張淑鈿

（深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東深圳518060）

論香港行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)對終審法院首席法官遴選的影響*
——從首席法官遴選程序的改革爭議切入

張淑鈿

（深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東深圳518060）

香港特區(qū)的行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)對香港終審法院首席法官遴選的影響，集中地體現(xiàn)在首席法官遴選程序上。基本法有關(guān)終審法院首席法官遴選程序的規(guī)定符合基本法所設(shè)計(jì)的行政主導(dǎo)、司法獨(dú)立、行政與立法相制約的憲制制度。盡管基于終審法院首席法官舉足輕重的憲制地位，基于特區(qū)司法權(quán)對社會和政治日益重要的影響，首席法官的遴選很難避免政治考量。任何對終審法院首席法官委任程序的改革建議，都應(yīng)該建立在維護(hù)基本法框架下行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)在首席法官遴選程序中的作用之基礎(chǔ)上，通過增加遴選程序的公開性與透明性，從而避免首席法官任命的泛政治化。

香港終審法院；首席法官；任命；行政權(quán)；立法權(quán)

早在2001年，香港特別行政區(qū)立法會司法及法律事務(wù)委員會就曾成立工作小組，對任命法官程序改革進(jìn)行了咨詢，并發(fā)布了《任命法官的程序報(bào)告》，對法官任命程序的改革提出了建議。①該建議文本的發(fā)布網(wǎng)站可參見http://www.legco.gov.hk/yr02-03/chinese/panels/ajls/papers/ajb2-paj-c.pdf。2009年8月25日，香港終審法院首任首席法官李國能向行政長官請辭，再一次引發(fā)了社會對終審法院首席法官遴選程序進(jìn)行檢討和改革的激烈辯論，焦點(diǎn)集中在香港特區(qū)的行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)在香港終審法院首席法官遴選程序中的作用。香港終審法院首席法官作為香港司法機(jī)構(gòu)之首，負(fù)責(zé)司法機(jī)構(gòu)的行政管理及執(zhí)行其他合法地不時(shí)授予他的職能，在香港憲制體制中具有舉足輕重的地位，其遴選既要體現(xiàn)司法獨(dú)立，又應(yīng)體現(xiàn)行政、立法與司法的制約關(guān)系。討論和分析行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)在終審法院首席法官遴選中的作用和影響，對于理解和落實(shí)香港基本法的相關(guān)規(guī)定，維護(hù)嚴(yán)明有序的終審法院首席法官遴選程序不無裨益。

一、基本法下香港行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)對首席法官遴選的影響

香港基本法第88條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院的法官，根據(jù)當(dāng)?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨(dú)立委員會推薦，由行政長官任命?！钡?0條規(guī)定：“除本法第88條和第89條規(guī)定的程序外，香港特別行政區(qū)終審法院首席法官和高等法院首席法官的任命或免職，還須由行政長官征得立法會同意，并報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！睋?jù)此，香港特別行政區(qū)終審法院首席法官的遴選程序包括以下步驟：司法人員推薦委員會向行政長官推薦出任終審法院首席法官的人選，行政長官決定接受推薦后向立法會提出委任動議，征得立法會同意后，由行政長官任命，并報(bào)全國人大常委會備案。在這一程序中，行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)分別在終審法院首席法官遴選的不同階段發(fā)揮作用和影響。

（一）行政權(quán)對終審法院首席法官遴選的影響

香港基本法第48條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)行政長官行使下列職權(quán)：……（六）依照法定程序任免公職人員?！蓖瑫r(shí)，基本法第88條和第90條規(guī)定了行政長官在終審法院首席法官任命中的職權(quán)?？梢哉f，行政權(quán)對終審法院首席法官遴選的影響主要通過行政長官行使職權(quán)來體現(xiàn)。

行政長官有權(quán)委任司法人員推薦委員會委員（委任權(quán)）。根據(jù)香港基本法第88條的規(guī)定，香港終審法院首席法官的任命，首先應(yīng)經(jīng)由根據(jù)當(dāng)?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨(dú)立委員會推薦。司法人員推薦委員會成員共9人，包括終審法院首席法官、律政司司長、2名法官、1名律師、1名大律師、3名行政長官認(rèn)為與法律執(zhí)業(yè)完全無關(guān)的人士。②參見《司法人員推薦委員會條例》第3（1）條。其中，除了終審法院首席法官外，行政長官的影響主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是作為香港特區(qū)政府行政官員的律政司司長是該委員會的當(dāng)然成員，他接受行政長官的直接領(lǐng)導(dǎo)；二是行政長官享有對其余7名委員的委任權(quán)，包括對3名其他人士是否與法律執(zhí)業(yè)完全無關(guān)的判斷。

行政長官接受司法人員推薦委員會的推薦并向立法會提起委任動議（提起動議權(quán)）。根據(jù)香港基本法第90條第2款，終審法院首席法官的任命須由行政長官征得立法會同意。因此，在司法人員推薦委員會作出有關(guān)終審法院首席法官任命的推薦決議后，行政長官決定接受該決議并在立法會提出有關(guān)終審法院首席法官任命的動議。

行政長官任命終審法院首席法官（任命權(quán)）。在立法會通過行政機(jī)關(guān)提出的有關(guān)委任終審法院首席法官議案后，行政長官將對香港終審法院首席法官作出正式的任命。

行政長官就終審法院首席法官任命報(bào)全國人大常委會備案（報(bào)請備案權(quán)）。根據(jù)基本法第90條的規(guī)定，香港終審法院首席法官的任命，在經(jīng)過獨(dú)立委員會推薦、立法會同意和任命后，還須由行政長官報(bào)全國人大常委會備案。

（二）立法權(quán)對終審法院首席法官遴選的影響

立法會參與香港終審法院首席法官的遴選是回歸之后香港法官遴選制度的新發(fā)展。港英時(shí)期，香港立法局不參與當(dāng)時(shí)香港最高法院首席大法官的推薦和任命。香港回歸后，根據(jù)基本法第90條的規(guī)定，香港特別行政區(qū)終審法院首席法官，還須由行政長官征得立法會同意；根據(jù)第73條的規(guī)定，香港特區(qū)立法會行使職權(quán)之一是“同意終審法院法官的任免”，從而授予香港立法機(jī)關(guān)參與終審法院首席法官任命的憲制權(quán)力。由于《司法人員推薦委員會條例》限制立法會議員獲委任為司法人員推薦委員會委員，③參見《司法人員推薦委員會條例》第4條。因此，立法會影響終審法院首席法官遴選的階段是在司法人員推薦委員會完成推薦以及行政長官接受推薦并提起委任動議之后，影響的方式是以立法會通過對該動議行使同意權(quán)的方式進(jìn)行。從程序上講，香港終審法院首席法官的委任如果沒有征得立法會同意，將不具有法律效力。

然而，基本法沒有明確立法會行使同意權(quán)的程序事項(xiàng)。根據(jù)基本法第75條的規(guī)定，香港立法會舉行會議的法定人數(shù)為不少于全體議員的二分之一。2003年5月16日，立法會內(nèi)務(wù)委員會通過采納下列程序，以同意司法人員的任免：（1）政府當(dāng)局告知內(nèi)務(wù)委員會，行政長官接納推薦委員會的建議，并向立法會就所述獲推薦的法官任命人選提供足夠的資料（此步驟應(yīng)在行政長官公布其接納有關(guān)建議前進(jìn)行）；（2）內(nèi)務(wù)委員會將此事轉(zhuǎn)交一個(gè)小組委員會討論（是否成立小組委員會，由內(nèi)務(wù)委員會決定）；（3）小組委員會盡快討論此事；（4）小組委員會向內(nèi)務(wù)委員會匯報(bào)商議結(jié)果；（5）政府當(dāng)局作出動議議案預(yù)告，促請立法會同意所推薦的任命；（6）議案在立法會會議席上動議、辯論并付諸表決；（7）如動議獲立法會通過，行政長官作出任命。④參見立法會司法及法律事務(wù)委員會《填補(bǔ)預(yù)期會出現(xiàn)的終審法院首席法官空缺的程序和工作時(shí)間表》，立法會CB（2）217/09-10（01）號文件。

（三）司法權(quán)對終審法院首席法官遴選的影響

司法權(quán)對于終審法院首席法官遴選的影響主要體現(xiàn)在司法人員推薦委員會的推薦階段，即通過兩個(gè)渠道獲得意志表達(dá)。一是香港終審法院首席法官。雖然在委員會的決議投票上，首席法官并不擁有超越其他委員的投票權(quán)，但是首席法官作為司法人員推薦委員會的當(dāng)然主席，其對于候選人的推薦和遴選仍具有不可低估的影響力。根據(jù)司法機(jī)構(gòu)政務(wù)長的介紹，香港高等法院及以上級別法院的職位空缺不公開招聘，因此，在出現(xiàn)職位空缺時(shí)，通常的程序是“推薦委員會秘書在征詢委員會主席（首席法官）的意見后才向司法人員推薦委員會提交候選人名單”；“在擬定建議人選時(shí)，主席（首席法官）經(jīng)考慮可能合資格的候選人數(shù)目以及有關(guān)職位的職責(zé)及性質(zhì)后，或會建議向司法人員推薦委員會提名其中若干最富經(jīng)驗(yàn)的候選人而無需將所有符合最低法律專業(yè)要求的候選人名單提交”。⑤參見司法機(jī)構(gòu)政務(wù)長就“委任高等法院首席法官事宜”致立法會司法及法律事務(wù)委員會秘書的函件，立法會CB（2）441/00-01（02）號文件，2000年12月6日。二是司法人員推薦委員會的委員構(gòu)成和決議機(jī)制。根據(jù)《司法人員推薦委員會條例》的規(guī)定，除了終審法院首席法官外，司法人員推薦委員會還必須有2名法官委員和2名律師，律政司司長也是一名與法律界存在緊密聯(lián)系的成員。根據(jù)該條例的規(guī)定，“在委員會會議中，以下的決定即屬有效：（a）凡有7名委員出席時(shí)，最少有5票表決贊成；（b）凡有8名委員出席時(shí)，最少有6票贊成；（c）凡有9名委員出席時(shí)，最少有7票表決贊成”。據(jù)此，法律界已經(jīng)占據(jù)了委員會會議中的多數(shù)票，從另一個(gè)角度講，至少持有否定司法人員推薦委員會決議所需的3票。在推薦過程中，要求剩下的3名非法律界專業(yè)人員反對法律界專業(yè)人士的意見，恐怕也是非常困難的。

二、香港終審法院首席法官遴選程序的改革爭議

（一）應(yīng)否減少行政權(quán)對終審法院首席法官遴選的影響

如前所述，行政權(quán)對終審法院首席法官遴選的影響之一，體現(xiàn)在行政長官對于司法人員推薦委員會的大部分成員享有委任權(quán)。對此，有反對意見表示擔(dān)憂：“司法人員推薦委員會的委員都是由行政長官委任，要變隨時(shí)可以變”；⑥《李柱銘：居港權(quán)案作澄清令人失望》，《信報(bào)財(cái)經(jīng)新聞》2009年9月3日。“應(yīng)加入法定的推薦組織，至少把行政長官的影響減少或規(guī)范化”。⑦戴耀廷：《任命終審法院首席法官》，《信報(bào)財(cái)經(jīng)新聞》2009年9月16日。因此，針對行政權(quán)在終審法院首席法官遴選中的影響的爭議，目前集中在對司法人員推薦委員會的構(gòu)成及其議事規(guī)則的質(zhì)疑上。

第一，對司法人員推薦委員會委員的構(gòu)成，有批評者認(rèn)為，在司法人員推薦委員會的九位委員中，政府掌握了四票，包括行政長官有權(quán)委任的三位非法律執(zhí)業(yè)人士及律政司司長本人，由于任何候選人但凡有兩票以上反對，提名便無效，因此質(zhì)疑政府可能否決一些符合公眾利益的候選人。批評者建議應(yīng)將三位由特首委任的非法律界人士剔除出推薦委員會，將推薦權(quán)完全留給司法界。⑧參見《立法會認(rèn)同法官任命不應(yīng)政治化》，《信報(bào)財(cái)經(jīng)新聞》2009年11月24日。

第二，對律政司司長出任推薦委員會委員，批評者認(rèn)為，律政司司長屬于政治任命人員，⑨Response of the Bar Council of the Hong Kong Bar Association to the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）.pp.3-4.有潛在利益沖突，⑩參見《首席法官新人選，議員盼書面提問》，《明報(bào)》2009年11月24日。其委員身份有損司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立并違反三權(quán)分立的基本憲法原則，①The Law Society’s Comments on the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）. P.1因此不應(yīng)擔(dān)任負(fù)責(zé)推薦終審法院首席法官的獨(dú)立委員會成員，以免引起爭議。但是鑒于律政司是三大法庭使用者之一，其成員意思應(yīng)得到充分反映，因此可改由律政司代表（可以是一名政府律師）出任委員。②The Law Society’s Comments on the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）. P.1

第三，關(guān)于行政長官委任律師和大律師委員的權(quán)力，根據(jù)《司法人員推薦委員會條例》的規(guī)定，行政長官在委任律師擔(dān)任推薦委員會委員時(shí)，須就大律師的委任咨詢香港大律師公會執(zhí)行委員會，就律師的委任咨詢香港律師會理事會，大律師公會執(zhí)行委員會以及律師會理事會也可就此向行政長官推薦任何大律師或律師，但是該推薦對行政長官沒有強(qiáng)制力，行政長官也可以委任其他沒有獲得該等專業(yè)團(tuán)體推薦的人士。對于這一規(guī)定，批評者認(rèn)為，執(zhí)業(yè)律師在評估司法職位候選人的質(zhì)素以及為其他委員提供評估協(xié)助時(shí)最具優(yōu)勢，因此應(yīng)該將大律師和律師的名額各增加為2名。③The Law Society’s Comments on the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）. P.3.

第四，關(guān)于司法人員推薦委員會的表決規(guī)則，根據(jù)條例的規(guī)定，司法人員推薦委員會主席連同不少于6名其他委員可行使和執(zhí)行委員會的任何職能、權(quán)力及職責(zé)，④參見《司法人員推薦委員會條例》第3（3）條。在委員會會議中，以下決議即屬有效：凡有7名委員出席時(shí)，最少有5票表決贊成；凡有8名委員出席時(shí)，最少有6票表決贊成；凡有9名委員出席時(shí)，最少有7票表決贊成。⑤參見《司法人員推薦委員會條例》第3條第（3）條及（3）（3A）。也就是說，司法人員推薦委員會會議至少必須有7名委員出席，其中超過兩名委員投反對票的，委員會決議不能通過。批評者指出，在現(xiàn)行表決規(guī)則下，即使法律界兩名代表反對某項(xiàng)提名，該候選人仍可獲得任命，應(yīng)當(dāng)對表決規(guī)則進(jìn)行改革。⑥Response of the Bar Council of the Hong Kong Bar Association to the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）.p.6-7.

（二）立法會對終審法院首席法官委任的同意權(quán)是否為實(shí)質(zhì)性權(quán)力

基本法第90條雖指出立法會對首席法官的委任享有同意權(quán)，但是對于同意權(quán)的性質(zhì)及其行使程序均無明確規(guī)定，因此也引發(fā)了各方爭議。

1. 立法會的同意權(quán)是否包括質(zhì)詢權(quán)

盡管對于立法會的同意權(quán)是程序上的權(quán)力還是實(shí)質(zhì)上的權(quán)力有過爭議，但比較一致的意見是，各有關(guān)方面均同意，立法會同意終審法院法官及高等法院法官任免的權(quán)力是一項(xiàng)實(shí)質(zhì)權(quán)力。①參見《曾鈺成：任免法官莫政治化》，《大公報(bào)》2009年9月15日；《立法會任命大法官權(quán)屬實(shí)質(zhì)》，《信報(bào)財(cái)經(jīng)新聞》2009年9月5日；《湯家驊倡立會行使審核權(quán)》，《星島日報(bào)》2009年9月4日?！遁浾摼妫悍ü偃蚊位蠊麌?yán)重》，《文匯報(bào)》2009年9月16日。作為一項(xiàng)實(shí)質(zhì)性同意權(quán)，立法會同意權(quán)的內(nèi)容是否包括質(zhì)詢權(quán)，即立法會是否可以要求終審法院首席法官的候選人到立法會接受議員質(zhì)詢呢？

贊同者認(rèn)為，首先，強(qiáng)化立法會質(zhì)詢權(quán)有助于增加終審法院首席法官任命的公信力和社會認(rèn)受性?！耙晃环ü俦仨毮艿玫礁鞣降恼J(rèn)同，他將來的裁決才會有較高的認(rèn)受性……終審法院首席法官的角色相比其他法官都是重要得多……因此，終審法院首席法官的任命，應(yīng)比其他終審法院法官更嚴(yán)謹(jǐn)……接受議員的質(zhì)詢，應(yīng)更能確保新的終審法院首席法官有高的公信力。”②戴耀廷：《任命終審法院首席法官》，《信報(bào)財(cái)經(jīng)新聞》2009年9月16日。游雨僧：《湯家驊竟“審法官”》，《大公報(bào)》2009年9月11日。類似觀點(diǎn)可見《審慎挑選終審法院首席大法官接任人》，《南華早報(bào)》2009年9月4日。其次，行使質(zhì)詢權(quán)是立法會的職責(zé)。“在沒有一個(gè)民選政府或設(shè)立一個(gè)完全由業(yè)界推選出來的委員會前，立法會完全放棄其同意權(quán)是有違責(zé)任，甚至是違反《基本法》的錯誤行為?！雹蹨因懀骸锻獠煌猓俊?，《明報(bào)》2009年9月11日。關(guān)昭：《湯家驊公然干預(yù)司法獨(dú)立》，《大公報(bào)》2009年9月5日?！叭绻⒎〞艞壻|(zhì)詢權(quán)，市民會質(zhì)疑立法會只是橡皮圖章而已。”④《李國能退休法界難理解》，《東方日報(bào)》2009年9月7日。同前注⑦，卓偉文。最后，行使質(zhì)詢權(quán)有助于維護(hù)司法獨(dú)立。由于李國能法官給出的請辭理由之一是“有助于司法機(jī)構(gòu)繼任事宜的順利安排”，因此，有議員認(rèn)為“下任首席法官要為司法機(jī)構(gòu)大換血，認(rèn)為下任首席法官人選應(yīng)到立法會解釋自己的政治取態(tài)，以免他妨礙司法獨(dú)立”。⑤參見《湯家驊倡立會行使審核權(quán)》，《星島日報(bào)》2009年9月4日。對于立法會應(yīng)如何行使否決權(quán)或質(zhì)詢權(quán)，贊同論者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行使，除非委任人選非常極端，否則立法會都不應(yīng)行使權(quán)力。⑥同上注。

反對立法會同意權(quán)不包括質(zhì)詢權(quán)的理由有如下一些。首先，有損司法獨(dú)立與法官尊嚴(yán)?！胺ü俚搅⒎〞苜|(zhì)詢，可能被問到政治立場的問題，法官被迫向議員講解自己的政治立場，接受政治審查，不論取態(tài)如何，肯定會得罪部分議員，堅(jiān)持自己立場又可能被議員否決任命，這叫法官如何自處？司法獨(dú)立如何保護(hù)。如果法官的任免權(quán)旁落在立法會政客手上，日后司法將受到立法的箝制?！雹咦總ィ骸缎⌒牧⒎ㄈ局杆痉ā?，《香港商報(bào)》2009年9月22日?！傲⒎〞?nèi)黨派林立，如果各黨派都按照自己的利益和立場去審查法官，司法系統(tǒng)還能夠保持中立嗎？”⑧喬小橋：《法官政治化激化內(nèi)耗》，《大公報(bào)》9月15日?！耙ü偃诉x面對一大群議員公開盤問，便有違司法界的尊嚴(yán)?！雹帷洞舐蓭煿珪汗珜彿ü偃诉x違尊嚴(yán)》，《信報(bào)財(cái)經(jīng)新聞》2009年9月7日。其次，這將導(dǎo)致遴選過程政治化。“如果政黨介入任命過程，以政治立場作為決定法官人選的標(biāo)準(zhǔn)，將會出現(xiàn)兩個(gè)可能后果：一是候選人為求被取錄，放棄主見，迎合政黨路線；一是候選人堅(jiān)持獨(dú)立，被立法會否決出局?？梢灶A(yù)見，倘若大法官的實(shí)質(zhì)決定權(quán)落在立法會的政客手中，日后司法將被立法會箝制，成為政治勢力操弄的工具。屆時(shí)，行政、立法、司法三權(quán)分立的關(guān)系將被打破，后果極其嚴(yán)重?！雹賲⒁姟对暢桑喝蚊夥ü倌位?，《大公報(bào)》2009年9月15日；《立法會任命大法官權(quán)屬實(shí)質(zhì)》，《信報(bào)財(cái)經(jīng)新聞》2009年9月5日；《湯家驊倡立會行使審核權(quán)》，《星島日報(bào)》2009年9月4日?！遁浾摼妫悍ü偃蚊位蠊麌?yán)重》，《文匯報(bào)》2009年9月16日。“首席法官到立法會接受提問，是把人選任命政治化?！雹诖饕ⅲ骸度蚊K審法院首席法官》，《信報(bào)財(cái)經(jīng)新聞》2009年9月16日。游雨僧：《湯家驊竟“審法官”》，《大公報(bào)》2009年9月11日。類似觀點(diǎn)可見《審慎挑選終審法院首席大法官接任人》，《南華早報(bào)》2009年9月4日。最后，有違法官委任先例?！皬膩肀靖鄣母骷壏ㄔ悍ü?，包括回歸前或回歸后，都從未聽過委任前要去立法會接受議員質(zhì)詢，要立法會議員同意才能就任的。”③湯家驊：《同意不同意？》，《明報(bào)》2009年9月11日。關(guān)昭：《湯家驊公然干預(yù)司法獨(dú)立》，《大公報(bào)》2009年9月5日。“過去本港各級法院法官，都不需要在委任前去立法會接受議員質(zhì)詢，現(xiàn)時(shí)改弦易轍背后有何理據(jù)?！雹堋独顕芡诵莘ń珉y理解》，《東方日報(bào)》2009年9月7日。同前注⑦，卓偉文。

2.立法會同意權(quán)行使的程序爭議

2001年12月，香港立法會司法及法律事務(wù)委員會曾對立法會同意權(quán)的行使程序提出三個(gè)方案的咨詢，方案1為“正常程序”，即按照立法會的既定做法及程序行使同意權(quán)，如果有關(guān)任命無爭議，則由政府當(dāng)局向立法會告知任命人選后，由相關(guān)委員會討論，再由立法會表決；如果任命具爭議性，有關(guān)委員會將根據(jù)《立法會（權(quán)力及特權(quán)）條例》所賦予的傳召證人或要求出示文件的權(quán)力，或者由立法會議成立專責(zé)委員會進(jìn)行調(diào)查。方案2為“經(jīng)擴(kuò)大的正常程序”，即在沒有爭議時(shí)，適用方案1的正常程序，如果出現(xiàn)爭議，則采用預(yù)先設(shè)定的既定程序（詳細(xì)程序再做商議）。方案3為“特殊程序”，即采納美國制度的部分特點(diǎn)，如參議院司法委員會舉行公開聆訊，向提名人提出質(zhì)詢。對于立法會的上述建議，大多數(shù)意見支持方案1，反對方案3，認(rèn)為方案3會令任命程序過于政治化。①其中，大律師公會支持方案1，反對方案2和3，但要求政府當(dāng)局須向立法會提供有關(guān)人選的足夠資料；律師會沒有對方案1或2提出任何具體意見，但反對方案3；司法機(jī)構(gòu)和政府當(dāng)局認(rèn)為方案1比方案2可取，反對方案3。最終司法及法律事務(wù)委員會建議采納方案1，并要求當(dāng)局日后為擬任命的法官提供更詳細(xì)的資料。

（三）司法權(quán)應(yīng)否介入終審法院首席法官的遴選

在現(xiàn)行遴選程序中，司法權(quán)能否影響終審法院首席法官的遴選，有人認(rèn)為：“終院首席大法官遴選有很嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦颍噙x工作由司法人員推薦委員會負(fù)責(zé)，但委員會當(dāng)然主席是現(xiàn)任終院首席大法官李國能本身，他絕對有影響力。”②《李氏家族淡出權(quán)力核心，拆解李國能提前退休之迷》，《東周刊》2009年9月9日?！袄罟偬嵩缤诵菥褪且鲃映鰮?，爭取接班的主動權(quán)，因?yàn)橹灰獱幦〉绞紫娜耸掳才?，接替退休常任法官?quán)力，自然由首席話事?！雹坨姯h(huán)友：《李國能以退為進(jìn)爭取接班人主動權(quán)》，《新報(bào)》2009年9月7日。

與此相關(guān)的另一問題是，司法權(quán)應(yīng)否對終審法院首席法官的遴選產(chǎn)生影響力，意見則比較對立。批評者認(rèn)為：“司法機(jī)關(guān)是要完全獨(dú)立，每個(gè)法官都是獨(dú)立思考，而不是屬于個(gè)人的團(tuán)體……司法獨(dú)立不應(yīng)該是由法官結(jié)黨結(jié)派。”④《終院法官組班，湯家驊指孫獨(dú)立》，《明報(bào)》2009年9月4日。但也有聲音認(rèn)為，如果不想委任過程被政治化，應(yīng)將司法人員推薦委員會中三位由特首委任的非法律界人士踢出推薦委員會，將推薦權(quán)完全留給司法界。⑤參見《立法會認(rèn)同法官任命不應(yīng)政治化》，《信報(bào)財(cái)經(jīng)新聞》2009年11月24日。

三、行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)介入終審法院首席法官遴選的法理依據(jù)

筆者認(rèn)為，討論和分析行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)對香港終審法院首席法官任命的影響，應(yīng)從基本法確立的香港特區(qū)憲制制度出發(fā)。

（一）香港終審法院首席法官遴選程序符合基本法下“行政主導(dǎo)、司法獨(dú)立、行政與立法相制約”的憲制制度

1.香港終審法院首席法官遴選中的行政主導(dǎo)

一方面，在整個(gè)任命環(huán)節(jié)中，行政長官地位顯要。在終審法院首席法官的遴選中，行政長官享有比立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)更多的權(quán)力，包括委員委任權(quán)、決定接受推薦并提請動議權(quán)、任命權(quán)和報(bào)請全國人大常委會備案權(quán)。之所以如此，是因?yàn)樾姓L官作為特別行政區(qū)的首長，代表特別行政區(qū)，因此只有他才可以代表特別行政區(qū)任命特區(qū)終審法院首席法官，也只有他才可以代表特區(qū)將終審法院首席法官的任命報(bào)請全國人大常委會備案。行政長官在終審法院首席法官遴選程序中的法律地位，彰顯了行政的主導(dǎo)作用。另一方面，行政權(quán)對首席法官遴選的程序推進(jìn)發(fā)揮主導(dǎo)作用。從司法人員推薦委員會委員的委任到報(bào)送立法會決議，從作出任命到報(bào)全國人大常委會備案，行政長官的行為連接首席法官任命的各個(gè)環(huán)節(jié)，基本上主導(dǎo)了整個(gè)香港終審法院首席法官遴選的程序過程，逐步地推進(jìn)委任程序的向前進(jìn)行，表明行政權(quán)在首席法官遴選程序推進(jìn)中發(fā)揮了主導(dǎo)作用。

2.行政權(quán)和立法權(quán)介入終審法院首席法官的遴選，體現(xiàn)了行政權(quán)和立法權(quán)對司法權(quán)的制約

終審法院首席法官遴選制度是香港回歸前后司法制度上的一個(gè)重要變化?；貧w前，香港最高法院首席按察司（1992年起改稱首席大法官）是香港法院的首長，其委任是由總督提名，英皇任命，香港立法局不參與香港最高法院法官的遴選過程，行政權(quán)單獨(dú)決定首席大法官任命。香港回歸后，根據(jù)香港基本法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對終審法院首席法官的任命行使推薦委員會委員的委任權(quán)、提請動議權(quán)、任命權(quán)和報(bào)請備案權(quán)；同時(shí)，增加了立法會對終審法院首席法官的委任行使同意權(quán)，從而在終審法院首席法官委任上，體現(xiàn)了行政權(quán)和立法權(quán)對司法權(quán)的制約。

3.行政權(quán)和立法權(quán)介入終審法院首席法官的任命，并不違反司法獨(dú)立原則

行政權(quán)和司法權(quán)介入法官的遴選過程并不等同于干預(yù)司法獨(dú)立。基本法對于司法獨(dú)立規(guī)定了眾多的保障措施，包括法官任期保障、經(jīng)濟(jì)保障、司法職能獨(dú)立和司法行為豁免等方面，但是這些權(quán)利享有的前提是具有法官身份。法官遴選過程是決定一個(gè)候選人能否成為法官并行使司法權(quán)的過程，并不是法官行使司法權(quán)的司法過程。在此階段，行政權(quán)和立法權(quán)的介入并不違反司法獨(dú)立原則。根據(jù)基本法的規(guī)定，行政權(quán)和立法權(quán)介入終審法院首席法官的遴選是行政權(quán)和立法權(quán)對司法權(quán)進(jìn)行制約的途徑?；痉ǖ?5條規(guī)定，香港特別行政區(qū)法院獨(dú)立進(jìn)行審判，不受任何干涉?；谒痉í?dú)立原則，行政權(quán)和立法權(quán)必須遠(yuǎn)離司法運(yùn)作過程，以避免妨礙司法公正之嫌，并以此在整個(gè)社會中營造一個(gè)獨(dú)立公正的司法空間。但是司法權(quán)作為政治權(quán)力中的一個(gè)重要分支，不可能不受到其他政治權(quán)力的制約。為了避免對司法獨(dú)立的影響，行政權(quán)和立法權(quán)對司法權(quán)的制約不直接體現(xiàn)在具體的司法程序進(jìn)行過程，而是通過在法官任命中的作用來實(shí)現(xiàn)對司法的制約。但即便如此，在過往的經(jīng)驗(yàn)中，行政長官雖享有對司法人員推薦委員會委員的委任權(quán)，但一旦推薦委員會委員獲得委任，其在行使職權(quán)時(shí)，是獨(dú)立于行政權(quán)的，不受行政機(jī)關(guān)的干預(yù)；對于司法人員推薦委員的推薦，行政長官也都予以接受；對于行政長官提出的終審法院首席法官委任的決議案，立法會也予以通過，從而避免了首席法官遴選過程的政治化。首席法官以及一定數(shù)量的法官、法律界人士占據(jù)司法人員推薦委員會的大部分職位，也保證了司法界意見的充分表達(dá)，維護(hù)了終審法院首席法官遴選的專業(yè)性，體現(xiàn)了對司法獨(dú)立的尊重。①有學(xué)者認(rèn)為：“實(shí)際上有能力影響司法人員任免的關(guān)鍵人士是終審法院首席大法官而非特首?！背虧崳骸断愀壅瓢l(fā)展與行政主導(dǎo)體制》，載饒戈平、王振民主編：《香港基本法澳門基本法論叢（第一輯）》，中國民主法制出版社2011年版，第99頁。

4.行政權(quán)和立法權(quán)介入終審法院首席法官的委任是國際經(jīng)驗(yàn)

國際社會上，行政權(quán)和立法權(quán)介入法官遴選也是很常見的。加拿大最高法院首席法官與聯(lián)邦法院首席法官都是經(jīng)由“司法部長向法律界內(nèi)外人士做詳細(xì)調(diào)查和咨詢后，由總理選出”。②Anne Countiss、張惠霖：《若干海外國家委任法官的程序：加拿大》，立法會RP08/00-01，2001年4月10日，第8頁。英國上議院上訴法院常任高級法官是經(jīng)首相推薦，由女皇委任的。③參見張惠霖：《若干海外國家委任法官的程序：英國》，立法會RP02/00-01，2000年11月22日，第6頁。美國最高法院首席法官經(jīng)總統(tǒng)提名，咨詢參議院并取得其同意后予以委任。④美國憲法第2條第2款規(guī)定：“總統(tǒng)……提名，經(jīng)咨詢參議員并取得其同意……委任最高法院法官?！狈▏罡叻ㄔ悍ü儆煞▏鴩易罡咚痉ㄎ瘑T會提出任命的建議，由總統(tǒng)任命。有區(qū)別的地方在于行政權(quán)和立法權(quán)是否都參與首席法官的任命以及在哪個(gè)階段參與任命。行政權(quán)力參與首席法官的任免相對比較普遍。例如加拿大、英國和美國首席法官均由行政機(jī)關(guān)（總理、首相或總統(tǒng)）推薦或提名。相比而言，立法權(quán)介入首席法官的委任則不為多數(shù)國家所接受。例如前述的加拿大，國會并不參與加拿大最高法院及聯(lián)邦法院法官的委任事宜，國會也無權(quán)推薦人選出任該等職位，或在委任名單確定后予以覆檢。①參見前注②，Anne Countiss、張惠霖文，第15頁。英國高等法院及更高級法官的委任程序中也沒有包括英國國會。②參見張惠霖：《若干海外國家委任法官的程序：英國》，立法會RP02/00-01，2000年11月22日，第13頁。

（二）終審法院首席法官舉足輕重的憲制地位，特區(qū)司法機(jī)構(gòu)職能的擴(kuò)展，使得司法權(quán)對社會和政治發(fā)揮日益重要的影響，終審法院首席法官的任命恐難避免出現(xiàn)政治博弈或考量

1.終審法院首席法官作為“司法機(jī)構(gòu)之首”，行使諸多憲制權(quán)力

根據(jù)基本法的規(guī)定，香港特別行政區(qū)設(shè)立終審法院，行使香港特區(qū)終審權(quán)。香港終審法院首席法官是“司法機(jī)構(gòu)之首”，行使諸多權(quán)力。其一，香港終審法院首席法官作為司法機(jī)構(gòu)的代表，與作為行政機(jī)構(gòu)代表的行政長官、立法會代表的立法會主席分別領(lǐng)導(dǎo)香港的司法權(quán)、行政權(quán)和立法權(quán)的運(yùn)作?；痉ù_立了香港“行政主導(dǎo)、司法獨(dú)立、行政與立法相制衡”的政制制度，行政長官、首席法官和立法會主席分別領(lǐng)導(dǎo)行政機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)和立法機(jī)構(gòu)行使行政權(quán)、司法權(quán)和立法權(quán)。香港終審法院首席法官擔(dān)負(fù)根據(jù)基本法維護(hù)香港司法獨(dú)立的任務(wù)，同時(shí)也行使基本法賦予的憲制權(quán)力，實(shí)現(xiàn)司法權(quán)與行政權(quán)和立法權(quán)的制衡。正如李國能首席法官所說：“在憲制上，獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)肩負(fù)重要任務(wù)，確保行政、立法機(jī)關(guān)的運(yùn)作完全符合基本法和法律的規(guī)定，以及確保市民的基本權(quán)利和自由得到充分保障?！雹蹍⒁娤愀劢K審法院首席法官2010年法律年度開啟典禮言辭。根據(jù)基本法的規(guī)定，香港終審法院首席法官有權(quán)受立法會委托負(fù)責(zé)組成獨(dú)立的調(diào)查委員會調(diào)查行政長官有否嚴(yán)重違法或?yàn)^職行為的指控（基本法第73條第9款）；行政長官就任時(shí)應(yīng)向首席法官申報(bào)財(cái)產(chǎn)，記錄在案（基本法第47條）；首席法官與行政長官、立法會主席聯(lián)合提名基本法委員會的香港委員，報(bào)全國人大常委會任命。其二，香港終審法院首席法官是司法人員推薦委員會的當(dāng)然主席，影響或決定香港各級各類法官和其他司法人員的任免。對于根據(jù)香港基本法第88條和第90條規(guī)定須經(jīng)由司法人員推薦委員會推薦才能任命的香港各級法院全職法官以及部分非全職法官（高等法院原訟法庭特委法官和裁判法院特委裁判官）的委任，終審法院首席法官作為司法人員推薦委員會的當(dāng)然委員和當(dāng)然主席，對于法官推薦尤其是法官候選人的遴選具有不可低估的影響力。④以首任首席法官為例，“李國能任首席法官之后，親身游說不少業(yè)界精英加入司法機(jī)構(gòu)，同時(shí)，極力游說多名英國、澳洲及新西蘭等資深法官加入終審法院為非常任法官，并于每宗審訊均安排一名海外法官會審，保持了回歸前香港司法文化舉世罕見的開放性和相當(dāng)高的人員素質(zhì)。”參見陳文敏：《終審法院與首席法官》，《明報(bào)》2009年9月14日；參見《他給香港法治留下什么》，《南方周末》2009年9月17日。對于根據(jù)基本法第91條的規(guī)定，按照回歸后繼續(xù)保持適用原有任免制度任命的各級法院暫委法官、暫委裁判官和暫委司法常務(wù)官，終審法院首席法官具有完全的、獨(dú)立的任免權(quán)。其三，香港終審法院首席法官是上訴審判庭庭長，負(fù)責(zé)聆訊上訴案件，行使上訴審判權(quán)。香港終審法院上訴審判權(quán)是香港特區(qū)終審權(quán)的體現(xiàn)。對于向終審法院提起上訴的案件，首席法官參與并負(fù)責(zé)委派法官組成上訴委員會以決定是否接納當(dāng)事人的上訴許可申請。⑤參見《終審法院條例》第18條。一經(jīng)上訴委員會決定接納當(dāng)事人的上訴申請，終審法院將組成審判庭聆訊裁決案件，首席法官是審判庭的當(dāng)然成員并擔(dān)任審判庭庭長，并負(fù)責(zé)挑選1名非常任法官或1名普通法適用地區(qū)法官參與審判，指定審判庭開庭的時(shí)間及地點(diǎn)。⑥參見《終審法院條例》第47條。其四，香港終審法院首席法官負(fù)責(zé)香港司法機(jī)構(gòu)的行政管理事務(wù)，包括擔(dān)任香港終審法院規(guī)則委員會的成員；可委任所需的終審法院其他人員，以執(zhí)行終審法院的事務(wù)，行使根據(jù)法院規(guī)則或任何其他法律授予的司法管轄權(quán)、權(quán)力及職責(zé)；⑦參見《終審法院條例》第42條。指示終審法院對印章的使用；⑧參見《終審法院條例》第48條。指示終審法院在休庭期內(nèi)開庭聆訊有需要即時(shí)或從速聆訊的上訴或申請。①參見《終審法院規(guī)則》第62條。該案中，最終香港高等法院原訟法庭根據(jù)基本法以及普通法的規(guī)定，認(rèn)定中國作為新的主權(quán)者，傳承英國政府的官方豁免權(quán)，享有普通法上的官方豁免權(quán)。

2. 特區(qū)司法機(jī)構(gòu)職能擴(kuò)展，司法權(quán)對社會和政治的影響日益重要

香港回歸以來，香港法院以能動司法的態(tài)度，在行使傳統(tǒng)的司法功能外，也強(qiáng)化和拓展了其他功能，并逐步發(fā)展成為一個(gè)同時(shí)承擔(dān)著權(quán)力制約功能、公共政策功能、立法功能以及政治糾紛解決功能等諸多政治功能的重要機(jī)構(gòu)。其一，香港終審法院受理了多項(xiàng)涉及立法會立法行為與行政機(jī)構(gòu)行政行為的司法復(fù)核案件，通過行使對行政行為和立法行為的違反基本法審查權(quán)，確立了司法對立法和行政的制衡作用。其二，香港法院受理了諸多涉及公民、社會與政府關(guān)系的案件，“在涉及社會不同利益群體之間利益平衡的一些重大的公共政策，例如環(huán)境保護(hù)政策，財(cái)政政策、教育政策，法院也扮演著越來越重要的角色，來參與決定這些政策”，②陳弘毅：《香港特別行政區(qū)的法治軌跡》，中國民主法制出版社2010年版，第101頁。Evangeline Banao Vallejos v. Commissioner of Registration and Registration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010.或推動或改變或延遲了公共政策的制定和實(shí)施。比如2003年香港法院受理的灣仔填海工程案，③Society for Protection of the Harbour Limited v. Town Planning Board， HCAL19/2003.該案最終經(jīng)過香港高等法院上訴法庭的上訴審理以及終審法院的終審判決，推翻了原訟法官的裁決，認(rèn)定《入境條例》的相關(guān)規(guī)定并無抵觸基本法。高等法院判決政府?dāng)≡V，填海不能繼續(xù)進(jìn)行，要求政府把填海工程草圖交由城市規(guī)劃委員會重新考慮；2011年香港高等法院受理的港珠澳大橋香港段環(huán)評報(bào)告案，法院判定香港環(huán)保署2009年完成的環(huán)保報(bào)告無效，后雖經(jīng)高等法院上訴法庭裁定特區(qū)政府上訴勝訴，④Chu Yee Wah v. Director of Environmental Protection，CACV84/2011.但大橋建設(shè)至此已經(jīng)停工兩年多。其三，香港法院受理了諸多對立法會制定的法律提請違反基本法審查的案件，香港法院作出的判決中或判定對法律條文進(jìn)行修正用語，增刪條文內(nèi)容，⑤參見吳嘉玲等訴入境處處長案，F(xiàn)ACV14、15、16/1998。為立法修改或創(chuàng)制新條例設(shè)定了時(shí)間，⑥參見古思堯案，［2006］3HKLRD 455直接宣布立法機(jī)關(guān)制定的法律因違反基本法而無效，實(shí)際上發(fā)揮了修改法律甚至直接立法的作用。比如在2010年香港終審法院審理的選舉呈請案中，⑦M(jìn)ok Charles Peter v. Tam Wai Ho and Another，F(xiàn)ACV1/2013/終審法院判決《立法會條例》第67（3）條有關(guān)選舉呈請案件一審終審的規(guī)定抵觸香港基本法第82條而失效，隨后，立法會跟進(jìn)法院判決對《立法會條例》進(jìn)行了修改，取消了對選舉呈請上訴的限制。其四，香港法院更多地介入行政和立法兩機(jī)關(guān)的糾紛，介入政治事件的處理，“把它的功能擴(kuò)展到參與政策的制定或者處理一些政治問題，把一些政策或政治問題通過法律途徑來解決”。⑧同前注②，陳弘毅書，第101頁。比如，2009年8月的鄭家純案就對立法機(jī)關(guān)根據(jù)基本法第73條第十項(xiàng)傳召證人出席作證和提供證據(jù)的立法是否合憲提出了司法復(fù)核請求。又如，臨時(shí)立法會是否違反基本法；功能團(tuán)體選擇方式是否違反國際人權(quán)準(zhǔn)則；行政長官發(fā)出的行政命令是否合法；立法會議員對政府法案的修正案限制等案件。⑨參見劉兆佳：《回歸后香港的新政治游戲規(guī)則與特區(qū)的管治》，《港澳研究》2009年春季號，第16頁。其五，香港法院受理諸多涉及中央與特區(qū)關(guān)系或者中央權(quán)力的案件，由其作出的部分判決甚至引發(fā)了較大的憲法爭議。比如2008年香港高等法院受理的華天輪案，⑩Intraline Resources SDN BHD v. The owners of the ship or vessel “HUA TIAN LONG”， HCAJ 59/2008.案件因涉及香港回歸后，中國作為主權(quán)者是否傳承原英國在香港享有的官方豁免權(quán)而引發(fā)各界關(guān)注。①參見《終審法院規(guī)則》第62條。該案中，最終香港高等法院原訟法庭根據(jù)基本法以及普通法的規(guī)定，認(rèn)定中國作為新的主權(quán)者，傳承英國政府的官方豁免權(quán)，享有普通法上的官方豁免權(quán)。2010年香港高等法院受理菲傭爭居港權(quán)案，②陳弘毅：《香港特別行政區(qū)的法治軌跡》，中國民主法制出版社2010年版，第101頁。Evangeline Banao Vallejos v. Commissioner of Registration and Registration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010.再次引發(fā)對全國人大常委會與香港法院對基本法釋法方法差異的爭論，并涉及對全國人大常委會釋法效力的探討；③Society for Protection of the Harbour Limited v. Town Planning Board， HCAL19/2003.該案最終經(jīng)過香港高等法院上訴法庭的上訴審理以及終審法院的終審判決，推翻了原訟法官的裁決，認(rèn)定《入境條例》的相關(guān)規(guī)定并無抵觸基本法。2008年香港高等法院原訟法庭受理剛果金案，①參見剛果民主共和國及另五人訴FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC. 案，HCMP 928/2008。案件涉及到香港法院對涉及國家豁免的案件是否有管轄權(quán)的問題，并最終通過終審法院提請全國人大常委會釋法得以圓滿解決。

香港司法機(jī)構(gòu)司法職能的擴(kuò)展和轉(zhuǎn)化使得司法權(quán)成為與立法權(quán)和行政權(quán)并重的政治權(quán)力，香港終審法院首席法官作為司法機(jī)構(gòu)之首，在推動司法制度的發(fā)展和維護(hù)法治方面，發(fā)揮了重大的作用。因此，終審法院首席法官之遴選，必定引發(fā)各方力量的關(guān)注和重視。

四、避免終審法院首席法官遴選泛政治化

根據(jù)基本法的規(guī)定，行政權(quán)和立法權(quán)介入首席法官遴選應(yīng)該是非?？酥频摹Ｋ鼈兗纫S護(hù)司法獨(dú)立，體現(xiàn)行政權(quán)和立法權(quán)對司法權(quán)的制約，但又要力圖避免首席法官遴選的泛政治化應(yīng)該是設(shè)計(jì)首席法官遴選程序的基本出發(fā)點(diǎn)。就此而言，任何對于終審法院首席法官遴選程序的改革和爭論，都應(yīng)該建立在維護(hù)基本法框架下三權(quán)在首席法官遴選程序中的影響和作用的基礎(chǔ)上，并通過增加遴選程序的公開性與透明性，避免首席法官任命的過分政治化。

（一）應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮行政權(quán)在終審法院首席法官遴選中的作用

在首席法官遴選過程中，行政權(quán)力影響首席法官遴選的階段之一是在推薦委員會的委員委任上，行政長官通過選擇和委任推薦委員會委員（尤其是三名非法律界人士）并借助推薦委員會當(dāng)前的表決機(jī)制體現(xiàn)其對首席法官遴選的制約。因此，把握好司法人員推薦委員會推薦這一階段是繼續(xù)保持行政權(quán)力對首席法官遴選影響的關(guān)鍵之一。

首先，要保持律政司司長或者律政司在司法人員推薦委員會中的席位。律政司司長是香港行政長官的法律事務(wù)首席顧問，律政司主管香港刑事檢察工作，擔(dān)任公眾利益的守護(hù)人和法律的維護(hù)者。同時(shí)，律政司聘請大量律師，對于法律界和司法界人士的相關(guān)情況較為了解，律政司作為司法人員推薦委員會的當(dāng)然成員是恰當(dāng)合理的，也是對回歸前有關(guān)制度的保留。但是律政司出任司法人員推薦委員會的人員是否必須是律政司司長則可另當(dāng)別論。律政司司長屬于政府部門首長，在政治委任制度下堅(jiān)持律政司司長的委員身份，難免招來行政干預(yù)司法的批評，因此對于律政司出任委員會的人員范圍可以相應(yīng)放寬，也可以是律政司的其他人員。

其次，要保持行政權(quán)在表決規(guī)則中的優(yōu)勢地位。在現(xiàn)行表決規(guī)則中，如果有3票反對，則委員會的決議不能通過。由于行政長官委任的非法律界人士有3名，而律師界委員是2名，法官2名（首席法官除外），此時(shí)單純的律師界或者單純的司法界反對相關(guān)候選人也不影響決議的通過，可見行政權(quán)力在委員會的表決程序上具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢。因此，無論推薦委員會的委員結(jié)構(gòu)是否變動，應(yīng)保持行政權(quán)在表決規(guī)則中的優(yōu)勢地位。

最后，要重視《司法人員推薦委員會條例》的可能修訂。現(xiàn)行《司法人員推薦委員會條例》規(guī)定，行政機(jī)構(gòu)和立法會對條例均有一定的修訂權(quán)。其中，行政長官會同行政會議可以通過制定規(guī)例另外確定委員會就額外職能的履行，委員會行使職能的時(shí)間、地點(diǎn)和方式；與向委員會提交申請、由委員會發(fā)出的報(bào)告或通訊或任何其他條例規(guī)定的事項(xiàng)相關(guān)的表格及費(fèi)用；將來或者可能訂明的其他事項(xiàng)。②參見《司法人員推薦委員會條例》第91條。立法會可以通過決定修訂附表1中的有關(guān)委員會可以推薦的司法職位。③同上注。由于《司法人員推薦委員會條例》是根據(jù)基本法制定的，因此行政機(jī)構(gòu)根據(jù)條例能夠另行確定的事項(xiàng)僅屬于一些程序性或事務(wù)性的規(guī)定，立法會對于司法職位的修訂則受限于基本法對法官任命程序的規(guī)定，權(quán)限范圍相當(dāng)有限。因此，對于《司法人員推薦委員條例》中有關(guān)委員會組成和表決規(guī)則這兩項(xiàng)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，行政機(jī)構(gòu)和立法會無法根據(jù)條例本身的規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的修改或者修訂。但是，《司法人員推薦委員會條例》在法律位階上屬于香港本土條例，立法會的職權(quán)之一是制定、修改和廢除法律。因此也有可能在立法會立法層面開展對于條例的修改和廢除。①這一點(diǎn)，早在2002年，立法會就已經(jīng)就如何改善任命法官的制度進(jìn)行了咨詢，其內(nèi)容直指委員會的組成和表決規(guī)則，這不能不引起重視。

（二）規(guī)范立法權(quán)對首席法官委任的影響

第一，堅(jiān)持立法會議員不能擔(dān)任推薦委員會委員的規(guī)定。根據(jù)基本法，立法會對于首席法官遴選的干預(yù)體現(xiàn)在立法會同意權(quán)的行使，如果允許立法會議員擔(dān)任推薦委員會委員，等于在首席法官候選人遴選階段又賦予了立法會干預(yù)首席法官遴選的實(shí)質(zhì)性權(quán)力，導(dǎo)致立法會權(quán)力的擴(kuò)張，弱化了行政權(quán)力對法官遴選的影響。

第二，立法會同意權(quán)不應(yīng)擴(kuò)張解釋為包括質(zhì)詢權(quán)。立法會對首席法官遴選行使同意權(quán)是基本法新設(shè)立的程序，同意權(quán)的行使對于香港而言是一個(gè)新鮮事物，由此引發(fā)對同意權(quán)行使的相關(guān)爭議也很正常?；痉ㄒ?guī)定了終審法院首席法官的委任須經(jīng)立法會同意，但沒有規(guī)定相關(guān)的程序。根據(jù)立法會議事規(guī)則，法官任命須經(jīng)立法會二分之一通過。也就是說，如果沒有得到二分之一票數(shù)，則法官的任命將不能在立法會通過。因此，香港立法會同意權(quán)中包括否決權(quán)是毋庸置疑的。但是如何行使同意權(quán)，是議員僅就提名進(jìn)行表決還是議員可以對法官候選人提出質(zhì)詢（不論書面質(zhì)詢還是當(dāng)面質(zhì)詢），則仍然存在著爭議。就質(zhì)詢權(quán)而言，基本法第73條在規(guī)定立法會行使同意終審法院法官任命職權(quán)的同時(shí)，其第73條第7款規(guī)定：“在行使上述各項(xiàng)職權(quán)時(shí)，如有需要，可傳召有關(guān)人士出席作證并提供證據(jù)?！币虼?，立法會議員要求行使對首席法官候選人的質(zhì)詢權(quán)在某種程度上能找到基本法的依據(jù)。

即便如此，立法會也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行使質(zhì)詢權(quán)。一是避免立法會通過行使質(zhì)詢權(quán)過分干預(yù)法官任命，避免立法會借此進(jìn)一步擴(kuò)大權(quán)力，引發(fā)立法權(quán)對司法權(quán)和行政權(quán)的制衡；二是首席法官任命過程雖然難以避免政治因素，但應(yīng)盡量減少政治化，首席法官任命接受各派別立法會議員的質(zhì)詢，有損司法尊嚴(yán)；三是立法會一旦采用傳召權(quán)要求首席法官候選人接受議員質(zhì)詢，有關(guān)立法會傳召權(quán)的形式可能會引發(fā)司法復(fù)核。就此，立法會同意權(quán)的形式不應(yīng)采用質(zhì)詢的方式。退一步而言，即使要質(zhì)詢，也應(yīng)盡量采用書面質(zhì)詢和書面回復(fù)方式以避免矛盾。

（三）保持司法機(jī)構(gòu)和律師界對法官委任的適當(dāng)影響

雖然司法機(jī)構(gòu)介入首席法官任命并不常見，但是從保持司法機(jī)關(guān)意見的充分表達(dá)而言，保證首席法官任命的專業(yè)性角度有其積極意義。但是，司法機(jī)構(gòu)和法律界對于首席法官任命的影響應(yīng)該是有所克制的，否則容易有結(jié)黨結(jié)派之嫌，有損司法獨(dú)立。

對于司法人員推薦委員會中律師或大律師職位是否需要增加的問題，根據(jù)當(dāng)前的規(guī)定，律師和大律師在推薦委員會中各占一個(gè)席位，律師公會和大律師公會一直呼吁增加律師和大律師席位，減少非法律界人士的席位，在當(dāng)前表決規(guī)則沒有修改的情況下，增加律師或大律師席位將直接限制行政權(quán)力對于首席法官遴選的影響力，而將首席法官遴選權(quán)全權(quán)讓于法律界，助長司法權(quán)的擴(kuò)張，因此不宜單純增加律師或大律師席位。同時(shí)，行政長官應(yīng)重視律師或者大律師委員人選的委任，強(qiáng)調(diào)律師公會和大律師公會可以向行政長官推薦律師或者大律師委員人選，但此種推薦對行政長官并無強(qiáng)制力。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）10-0105-11

張淑鈿，深圳大學(xué)法學(xué)院副教授，深圳大學(xué)港澳基本法研究中心學(xué)術(shù)秘書，法學(xué)博士。

*本文為教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目“特別行政區(qū)制度在我國國家管理體制中的地位和作用研究”（項(xiàng)目編號：0JZD0034-2）的階段性成果。