(zhuǎn)引自周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第65頁。從而不予撤銷。盡管該案屬于注冊商標(biāo)撤銷的案件，但顯然同樣適用于商標(biāo)注冊申請的拒絕，也就是說，即便在申請時具有不良影響，但經(jīng)過使用在審查時如果已經(jīng)消除了不良影響，仍然是可以注冊的。對于后者，最典型的應(yīng)該是“優(yōu)盤”商標(biāo)，優(yōu)盤于1999年由深圳朗科科技股份有限公司發(fā)明并同時申請商標(biāo)注冊，于2002年10月23日就因成為通用名稱而被北京華旗資訊數(shù)碼科技有限公司向商標(biāo)評審委員會提出撤銷申請，并于2004年10月13日被商標(biāo)評審委員會裁定因成為通用名稱而撤銷。盡管該案同樣屬于注冊商標(biāo)撤銷案件，但顯然同樣適用于商標(biāo)注冊申請的拒絕，即盡管申請當(dāng)時“優(yōu)盤”尚不是通用名稱，但如果審查時已經(jīng)成為通用名稱的，可以依據(jù)絕對事由而拒絕注冊。

三、“微信”商標(biāo)糾紛案之評析

“微信”商標(biāo)糾紛案的爭議焦點無疑是法院確定的“被異議商標(biāo)申請注冊是否違反《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項的規(guī)定”，本文認(rèn)為，該焦點以及該案涉及的問題可以進(jìn)一步細(xì)分為以下兩個問題：一是原告的商標(biāo)注冊申請是否構(gòu)成一件合法申請；二是《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項是否構(gòu)成原告商標(biāo)注冊申請被拒絕的理由。具體分析如下：

（一）原告的“微信”商標(biāo)注冊申請是合法申請

該案中，原告提出，其最早申請且已經(jīng)在相關(guān)服務(wù)上使用“微信”商標(biāo)，騰訊公司比其申請遲2個多月才發(fā)布名為“微信”的聊天軟件，根據(jù)我國商標(biāo)法的先申請原則，應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)其在先申請的商標(biāo)的注冊。被告辯稱，先申請原則涉及的是商標(biāo)可注冊性的在先性問題，而該案涉及的是被異議商標(biāo)是否會對公共利益和公共秩序造成不良影響，屬于商標(biāo)可注冊性的合法性問題，兩者不能混為一談。該案主辦法官認(rèn)為，不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊與先申請原則并沒有本質(zhì)矛盾。本文認(rèn)為，的確如商標(biāo)評審委員會所認(rèn)為的，該案不涉及《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的先申請原則，因為在該案中只有原告一個商標(biāo)注冊申請，并不存在在后申請。同時，也的確如主辦法官所言，該案根據(jù)《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項而不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊與先申請原則也并不矛盾。

盡管該案與《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的先申請原則無關(guān)，但卻不能說與原告的“微信”商標(biāo)注冊申請無關(guān)。事實上，可以說原告的“微信”商標(biāo)注冊申請是分析該案的出發(fā)點，只有原告的“微信”商標(biāo)注冊申請在形式條件上屬于一件合法的商標(biāo)注冊申請，商標(biāo)主管機關(guān)接下來才有必要審查所申請注冊的“微信”商標(biāo)是否符合商標(biāo)注冊的實質(zhì)條件。

根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，只要商標(biāo)注冊申請人按照規(guī)定向商標(biāo)局提交《商標(biāo)注冊申請書》、商標(biāo)圖樣、身份證明文件等所要求的文件，辦理相關(guān)手續(xù)，商標(biāo)局予以受理的，商標(biāo)注冊申請人的商標(biāo)注冊申請就成為一件合法的申請，我國商標(biāo)法并不要求商標(biāo)注冊申請時提交使用的證據(jù)。在“微信”商標(biāo)糾紛案中，盡管原告強調(diào)其申請注冊的“微信”商標(biāo)已經(jīng)實際使用，法院并未認(rèn)可原告“微信”商標(biāo)已經(jīng)實際使用的事實，但由于已經(jīng)實際使用并非我國商標(biāo)法所規(guī)定的構(gòu)成一件合法申請的必要條件，是否實際使用并不影響原告的“微信”商標(biāo)注冊申請的效力。從該案實際情況來看，原告的“微信”注冊商標(biāo)申請顯然屬于一件合法的申請，否則也就不可能出現(xiàn)異議人異議之前的初步審定公告。

（二）不存在拒絕原告的“微信”商標(biāo)注冊申請的法定理由

既然原告的“微信”商標(biāo)注冊申請構(gòu)成一件合法的申請，那么除了申請人主動放棄之外，原告的“微信”商標(biāo)注冊申請就只會因不能滿足本文第二部分所述的注冊商標(biāo)拒絕的絕對理由或者相對理由而最終被拒絕。從“微信”商標(biāo)糾紛案來看，既不存在早于原告的“微信”商標(biāo)注冊申請的他人的在先權(quán)利（益），也不存在商標(biāo)評審委員會和法院所認(rèn)定的“其他不良影響”理由之外的其他拒絕原告“微信”商標(biāo)注冊申請的絕對理由。因此，“微信”商標(biāo)糾紛案的關(guān)鍵就是原告的“微信”商標(biāo)注冊申請是否應(yīng)該因商標(biāo)評審委員會和法院所認(rèn)定的“其他不良影響”理由而被拒絕。

“其他不良影響”是《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項中規(guī)定的，該項規(guī)定，“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”標(biāo)志“不得作為商標(biāo)使用”。從條文框架來看，“其他不良影響”條款是《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項的“兜底”。而從條文內(nèi)容來看，“其他不良影響”“僅指與有害于社會主義道德風(fēng)尚相類似的情形?！?? 參見周云川著：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟：規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第60頁。由于《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定的是商標(biāo)注冊申請拒絕的絕對理由，“其他不良影響”當(dāng)然也屬于商標(biāo)注冊申請拒絕的絕對理由。

根據(jù)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》（2009）第10條的規(guī)定，社會主義道德風(fēng)尚，是指我國人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣；其他不良影響，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。具有政治上不良影響、有害于種族尊嚴(yán)或者感情、有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰；與我國各黨派、政府機構(gòu)、社會團(tuán)體等單位或者組織的名稱、標(biāo)志相同或者近似，與我國黨政機關(guān)的職務(wù)或者軍隊的行政職務(wù)和職銜的名稱相同，與各國法定貨幣的圖案、名稱或者標(biāo)記相同或者近似，容易誤導(dǎo)公眾；商標(biāo)由企業(yè)名稱構(gòu)成或者包含企業(yè)名稱，該名稱與申請人名義存在實質(zhì)性差異，容易使公眾發(fā)生商品或者服務(wù)來源誤認(rèn)以及具有其他不良影響的均屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項的內(nèi)容。

這里特別需要詳細(xì)說明一下的是其中的“容易誤導(dǎo)公眾”與“商標(biāo)由企業(yè)名稱構(gòu)成或者包含企業(yè)名稱，該名稱與申請人名義存在實質(zhì)性差異，容易使公眾發(fā)生商品或者服務(wù)來源誤認(rèn)”兩項。其中“容易誤導(dǎo)公眾”大概相當(dāng)于《巴黎公約》第6條之5第B款第（3）項規(guī)定的“具有欺騙公眾的性質(zhì)”的標(biāo)志，根據(jù)博登浩森的解釋，該項是1934年倫敦修訂會議增訂的，其目的是使各成員國對于暗示有關(guān)商品具有事實上并不存在的品質(zhì)或者不正當(dāng)?shù)靥岬降锚劵蛴袑＠Ｗo(hù)等的商標(biāo)以及包含有關(guān)商品產(chǎn)地的使人誤解的標(biāo)志的商標(biāo)。④參見［奧］博登浩森著：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第78頁。也就是說，該項并不屬于我們通常商標(biāo)侵權(quán)判斷中所講的混淆可能性意義上的誤導(dǎo)。⑤“微信”商標(biāo)糾紛案主辦法官所言的“李興發(fā)”案（參見中華人民共和國最高人民法院行政裁定書［2012］知行字第11號、北京市高級人民法院行政判決書［2010］高行終字第1503號、北京市第一中級人民法院行政判決書［2010］一中知行初字第2154號。）的判決適用“其他不良影響”的主要理由應(yīng)該就是在《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》的這種意義上來適用的。而至于“商標(biāo)由企業(yè)名稱構(gòu)成或者包含企業(yè)名稱，該名稱與申請人名義存在實質(zhì)性差異，容易使公眾發(fā)生商品或者服務(wù)來源誤認(rèn)”則事實上就是標(biāo)志本身的構(gòu)造就容易誤導(dǎo)公眾，似乎和通常商標(biāo)侵權(quán)判斷中的混淆可能性也有差異，盡管其用詞包括了“商品或者服務(wù)來源誤認(rèn)”。

《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項規(guī)定在其他國家或地區(qū)商標(biāo)法中一般被稱為公共秩序和善良風(fēng)俗。⑥參見《歐共體商標(biāo)條例》第7條第1款第（f）項；日本《商標(biāo)法》第4條第1款第7項；臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”第30條第1款第7項。在民法上，私法自治無疑是民法最基本的原則，按照私法自治原則，市場經(jīng)濟(jì)活動及其他民事活動，應(yīng)由具有平等地位的當(dāng)事人自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非基于正當(dāng)?shù)闹卮笫掠?，國家不?yīng)加以干涉。公序良俗是對私法自治的重要限制，其根本原因就是公共秩序和善良風(fēng)俗屬于國家一般利益及社會一般道德準(zhǔn)則，是國家干涉的正當(dāng)?shù)闹卮笫掠?。⑦參見梁慧星：《市場?jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》1 9 9 3年第6期，第2 6頁。根據(jù)這兩個原則之間的關(guān)系及公序良俗原則的內(nèi)涵，只有國家的一般利益及社會的一般道德準(zhǔn)則才能作為拒絕商標(biāo)注冊的理由，部分公眾盡管可能是多數(shù)公眾的利益代表，但并不一定能夠構(gòu)成公序良俗的內(nèi)容。

在“微信”商標(biāo)糾紛案中，騰訊公司的“微信”軟件和信息傳送服務(wù)的確形成了一定的市場秩序，但因兩個方面的原因這種市場秩序不能構(gòu)成《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項中的公共秩序或者公共利益：其一，單個商標(biāo)及其商品或服務(wù)并不構(gòu)成市場秩序。因為一方面，商標(biāo)并不等同于市場秩序。商品或服務(wù)的更名對市場秩序雖有影響，但并不意味著市場秩序的根本性變化。另一方面，不管某商標(biāo)商品或服務(wù)的規(guī)模有多大、市場份額有多大，該商標(biāo)商品或服務(wù)雖然屬于市場秩序的一部分，但卻并不等同于整個市場秩序。如果按照“微信”商標(biāo)糾紛案法院的邏輯，任何商標(biāo)及其產(chǎn)品或服務(wù)均為市場秩序的一部分，構(gòu)成公共秩序，涉及公共利益。于是，所有商標(biāo)侵權(quán)案都應(yīng)該由工商行政管理機關(guān)予以解決處理，否則便是瀆職失職。其二，騰訊公司的“微信”的使用具有重大缺陷。即便商標(biāo)局對商標(biāo)申請的網(wǎng)上公布不及時使得騰訊公司最初使用時因不知情而構(gòu)成善意，但從原告商標(biāo)申請之后滯后6個月，騰訊公司也應(yīng)該在2011年5月了解到原告的“微信”商標(biāo)注冊申請的存在，至少自2011年8月27日原告的“微信”商標(biāo)初步審定公告，騰訊公司必定了解原告的“微信”商標(biāo)注冊申請的存在。但騰訊公司卻仍然繼續(xù)使用“微信”，繼而至“微信”商標(biāo)糾紛案一審判決作出進(jìn)一步使用了3年10個月之久。2011年5月和8月之時，騰訊公司的“微信”雖然已有影響，但與今天之影響顯然是不可同日而語的。如果以這3年10個月中“微信”影響的增長來確定公共利益和不良影響，那無異于允許以強凌弱。⑧參見丁憲杰：《微信案，眾人為何而爭》，h t t p://zhi hedong f ang.com/a r t i c l e-9202/，2015年4月15日，最后訪問日期：2015年4月16日。

同時，作為絕對事由，“其他不良影響”原則上適用于任何主體，也即就某商標(biāo)來說，任何主體使用均會產(chǎn)生不良影響，任何主體都不應(yīng)注冊或使用該商標(biāo)。即便實踐中有少數(shù)的例外情況，但這些例外情況不僅是極少見的，而且事實上也只是特定主體能夠注冊或使用，特定主體之外的其他任何主體仍然是不得注冊或使用的。⑨參見《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》（2 0 0 9）第一部分第1 0條第4款第2項。在“微信”商標(biāo)糾紛按案中，既然“微信”商標(biāo)的注冊具有“其他不良影響”，那么就應(yīng)該禁止包括騰訊公司⑩騰訊公司顯然不屬于《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》（2 0 0 9）第一部分第1 0條第4款第（2）項規(guī)定的特殊主體。在內(nèi)的任何市場主體使用“微信”商標(biāo)。但“微信”商標(biāo)糾紛案法院的邏輯顯然不是這樣的，似乎并不認(rèn)為騰訊公司不能使用“微信”商標(biāo)。這也反推“微信”商標(biāo)糾紛案法院適用《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項的“其他不良影響”理由而駁回原告的訴訟請求是錯誤的。以上兩點分析表明，在“微信”商標(biāo)糾紛案中，不存在拒絕原告“微信”商標(biāo)注冊申請的法定理由。①本文認(rèn)為，唯一可能會阻止原告的“微信”商標(biāo)注冊的事由是“微信”商標(biāo)在信息傳送等服務(wù)上已經(jīng)通用化，不過“微信”商標(biāo)糾紛案中沒有涉及這一問題，異議人也沒有提出這方面的證據(jù)。

結(jié) 語

由于世界商標(biāo)法的發(fā)展趨勢和注冊取得商標(biāo)權(quán)體制的獨特優(yōu)勢，我國商標(biāo)法選擇了注冊取得商標(biāo)權(quán)體制，甚至在搶注盛行、商標(biāo)垃圾遍地的情況下，我國歷次《商標(biāo)法》修改均未從根本上觸動這種體制的根本。在注冊取得商標(biāo)權(quán)體制下，商標(biāo)的申請和注冊具有非常重要的意義，商標(biāo)注冊申請不僅是商標(biāo)權(quán)取得的唯一途徑，而且是申請人的重要的財產(chǎn)，商標(biāo)注冊基本上就是商標(biāo)權(quán)取得的基本根據(jù)。商標(biāo)注冊申請的財產(chǎn)性質(zhì)意味著商標(biāo)注冊申請非依法不得被拒絕。正是由于過分輕視商標(biāo)注冊申請，“微信”商標(biāo)糾紛案法院錯誤地在被異議商標(biāo)申請人的利益與不特定多數(shù)公眾的利益之間作出二選一的選擇。如果“微信”商標(biāo)糾紛案一審判決結(jié)果最終被接受而成為生效判決，我國的注冊取得商標(biāo)權(quán)體制將名存實亡。

商標(biāo)是一種符號，其主要功能是傳遞商品或服務(wù)的信息。商標(biāo)法是規(guī)范商標(biāo)符號的創(chuàng)造與運用的法律，商標(biāo)法主要通過規(guī)范商標(biāo)符號的創(chuàng)造與運用活動而實現(xiàn)其保護(hù)商標(biāo)權(quán)、維護(hù)消費者利益和維護(hù)市場公平競爭的立法宗旨的。然而，商標(biāo)不僅僅是一種商業(yè)符號，也具有相當(dāng)?shù)奈幕δ堋，F(xiàn)在社會的很多詞匯都是從商標(biāo)發(fā)展而來的，比如“Aspirin”（阿司匹林）、“Thermos”（熱水瓶）、“Escalator”（自動扶梯）、“Nylon”（尼龍）、優(yōu)盤等都是從商標(biāo)演化來的，尤其是在進(jìn)入消費社會以后，商標(biāo)已經(jīng)不再僅僅用來識別商品，②See Alex Kozinski, Trademarks Unplugged, 68 N.Y.U. L. Rev., 961(1993).而是漸漸地變成了流行文化的一部分，③See Rochelle Cooper Dreyfuss, Expressive Generictity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation, 65 Notre Dame L. Rev. 397(1990).成為社會交流和社會建構(gòu)的重要手段。商標(biāo)的文化屬性意味著商標(biāo)符號可能會豐富社會文化，但卻也有可能危及社會公共生活而走向反面?！渡虡?biāo)法》第10條第1款第（8）項規(guī)定的公序良俗條款正是商標(biāo)法維護(hù)社會公共秩序和善良風(fēng)俗的重要工具，是防止商標(biāo)符號的創(chuàng)造與運用活動危及社會公共生活的重要屏障。然而，公序良俗條款的功能也構(gòu)成了對其自身的重要限制，商標(biāo)主管機關(guān)和法院不能逾越法律的規(guī)定而過分寬泛地解釋該條款，甚至于以公共利益之名行不公平保護(hù)之實?！拔⑿拧鄙虡?biāo)糾紛案錯誤地擴(kuò)大對《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項的“其他不良影響”的解釋，錯誤地拒絕了原告的注冊商標(biāo)申請，其后果必然是將我國商標(biāo)實踐變成一個弱肉強食的世界。

Under the system of trademark acquisition by registration， the application for trademark registration is an important property of the applicant， which shall not be refused without the legal reasons for refusal. The absolute refusals and relative refusals for application for trademark registration， which are different in the explanations of the refusals themselves， the applicable procedures and the point to judge，respectively are the tools to dispose the con fl icts between the applied trademark and the public interests or private interests by trademark law. To confuse the absolute refusals and relative refusals not only may harm the public interest， but also may unlaw fully interfere w ith fair competition in the market and private law autonomy. The judgment of the “WeChat” trademark case not only slighted the application for trademark registration， but also improperly explained the public interest extensively. As a result， it w rongly rejected the plaintiff's application for trademark registration.

application for trademark registration； the refusals to trademark registration； other adverse effects； “WeChat” case

王太平，湘潭大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師