丁春燕（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

論我國反壟斷法適用中關(guān)于“相關(guān)市場”確定方法的完善
——兼論SSNIP方法界定網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場的局限性

丁春燕
（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

廣東省高級人民法院對“奇虎360訴騰訊QQ壟斷糾紛”案作出的一審判決，引發(fā)了學(xué)術(shù)界對反壟斷法適用中相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場界定的廣泛討論。在最高人民法院對該案一審判決認(rèn)定的“相關(guān)市場”作出有所不同的二審判決之后，如何科學(xué)地界定相關(guān)市場又將成為理論界和實務(wù)界爭論的焦點之一?；趯嶓w市場的特性而制定的我國《反壟斷法》及《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》在界定網(wǎng)絡(luò)市場的虛擬商品或電子服務(wù)的相關(guān)市場時，其界定方法受到了質(zhì)疑。實體相關(guān)市場與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場在某些方面有本質(zhì)上的差異，我國《反壟斷法》應(yīng)區(qū)分這種不同，根據(jù)不同市場的特性選擇不同的方法界定相關(guān)市場?；诖耍覈ㄖ袘?yīng)增加臨界損失法和集群市場法界定相關(guān)市場。

反壟斷法；假定壟斷者測試；相關(guān)市場；臨界損失分析；集群市場

騰訊科技（深圳）有限公司和深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下簡稱：騰訊QQ）是目前中國最大的互聯(lián)網(wǎng)綜合服務(wù)提供商之一，也是中國服務(wù)用戶最多的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之一。奇虎科技有限公司（以下簡稱：奇虎360）是中國領(lǐng)先的互聯(lián)網(wǎng)和手機(jī)安全產(chǎn)品及服務(wù)供應(yīng)商。自2010年起，兩家公司為了爭奪交叉的客戶群和市場份額，各自利用技術(shù)與市場影響力頻繁地在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行互相鉗制或相互攻擊。這種沖突不僅體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)平臺上，也蔓延到了訴訟領(lǐng)域。在雙方互訴對方的諸多案件中，奇虎360訴騰訊QQ濫用市場支配地位案件的一審及二審判決引起了法學(xué)界的高度關(guān)注和熱烈討論。研究者和訴訟當(dāng)事人爭論的焦點主要集中在相關(guān)市場的認(rèn)定，被告在相關(guān)市場上是否具有支配地位，被告是否濫用市場支配地位排除、限制競爭，被告應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任等四個方面。本文將關(guān)注點集中于反壟斷法適用中相關(guān)市場的認(rèn)定方面，并借由此引發(fā)的問題反思我國《反壟斷法》。

一、“奇虎360訴騰訊QQ壟斷糾紛”案所引發(fā)的問題

（一）“奇虎360訴騰訊QQ壟斷糾紛”案情簡介

北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛案（以下簡稱：“奇虎360訴騰訊QQ壟斷糾紛”案）中，原告于2011年11月15日向廣東省高級人民法院（以下簡稱：粵高院）提起訴訟，粵高院于2012年3月31日、4月17日組織雙方進(jìn)行質(zhì)證，4月18日公開開庭審理。①關(guān)于相關(guān)市場的認(rèn)定，原告起訴的主要意見與被告的答辯為：“原告奇虎公司起訴稱：1.兩被告在即時通訊軟件及服務(wù)相關(guān)市場具有市場支配地位。即時通訊軟件及服務(wù)是指互聯(lián)網(wǎng)上用以進(jìn)行實時通訊的系統(tǒng)服務(wù)，允許多人使用并實時傳遞文字信息、文檔、語音以及視頻等信息流。即時通訊軟件及服務(wù)分為：綜合性即時通訊服務(wù)如騰訊QQ、微軟的MSN、跨平臺即時通訊服務(wù)如中國移動推出的飛信產(chǎn)品、跨網(wǎng)絡(luò)即時通訊服務(wù)如Tom集團(tuán)公司的Skype軟件服務(wù)。本案相關(guān)地域市場為中國大陸的即時通訊軟件及服務(wù)市場?！薄皟杀桓婀餐疝q認(rèn)為：1.原告對本案‘相關(guān)市場’界定錯誤。即時通訊服務(wù)相關(guān)市場至少應(yīng)包含：軟件的即時通訊服務(wù)，包含原告訴狀中所主張的三類即時通訊軟件提供的服務(wù)，綜合性即時通訊服務(wù)如QQ、MSN，跨平臺即時通訊服務(wù)如中國移動飛信，跨網(wǎng)絡(luò)即時通訊軟服務(wù)如Skype，電子郵箱的即時通訊服務(wù)如gmail、雅虎、網(wǎng)易郵箱等，SNS社交網(wǎng)站的即時通訊服務(wù)如開心網(wǎng)、人人網(wǎng)等，微博的即時通訊服務(wù)如新浪微博、搜狐微博等，其他網(wǎng)頁形式的即時通訊服務(wù)如趕集網(wǎng)等，移動即時通訊服務(wù)如米聊、口信等。此外，本案爭議的QQ軟件是一款綜合性平臺產(chǎn)品，除承載被告的即時通訊服務(wù)外，還承載被告的增值服務(wù)和廣告服務(wù)，而互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺的經(jīng)營者包括原告（互聯(lián)網(wǎng)安全平臺）、被告（即時通訊平臺）及業(yè)內(nèi)其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，比如百度（搜索平臺）、新浪（新聞門戶平臺、微博平臺）等。所以本案相關(guān)市場范圍遠(yuǎn)大于原告界定的‘即時通訊軟件及服務(wù)市場’。原告對本案相關(guān)地域市場的界定錯誤，本案的相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場。……”參見廣東省高級人民法院公布的北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛案判決書，（2011）粵高法民三初字第2號。2013年3月20日粵高院作出的一審判決為“駁回原告北京奇虎科技有限公司的全部訴訟請求”。②參見廣東省高級人民法院公布的北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛案判決書，（2011）粵高法民三初字第2號。奇虎360不服一審判決，向中華人民共和國最高人民法院（以下簡稱“最高院”）提起上訴，最高院于2013年11月19日、11月26日和11月27日公開開庭審理。③關(guān)于相關(guān)市場的認(rèn)定，上訴人認(rèn)為：一、一審判決對本案相關(guān)商品市場未作認(rèn)定，屬于案件基本事實認(rèn)定不清；二、一審判決在分析相關(guān)商品市場時基本方法錯誤，本案相關(guān)商品市場應(yīng)界定為綜合了文字、語音、視頻的個人電腦端即時通訊軟件和服務(wù)；三、一審判決對相關(guān)地域市場的認(rèn)定明顯錯誤，本案中相關(guān)地域市場應(yīng)為中國大陸地區(qū)。被上訴人的主要觀點為：一、上訴人奇虎公司應(yīng)當(dāng)對相關(guān)市場的界定承擔(dān)舉證責(zé)任；二、一審判決嚴(yán)格依法分析界定本案相關(guān)商品市場；三、本案相關(guān)地域市場應(yīng)為全球市場。參見最高院公布的奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書，二審（2013）民三終字第4號。2014年10月8日最高院作出的二審判決為“駁回上訴，維持原判”。④參見最高院公布的奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書，二審（2013）民三終字第4號。

雖然奇虎360在一審和二審中都敗訴，但一審法院和二審法院在認(rèn)定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場的問題上也存在著明顯的分歧。在認(rèn)定相關(guān)商品市場時，一審法院與二審法院的共同觀點為：（1）即時通訊軟件及服務(wù)可細(xì)分為綜合性即時通訊服務(wù)、跨平臺即時通訊服務(wù)和跨網(wǎng)絡(luò)即時通訊服務(wù)三類，這三種類型屬于同一相關(guān)商品市場的商品集合；（2）文字、音頻、視頻單一功能即時通訊服務(wù)應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場的范圍；（3）傳統(tǒng)電話、傳真、手機(jī)短信、電子郵箱等不應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場的范圍；（4）不明確認(rèn)定本案相關(guān)市場應(yīng)界定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺，但均指出本案相關(guān)市場界定應(yīng)考慮互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域平臺競爭的特點。一審法院和二審法院的分歧點為：（1）在界定相關(guān)商品市場應(yīng)采用的方法方面，一審法院采用價格上漲的假定壟斷者測試進(jìn)行分析，二審法院則認(rèn)為應(yīng)采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測試進(jìn)行定性分析；（2）一審法院認(rèn)為社交網(wǎng)站、微博服務(wù)屬于本案同一相關(guān)商品市場的集合，而二審法院與其意見相左。在二審中，最高院又補(bǔ)充查明：移動端即時通訊服務(wù)應(yīng)納入本案相關(guān)商品市場范圍，且應(yīng)考慮本案訴爭行為發(fā)生之后的相關(guān)市場狀況及技術(shù)發(fā)展趨勢。在認(rèn)定相關(guān)地域市場時，一審法院認(rèn)為該市場為全球市場，二審法院則認(rèn)為是中國大陸地區(qū)的即時通訊服務(wù)市場。⑤同前注④，最高院判決書。

（二）“奇虎360訴騰訊QQ壟斷糾紛”案爭議焦點

粵高院的一審判決書公布后，非但沒有為從2010年就已開始的“3Q”大戰(zhàn)畫上一個句號，⑥2010年9月27日，360發(fā)布直接針對QQ的“隱私保護(hù)器”工具，宣稱其能實時監(jiān)測曝光QQ的行為，并提示用戶“某聊天軟件”在未經(jīng)用戶許可的情況下偷窺用戶個人隱私文件和數(shù)據(jù)。2010年10月14日，針對360隱私保護(hù)器曝光QQ偷窺用戶隱私事件，騰訊正式宣布起訴360不正當(dāng)競爭，要求奇虎及其關(guān)聯(lián)公司停止侵權(quán)、公開道歉并作出賠償。2010年10月27日，騰訊刊登了《反對360不正當(dāng)競爭及加強(qiáng)行業(yè)自律的聯(lián)合聲明》。聲明由騰訊、金山、百度、傲游、可牛等公司聯(lián)合發(fā)布。要求主管機(jī)構(gòu)對360不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競爭行為進(jìn)行堅決制止，對360惡意對用戶進(jìn)行恐嚇、欺騙的行為進(jìn)行徹底調(diào)查。2010年10月29日，360公司推出一款名為“360扣扣保鏢”的安全工具。360稱該工具全面保護(hù)QQ用戶的安全，包括阻止QQ查看用戶隱私文件、防止木馬盜取QQ以及給QQ加速，過濾廣告等功能。當(dāng)天，騰訊對此作出強(qiáng)烈說明，稱360扣扣保鏢是“外掛”行為。2010年11月3日及4日，騰訊的兩封公開信宣稱，將在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，倡導(dǎo)必須卸載360軟件才可登陸QQ。2010年11月3日及4日，360公司對此發(fā)表回應(yīng)“保證360和QQ同時運行”，隨后360公司“扣扣保鏢”軟件在其官網(wǎng)悄然下線。2010年11月8日，在國家相關(guān)部門的強(qiáng)力干預(yù)下，QQ與360開始恢復(fù)兼容。此為“3Q”大戰(zhàn)的導(dǎo)火線。反而引起更大的爭論。首先，原告不服一審判決，向最高院提起上訴。其次，法律工作者針對一審判決的結(jié)果展開熱烈而深入的討論?；蛟S是因為最高院的二審判決公布時間不長，筆者還未能在學(xué)術(shù)期刊中見到法學(xué)家們的各種觀點與論證，但二審法院與一審法院在認(rèn)定相關(guān)市場時的分歧足以說明相關(guān)市場的認(rèn)定是本案的爭議焦點之一。

從一審判決公布至今，研究者們主要圍繞相關(guān)市場的界定形成兩種不同的觀點。其一，部分學(xué)者不同意粵高院關(guān)于相關(guān)地域市場的認(rèn)定，但基本認(rèn)同其對相關(guān)商品市場的認(rèn)定；⑦王姣、劉文斐：《解讀網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下濫用市場支配地位的行為——以360與QQ之爭為例》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2013年第3期。胡潤田：《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭法規(guī)制的若干思考———兼評奇虎訴騰訊壟斷案》，《生產(chǎn)力研究》2013年第6期。包笑天：《當(dāng)前中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷問題初探——以奇虎360公司訴騰訊公司案為例的法理分析》，《法制與社會》2012年第5期（下）。其二，部分學(xué)者既不同意粵高院關(guān)于相關(guān)地域市場的認(rèn)定，也不支持其認(rèn)定相關(guān)商品市場的方法。雖然對相關(guān)商品市場的界定不會影響判決的實質(zhì)結(jié)果，但對相關(guān)商品市場的界定也應(yīng)區(qū)分網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的不同類型。⑧吳韜：《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷案中的相關(guān)市場界定：美國的經(jīng)驗與啟示》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第5期。楊文明：《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中相關(guān)市場的界定》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期。陳國強(qiáng)：《互聯(lián)網(wǎng)反壟斷中相關(guān)市場界定痛——以“奇虎訴騰訊案”為視角》，《西南石油大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第5期。李蓓：《互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)新特征對相關(guān)市場界定的影響———以“奇虎360訴騰訊濫用市場支配地位案”為視角》，《知識經(jīng)濟(jì)》2014年第15期。龍振彪：《假定壟斷者測試關(guān)于相關(guān)產(chǎn)品市場界定思路之修正——以奇虎訴騰訊濫用市場支配地位糾紛案為例》，《中山大學(xué)法律評論》2014年第1期。劉旭：《奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案中的市場支配地位認(rèn)定——參考德國和歐盟經(jīng)驗簡析廣東省高級法院一審判決》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年第4期。易曼：《網(wǎng)絡(luò)反壟斷中相關(guān)市場的界定———以奇虎360訴騰訊QQ壟斷案為視角》，《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2013年第7期。如有學(xué)者認(rèn)為，界定相關(guān)地域市場時，在網(wǎng)絡(luò)市場中應(yīng)為兩種不同的情形予以考慮。第一種情形為：在網(wǎng)絡(luò)市場中銷售的商品或服務(wù)可以在實體市場中找到替代品，如在網(wǎng)絡(luò)市場中銷售的電器、生活用品等。這些產(chǎn)品可以通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)買賣，也可以在實體店中進(jìn)行交易，這時的網(wǎng)絡(luò)只不過是一種銷售方式，并沒有創(chuàng)造新型市場。在這種情形下，相關(guān)市場的界定就可以沿用《反壟斷法》中對于傳統(tǒng)商品的相關(guān)市場的界定方法。第二種情形為：在網(wǎng)絡(luò)市場中銷售的商品或服務(wù)是互聯(lián)網(wǎng)特有的，其無法在實體市場中找到替代品，如電子郵箱、云存儲服務(wù)、社交網(wǎng)絡(luò)、奇虎360和騰訊QQ訴爭的“即時通訊服務(wù)”商品等。這類產(chǎn)品或服務(wù)利用互聯(lián)網(wǎng)為媒介，依托于與實體市場不同的網(wǎng)絡(luò)平臺。在這種情形中，相關(guān)地域市場不應(yīng)界定為整個互聯(lián)網(wǎng)（全球市場），因為互聯(lián)網(wǎng)不是一個物理空間概念，其邊界無法確定，而應(yīng)根據(jù)商品或服務(wù)的相關(guān)競爭區(qū)域、消費者或用戶的文化習(xí)慣、政治環(huán)境等綜合因素界定相關(guān)地域市場。在界定相關(guān)商品市場時，該學(xué)者認(rèn)為“根據(jù)近些年美國法院有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷的判例，在相關(guān)產(chǎn)品市場界定方面主要涉及了三種互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)：互聯(lián)網(wǎng)廣告、互聯(lián)網(wǎng)零售和互聯(lián)網(wǎng)社交”。①參見吳韜：《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷案中的相關(guān)市場界定：美國的經(jīng)驗與啟示》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第5期。還有學(xué)者認(rèn)為，在界定相關(guān)商品市場時，應(yīng)考慮相關(guān)產(chǎn)品市場、相關(guān)地域市場和相關(guān)時間市場三個維度；或者應(yīng)同時考慮互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)產(chǎn)品市場、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)地域市場和互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)時間市場以進(jìn)行相關(guān)商品市場的界定。②同前注⑧，楊文明文。

（三）“奇虎360訴騰訊QQ壟斷糾紛”案中《反壟斷法》適用的問題

在“奇虎360訴騰訊QQ壟斷糾紛”案中備受關(guān)注的爭議焦點為：如何運用我國《反壟斷法》第十二條第二款“本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱：商品）進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍”的規(guī)定正確界定網(wǎng)絡(luò)市場中的商品或服務(wù)集群。眾所周知，我國網(wǎng)絡(luò)市場的發(fā)展不過幾年，而我國的《反壟斷法》從1994年被列入第八屆全國人大常委會立法規(guī)劃后，經(jīng)過14年的醞釀，在借鑒歐美等發(fā)達(dá)國家相關(guān)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，于2008年8月1日起實施。因此《反壟斷法》的立法基礎(chǔ)基本可以確定是針對傳統(tǒng)的實體市場中的商品或服務(wù)的特性。實體市場與網(wǎng)絡(luò)市場在某些方面存在本質(zhì)上的差異，因此滯后的立法與新興的網(wǎng)絡(luò)市場之間的矛盾不可避免。再者，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南（2009年5月24日）》（以下簡稱：《指南》）中雖然表明可以利用多種方法靈活界定相關(guān)市場，但其第三章“界定相關(guān)市場的一般方法”只介紹了需求替代分析、供給替代分析和假定壟斷者測試的SSNIP（Small, but Significant and Non-Transitory Increase in Price）三種方法。③所謂SSNIP檢驗是指，在界定相關(guān)市場時，假定某種產(chǎn)品有一個壟斷企業(yè)，它在初始市場中對產(chǎn)品施加一個微幅但顯著且非暫時的提價后，如果只有很少的消費者發(fā)生消費轉(zhuǎn)移，且對假定壟斷企業(yè)的利潤沒有造成負(fù)面影響，則該初始市場就是相關(guān)市場，但如果結(jié)果相反，則應(yīng)該在原初始市場中加入次優(yōu)替代品，重復(fù)以上提價測試，直到提價使得壟斷企業(yè)獲利，則此時所確定的市場范圍即為相關(guān)市場。參見李虹：《相關(guān)市場理論與實踐——反壟斷中相關(guān)市場界定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，商務(wù)印書館2011年版，第86頁。在“奇虎360訴騰訊QQ壟斷糾紛”案中，不僅學(xué)者們認(rèn)為這三種方法都不適用于本案，二審法院將一審法院采用的價格上漲的SSNIP分析法改成以采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測試進(jìn)行定性分析法，也充分說明了《指南》中界定相關(guān)市場方法的局限性。因此，將界定實體相關(guān)市場的一般方法應(yīng)用于界定網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場時，不可避免地呈現(xiàn)出不同程度的“排斥反應(yīng)”。正確定義與區(qū)分實體相關(guān)市場與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場，是科學(xué)合理地選擇界定相關(guān)市場方法的前提，對于我國《反壟斷法》的適用與執(zhí)行至關(guān)重要，也是解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下各種反壟斷糾紛的基礎(chǔ)。

二、實體相關(guān)市場與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場的差異性

在開放的市場經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)壟斷與競爭相生相克時，具有反壟斷法性質(zhì)的法律在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家應(yīng)運而生。雖然現(xiàn)代反壟斷法的基本目的是限制反競爭行為，但其基礎(chǔ)卻是對“相關(guān)市場”的界定。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)成熟及網(wǎng)絡(luò)用戶達(dá)到一定規(guī)模以后，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)開始繁榮，進(jìn)而形成一種新興的市場類型即網(wǎng)絡(luò)市場。網(wǎng)絡(luò)市場是與實體市場相對應(yīng)的概念，目前國內(nèi)外還沒有對實體市場和網(wǎng)絡(luò)市場的概念進(jìn)行權(quán)威的定義。筆者認(rèn)為，實體市場是指提供實體商品或?qū)嶓w服務(wù)的市場，網(wǎng)絡(luò)市場是指提供虛擬商品或電子服務(wù)的市場。實體相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就實體商品或者實體服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍，網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就虛擬商品或者電子服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。在《反壟斷法》的框架下對兩個相關(guān)市場的差異性進(jìn)行區(qū)分，有助于正確地選擇假定壟斷者測試方法。實體相關(guān)市場與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場的差異性體現(xiàn)為以下幾方面。

第一，是商品屬性的差異。實體相關(guān)市場的產(chǎn)品為實體商品，這類商品由有形物質(zhì)經(jīng)過化學(xué)組合或物理組合形成，具有物理屬性；而網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場的產(chǎn)品為虛擬商品，這類商品由一系列二進(jìn)制數(shù)據(jù)組成，具有無形性。例如，紙質(zhì)圖書屬于實體相關(guān)商品市場的范疇，電子圖書則屬于網(wǎng)絡(luò)相關(guān)商品市場的范疇。

第二，商品成本價格的差異。實體相關(guān)市場的每件商品的成本不僅包含固定成本，還包含可變成本，且其成本價格相對固定；對于消費者而言，每件商品的正常售價都超過零元。而網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場中的每件商品的成本幾乎僅包含前期開發(fā)成本，一旦商品開發(fā)成功，幾乎可以不計成本地復(fù)制與傳輸。如QQ即時通訊軟件，其每時每刻都在被復(fù)制與被應(yīng)用中，它的成本價格隨著用戶數(shù)量的不斷變化而改變。

第三，商品銷售渠道的差異。實體相關(guān)市場的商品可以選擇線上（互聯(lián)網(wǎng)）或線下（實體店）的銷售模式，但網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場的商品一般選擇線上銷售的方式。例如實體相關(guān)市場的圖書，既可以在像新華書店這樣的實體店中銷售，也可以在當(dāng)當(dāng)或亞馬遜這樣的網(wǎng)店中銷售，而即時通訊軟件、郵箱、游戲客戶端等一般通過線上的銷售方式提供相關(guān)服務(wù)。

第四，商品銷售區(qū)域的差異。實體相關(guān)市場的商品無論是選擇線上還是線下的銷售策略，其都會受到運輸成本、貿(mào)易壁壘（國與國之間）等因素的影響，因此其銷售區(qū)域一般在一國之內(nèi)或一定區(qū)域之內(nèi)；而網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場的商品會受到文化傳統(tǒng)、操作習(xí)慣、語言特征、消費者偏好等因素的影響，因此其銷售區(qū)域一般是特定群體的集合或族群的集合。

第五，商品支付方式的差異。實體相關(guān)市場的支付方式不論是現(xiàn)金、轉(zhuǎn)賬或是支票等，都是以一國發(fā)行的法定貨幣為基礎(chǔ)進(jìn)行結(jié)算的，而在網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場中，除了以法定貨幣進(jìn)行結(jié)算外，還可以使用網(wǎng)上貨幣，①網(wǎng)上貨幣是指在網(wǎng)上流行的各種電子貨幣，電子貨幣是將客戶的資金存儲于客戶的某種電子設(shè)備上，其幣值由客戶來購買，或?qū)⒖蛻舻呢泿烹娮踊驍?shù)字化。參見張福德：《電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)市場》，機(jī)械工業(yè)出版社2001年版，第20頁。如Q幣或比特幣等。②比特幣（BitCoin, BTC）是一種開源的、基于網(wǎng)絡(luò)的、點對點的匿名電子貨幣，由中本聰（Satoshi Nakamoto）于2008年設(shè)計開發(fā)，是世界上第一個分布式的匿名數(shù)字貨幣。比特幣的發(fā)行和支付沒有中央控制中心，貨幣轉(zhuǎn)賬是由網(wǎng)絡(luò)節(jié)點進(jìn)行集體管理，交易各方可以隱藏自己的真實身份。參見洪蜀寧：《一種新型貨幣對金融體系的挑戰(zhàn)》，《中國信用卡》2011年第10期。

第六，商品運輸方式的差異。在實體相關(guān)市場中，商品的運輸要考慮運輸成本、運輸方式、運輸時間、運輸風(fēng)險及運輸壁壘等因素；在網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場中，商品的傳輸只考慮網(wǎng)絡(luò)連接區(qū)域、傳輸速度、網(wǎng)絡(luò)安全等因素。

第七，商品利潤構(gòu)成的差異。在實體相關(guān)市場中，商品的利潤一般為商品的收入減去商品的成本；而在網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場中，收費商品的利潤一般為廣告收入和銷售收入減去開發(fā)成本，免費商品的利潤一般為廣告收入減去開發(fā)成本。從以上利潤模式可以看出，實體市場中商品利潤的主要來源是消費者，而網(wǎng)絡(luò)市場中商品利潤的主要來源則為廣告客戶或消費者；在實體市場中，商品本身需要尋找平臺投放廣告，而在網(wǎng)絡(luò)市場中，商品本身可以成為廣告平臺，用戶數(shù)或消費者越多，越能吸引其他企業(yè)在其商品上投放廣告。一般而言，廣告客戶與用戶或消費者數(shù)量呈正相關(guān)關(guān)系。

第八，商品集群市場的差異。集群市場是指“系列非替代、非捆綁的產(chǎn)品所形成的產(chǎn)品相關(guān)線，其形成的市場能夠從有效競爭中同其他產(chǎn)品集團(tuán)相隔離”。③同前注②，李虹書，第179頁。在實體相關(guān)市場中，消費者購買商品群時考慮的是總體價格，不是商品群中某個單品的價格，因此消費者只對其總體價格具有敏感性；而在網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場中，集群商品的基礎(chǔ)服務(wù)一般是免費產(chǎn)品，如QQ系列產(chǎn)品的QQ郵箱、QQ軟件、QQ音樂、QQ游戲、微信等，因此用戶或消費者在選擇商品時考慮的是便利性和客戶粘性。

綜上，實體相關(guān)市場與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場存在著多方面差異，即使它們在某些方面具有若干共性，但界定相關(guān)市場時應(yīng)聚焦其差異性，以利于正確選擇假定壟斷者測試方法。

三、我國《反壟斷法》中假定壟斷者測試的SSNIP方法在界定網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場時的局限性

我國《反壟斷法》主要運用需求替代、①需求替代是根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度。參見《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第二章第五條第一款。供給替代②供給替代是根據(jù)其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、承擔(dān)的風(fēng)險、進(jìn)入目標(biāo)市場的時間等因素，從經(jīng)營者的角度確定不同商品之間的替代程度。參見《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第二章第六條第一款。以及假定壟斷者測試的方法界定相關(guān)市場。③《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第三章第七條：界定相關(guān)市場的方法不是唯一的。在反壟斷執(zhí)法實踐中，根據(jù)實際情況，可能使用不同的方法。界定相關(guān)市場時，可以基于商品的特征、用途、價格等因素進(jìn)行需求替代分析，必要時進(jìn)行供給替代分析。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時，可以按照“假定壟斷者測試”的分析思路（具體見第十條）來界定相關(guān)市場。而《指南》對假定壟斷者測試方法只介紹了SSNIP方法。在各國的理論研究和實踐中，由于需求替代分析和供給替代分析本身的固有缺陷，其早已被假定壟斷者測試方法所取代。雖然實施假定壟斷者測試的方法很多，但SSNIP方法在界定相關(guān)市場方面始終占據(jù)主導(dǎo)地位。SSNIP方法也是粵高院在“奇虎360訴騰訊QQ壟斷糾紛”案中界定相關(guān)市場時所使用的方法，它“最早出現(xiàn)在1982年美國的兼并指南中并逐漸在界定相關(guān)市場方面得到廣泛應(yīng)用”。④?ystein Daljord, Lars S?rgard and ?yvind Thomassen: The SSNIP Test and Market Definition with the Aggregate Diversion Ratio: A Reply to Katz and Shapiro, 4 J. Competition Law & Economics 263(2007).雖然該方法在界定實體相關(guān)市場時具有較大的合理性，但在界定網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場時，其局限性表露無遺，在一定程度上無法適用。

（一）SSNIP方法不適用于差異化商品

SSNIP方法是對所檢驗的所有商品都施加5%至10%的一個提價，以觀察假定壟斷者的利潤水平。在不考慮相關(guān)商品的成本利潤率、成本結(jié)構(gòu)、利潤結(jié)構(gòu)、需求結(jié)構(gòu)等因素時，這種統(tǒng)一的提價測試法在具有相似利潤率的相關(guān)商品市場具有合理性?！霸诖蠖鄶?shù)案例的研究中，我們觀察到在候選市場中對所有的商品都施加對稱的提價。如果在候選市場中所有的商品都是對稱的，例如，當(dāng)所有的商品都具有相同的利潤和需求結(jié)構(gòu)時，那么這個方法就算是一個好的分析辦法?！雹萃献ⅲ?65。但是，當(dāng)所檢驗的商品間利潤率差距較大時，使用SSNIP方法界定相關(guān)市場就會有失偏頗。例如，假定A商品的利潤率是100%，B商品的利潤率是10%。當(dāng)A商品提價10%時，由銷售量減少X而帶來的利潤損失相對較??；當(dāng)B商品提價10%時，由銷售量減少X而帶來的利潤損失則相對較大。因此，如果將A作為初始商品界定相關(guān)市場，該相關(guān)市場就會過窄，如果選擇B商品作為初始商品界定相關(guān)市場，該相關(guān)市場就會過寬。最高院在二審判決中也認(rèn)為：“如果特定市場領(lǐng)域的商品同質(zhì)化特征比較明顯，價格競爭是較為重要的競爭形式，則采取數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法較為可行。但是如果在產(chǎn)品差異化非常明顯且質(zhì)量、服務(wù)、創(chuàng)新、消費者體驗等非價格競爭成為重要競爭形式的領(lǐng)域，采取數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法則存在較大的困難?！雹尥白ⅱ埽罡咴号袥Q書。因此，SSNIP測試只能用于粗略地檢驗單一的相關(guān)市場。⑦Ian M. Dobbs: Defining Markets for Ex Ante Regulation using the Hypothetical Monopoly Test, 13 Int. J. of the Economics of Business 96(2006).一般而言，在實體相關(guān)市場中，具有相似功能的商品差異化較小，使用SSNIP檢驗方法可以合理地界定相關(guān)市場，但是在網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場中，同質(zhì)商品的利潤率等指標(biāo)差距較大，使用SSNIP方法界定的相關(guān)市場可能過寬或過窄。

（二）SSNIP方法不適用于免費商品

“從理論角度分析，SSNIP測試基于假定的需求系統(tǒng)。這個需求系統(tǒng)在理論上覆蓋市場上所有的商品和服務(wù)，且一個既定商品的需求取決于它的自價格彈性，它本身的價格，其他商品的價格和消費者的可支配收入。在這樣的需求系統(tǒng)中，每個商品的需求敏感度可以被自價格彈性所檢驗。一旦檢驗完所有商品的自價格彈性，SSNIP的結(jié)果將只取決于最初商品的自價格彈性?！雹貹ai Huschelrath: Critical Loss Analysis in Market Definition and Merger Control,5 Eur. Competition J. 776-777 （2009）.因此，該檢驗理論以歷史價格為基準(zhǔn)，檢驗結(jié)果取決于最初產(chǎn)品的自價格彈性。該檢驗中的重要的一個步驟為給商品施加一個微幅但顯著且非暫時的提價，這個提價的基礎(chǔ)為歷史價格?！拔⒎@著的提價”本質(zhì)是在原有價格的基礎(chǔ)上對價格進(jìn)行量變，即商品必須存在一定的價格（不為零）。而在網(wǎng)絡(luò)市場中，很多軟件或服務(wù)（電子郵箱、云存儲服務(wù)、微博、微信等）對于消費者來說，其基本模式都是免費，即價格為零。如果在這種網(wǎng)絡(luò)商品中使用SSNIP方法界定相關(guān)商品市場，若在零價格的基礎(chǔ)上稍許漲價，也許只漲0.01元，這種漲價也不是對價格的量變，而是對價格的質(zhì)變。這種對價格的質(zhì)變完全顛覆了SSNIP的理論基礎(chǔ)。這種推理也反應(yīng)在了“奇虎360訴騰訊QQ壟斷糾紛”案中。

最高院認(rèn)為：“當(dāng)特定領(lǐng)域的商品市場均衡價格為零時，運用SSNIP方法尤為困難。在運用SSNIP方法時，通常需要確定適當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)價格，進(jìn)行5%至10%幅度的價格上漲，然后確定需求者的反應(yīng)。在基準(zhǔn)價格為零的情況下，如果進(jìn)行5%至10%幅度的價格增長，增長后其價格仍然為零；如果將價格提升到一個較小的正價格，則相當(dāng)于價格增長幅度的無限增大，意味著商品特性或者經(jīng)營模式發(fā)生較大變化，因而難以進(jìn)行SSNIP測試。”“可見，在免費的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)即時通訊服務(wù)已經(jīng)長期存在并成為通行商業(yè)模式的情況下，用戶具有極高的價格敏感度，改變免費策略轉(zhuǎn)而收取哪怕是較小數(shù)額的費用都可能導(dǎo)致用戶的大量流失。同時，將價格由免費改變?yōu)槭召M也意味著商品特性和經(jīng)營模式的重大變化，即由免費商品轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M商品，由間接盈利模式轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯佑Ｊ?。在這種情況下，如果采取基于價格上漲的假定壟斷者測試，很可能將不具有替代關(guān)系的商品納入相關(guān)市場中，導(dǎo)致相關(guān)市場界定過寬。因此，基于相對價格上漲的假定壟斷者測試并不完全適宜在本案中適用。”②同前注④，最高院判決書。所以，不論是從理論上分析還是從對實踐經(jīng)驗的觀察中，SSNIP方法界定網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場時都會出現(xiàn)一定程度的不適應(yīng)性。

（三）SSNIP方法不適用于以非價格為主要競爭力的商品

SSNIP方法的假設(shè)前提為價格是商品間的主要競爭手段，其核心為檢驗提價后商品的利潤水平，以此判斷假定壟斷者的市場地位。在網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場中，眾所周知，有些商品以價格主要競爭手段，有些商品則以創(chuàng)新、客戶粘性、用戶普及率、點擊率等為主要的競爭力。例如，QQ軟件之所以能稱霸即時通訊市場，不僅因為它的零價格，還因為它的創(chuàng)新性、客戶粘性、用戶普及率等。其實，早有學(xué)者指出，美國“1992年的《橫向兼并指南》因為過分關(guān)注價格的競爭且較少關(guān)注創(chuàng)新而飽受批評。評估機(jī)構(gòu)沒有將足夠的注意力放在商品質(zhì)量、服務(wù)或創(chuàng)新的競爭方面。外界一致認(rèn)同新的《橫向兼并指南》應(yīng)該采取措施來增加非價格競爭的重要性”。③Carl Shapiro: The 2010 Horizontal Merger Guidelines: From Hedgehog to Fox in Forty Years, 77 Antitrust L.J. 83-84 (2010-2011).“評估機(jī)構(gòu)熟知非價格競爭的重要性，尤其是創(chuàng)新競爭在長期爭取消費者利益方面發(fā)揮著重大的作用。美國司法部會例行考察非價格競爭的方方面面，如服務(wù)、產(chǎn)品質(zhì)量和創(chuàng)新。例如在廣播和各種各樣的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和內(nèi)容的案件中，對于消費者而言商品是免費的，所以吸引消費者的競爭完全發(fā)生在非價格的戰(zhàn)場上。”④同上注，84。這樣，以假設(shè)是價格為主要競爭手段的SSNIP方法界定像QQ軟件這樣的網(wǎng)絡(luò)商品相關(guān)市場時，其不適應(yīng)性顯而易見。

（四）SSNIP方法不適用于具有雙邊市場特性的商品

SSNIP方法在界定相關(guān)市場時，只研究提價后單邊消費者市場銷售量減少后對企業(yè)利潤的影響程度。這樣的研究框架雖然符合傳統(tǒng)的實體相關(guān)市場，但無法準(zhǔn)確判斷新興的網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場。因為在網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場中，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)商品具有雙邊消費者，即具有雙邊市場?！敖缍ㄉ唐肥袌龅膹?fù)雜性基于這些市場的雙邊性。雖然有各種各樣的關(guān)于雙邊市場的定義，但它們的共通點為：（1）對于供應(yīng)商的商品或服務(wù)而言，存在兩種不同的消費者群體且這兩個群體對于商品或服務(wù)的存在都至關(guān)重要；（2）在這兩個不同的消費者群體間存在間接的正相關(guān)外向性，即一個消費者群體的消費量可以影響供給另一個消費者群體的商品或服務(wù)的價值?！雹賀enata B. Hesse and Joshua H. Soven: Defining Relevant Product Markets in Electronic Payment Network Antitrust Cases, 73 Antitrust L.J. 714 (2005-2006).以QQ軟件為例，QQ的一方客戶群為將QQ視為即時通訊工具（免費）的軟件消費群體，另一方客戶群為將QQ視為廣告平臺（付費）的平臺消費群體。這兩個群體之間雖沒有直接的聯(lián)系，但是軟件消費群體的數(shù)量與客戶粘性影響著平臺消費群體的需求。QQ軟件從平臺消費群體獲得的收益水平影響著投入到QQ軟件的研發(fā)經(jīng)費，進(jìn)而影響軟件消費群體的用戶體驗。如果使用SSNIP方法界定QQ軟件的相關(guān)市場時只提價免費的QQ軟件而不考慮提價付費的QQ平臺，其檢驗的利潤變化水平并不能真實反映QQ軟件的市場地位。所以，SSNIP方法的單邊市場檢驗并不能全面合理地反映具有雙邊市場特性的商品的利潤水平，因此其也無法科學(xué)地界定出這類相關(guān)市場。

四、完善我國《反壟斷法》的建議

《指南》只規(guī)定了三種方法界定相關(guān)市場，而這些方法在適用于網(wǎng)絡(luò)市場時，界定的相關(guān)市場范圍要么過寬要么過窄，無法實現(xiàn)《反壟斷法》的立法目的。最高院在二審判決中建議使用質(zhì)量下降的假定壟斷者測試法，但該方法的質(zhì)量下降程度較難評估，相關(guān)數(shù)據(jù)難以獲得，只能進(jìn)行定性分析而無法進(jìn)行定量分析。因此采用該方法進(jìn)行壟斷者測試只能依靠測試者的主觀判斷，其結(jié)論主觀性太強(qiáng)。為此，筆者建議在《反壟斷法》及其配套規(guī)定中增加臨界損失法及集群市場法來界定網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場，以彌補(bǔ)既有方法的不足，適應(yīng)不斷變化的新興市場。

（一）臨界損失法

臨界損失法最早由巴里·哈里斯（Barry C. Harris）和約瑟夫·西蒙斯（Joseph J. Simons）于1989年提出，②Barry C. Harris & Joseph J. Simons: Focusing Market Definition: How Much Substitution Is Necessary ?, Research L. & Econ. 12, 207-26 (1989).是假定壟斷者測試的重要實施方法之一及SSNIP方法的衍生品。該方法在美國反壟斷及兼并案的司法實踐中逐漸得到應(yīng)用，并被寫入美國2010年的《橫向兼并指南》。③U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission: Horizontal Merger Guidelines, Issued: August 19, 2010.該指南在“4.1.3 Implementing the Hypothetical Monopolist Test”中指出，當(dāng)可獲得必要的數(shù)據(jù)時，評估機(jī)構(gòu)可以根據(jù)相關(guān)證據(jù)來考慮使用臨界損失分析（critical loss analysis）方法界定相關(guān)市場。“典型的利用臨界損失分析方法界定相關(guān)市場的案件為FTC v. Tenet Health Care Corp., United States v. Mercy Health Services, FTC v. Swedish Match, United States v. SunGardData Systems等?！雹躍ee Gregory J. Werden: The 1982 Merger Guidelines and the Ascent of the Hypothetical Monopolist Paradigm, 71 Antitrust L. J. 267-268(2003).臨界損失法是指“假定壟斷者在對其相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)施加一個微幅但顯著且非暫時的漲價后，能夠?qū)崿F(xiàn)有利可圖所能承受的最大銷售額損失（Werden,G.,1998）。把臨界損失和實際損失相比較，就可以確定某種替代產(chǎn)品（區(qū)域）是否應(yīng)該被納入到相關(guān)市場中，如果假定壟斷者可能的實際損失小于臨界損失，那么漲價就是有利可圖的，應(yīng)該把替代產(chǎn)品（區(qū)域）納入到相關(guān)市場，反之則他們不屬于同一相關(guān)市場（James Langenfeld and Wenqing Li, 2001）”。①參見前注②，李虹書，第118頁。該方法的檢驗?zāi)Ｐ涂梢詰?yīng)用于界定網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場。

1.臨界損失法可以適用于差異化商品

“在差異化商品上實施臨界損失分析時有四種方法：（1）平均價格上漲測試，即對候選市場的所有商品當(dāng)作一個單一的集合，檢驗平均價格變化時這個集合的盈利能力情況；（2）聯(lián)合價格上漲測試，即當(dāng)在候選市場中同時對所有的商品施加一個統(tǒng)一的上漲價格時，檢驗假定壟斷者是否有利可圖；（3）單一價格上漲測試，即在構(gòu)成相關(guān)市場的候選市場中對一種商品提價時，檢驗該商品是否有利可圖；（4）自價格上漲測試，即在構(gòu)成相關(guān)市場的候選市場中對每一種商品都施加同一個價格上漲比例，檢驗每種商品是否有利可圖?！雹贑hristine Meyer, Yijia Wang: A Comprehensive Look at the Critical Loss Analysis in a Differentiated Products Market, 8 J. Comp. L. & Econ. 863 (2012).與SSNIP測試方法的單一性不同，臨界損失法可以根據(jù)相關(guān)商品的特性，從四種方法中挑選一種最能科學(xué)合理地界定相關(guān)市場的模型。

2.臨界損失法可以適用于免費商品

與SSNIP方法注重利潤水平不同，臨界損失法側(cè)重于對比實際損失和臨界損失。免費商品的定價策略本身意味著商家并不想從免費商品的銷售量上賺取利潤，而是意圖借助免費商品的人氣從捆綁商品中賺取利潤。經(jīng)營免費商品本身是在負(fù)債經(jīng)營，即存在經(jīng)營損失，而臨界損失分析恰恰可以以既定的經(jīng)營損失水平為基準(zhǔn)界定臨界損失，再檢驗和對比對免費商品實施SSNIP方法后的實際損失和臨界損失。例如，先根據(jù)QQ軟件之前的損失水平界定臨界損失，再對其實施SSNIP方法。雖然會有一部分消費者轉(zhuǎn)向替代品，但仍然有一些消費者會因各種因素而選擇繼續(xù)消費付費的QQ軟件。然后通過對比實際損失和臨界損失來界定該免費商品的相關(guān)市場。因此，通過檢驗損失水平來界定免費商品的相關(guān)市場比檢驗利潤水平更符合網(wǎng)絡(luò)市場的運行機(jī)理。

3.臨界損失法可以適用于以非價格為主要競爭力的商品

在界定以非價格為主要競爭力的相關(guān)市場時，主要有靜態(tài)差異化產(chǎn)品模型和動態(tài)差異化產(chǎn)品模型兩種方法。靜態(tài)差異化產(chǎn)品模型為“博弈理論家（包括Farrell, Katz, and Shapiro）提出的一個技術(shù)差異化商品的理論。這些理論學(xué)家用需求分析和總體粗略地分析市場層面的真實損失方法來建立公司層面對SSNIP反應(yīng)的效果模型，而不是在臨界損失研究中評估市場層面對SSNIP的反應(yīng)。這個模型引入了靜態(tài)博弈理論，即每個公司依據(jù)競爭對手可能作出的策略來制定自己公司的策略”。③Malcolm B. Coate, Joseph J. Simons: In Defense of Market Definition, 57 Antitrust Bull. 697-698 (2012).根據(jù)這個靜態(tài)差異化產(chǎn)品模型，在對某一產(chǎn)品實施SSNIP后，該公司會估計其他競爭公司可能采取諸如價格、服務(wù)、創(chuàng)新及聯(lián)動等策略，然后根據(jù)預(yù)期來調(diào)整自己公司的戰(zhàn)略部署。這種引入了博弈理論的靜態(tài)分析模型不僅關(guān)注本公司和競爭對手的價格，還聚焦非價格因素對損失的影響，而動態(tài)差異化產(chǎn)品模型“在動態(tài)博弈理論框架下重點考察競爭過程。單一價格的決定變成了商品、價格、促銷和定位的選擇。因此用動態(tài)博弈理論分析公司的歷史策略如何影響現(xiàn)在的商業(yè)前景”。④同上注，704-705。也就是說，該模型引入了動態(tài)博弈理論，通過研究歷史的商業(yè)策略對現(xiàn)行商品損失的影響來評估對現(xiàn)在的商品實施SSNIP方法后，該商品可能出現(xiàn)的損失狀況。靜態(tài)差異化產(chǎn)品模型重視現(xiàn)在公司所采取的商業(yè)策略對商品損失的影響情況，而動態(tài)差異化產(chǎn)品模型重視過去的商業(yè)策略對商品損失的影響情況。不論采取哪種模型實施臨界損失分析，在界定相關(guān)市場時都可以將非價格因素包括在內(nèi)。

4.臨界損失法可以適用于雙邊市場商品

“臨界損失分析可以適用于所謂的雙邊市場或平臺業(yè)務(wù)的存在?！雹偻白ⅱ冢?79。第一種情況是：商品既向廣告客戶收取廣告費賺取利潤，又向消費者收取費用。因虛擬商品中廣告客戶數(shù)與消費者用戶數(shù)呈正相關(guān)關(guān)系，不能把廣告客戶和消費者進(jìn)行割裂以分析臨界損失，所以應(yīng)將漲價的對象定義為廣告客戶和消費者，最大銷售額損失定義為廣告客戶流失數(shù)和消費者流失數(shù)。也就是說，假定壟斷者在對其相關(guān)虛擬商品或電子服務(wù)投放廣告的客戶方和消費者同時施加兩個不同的微幅且非暫時的漲價后，把臨界損失和實際損失相比較，就可以確定某種替代虛擬商品（區(qū)域）是否應(yīng)該被納入網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場，如果假定壟斷者可能的實際損失小于臨界損失，那么漲價就是有利可圖的，應(yīng)該把替代虛擬商品（區(qū)域）納入網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場，反之則它們不屬于同一網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場。第二種情況是：在商品的收入一般是向廣告客戶收取而非其軟件或服務(wù)的用戶時，應(yīng)將漲價的對象定義為廣告客戶，最大銷售額損失定義為廣告客戶流失數(shù)和用戶流失數(shù)。也就是說，假定壟斷者在對其相關(guān)虛擬商品或電子服務(wù)投放廣告的客戶方施加一個微幅且非暫時的漲價后，把臨界損失和實際損失相比較，就可以確定某種替代虛擬商品（區(qū)域）是否應(yīng)該被納入網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場，如果假定壟斷者可能的實際損失小于臨界損失，那么漲價就是有利可圖的，應(yīng)該把替代虛擬商品（區(qū)域）納入到網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場，反之則他們不屬于同一網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場。

經(jīng)過上述分析可知，臨界損失分析的不同方法和模型可以適用于差異化商品、免費商品、以非價格為主要競爭力的商品及具有雙邊市場特性的商品。大部分網(wǎng)絡(luò)商品具有這些特性。因此，在SSNIP方法無法有效適用于網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場時，臨界損失法是一個很好的替代選擇。

（二）集群市場法

網(wǎng)絡(luò)商品一般具有集群商品的性質(zhì)，客戶在選擇網(wǎng)絡(luò)商品時，不僅是選擇單一商品的價格、服務(wù)、創(chuàng)新性等，而且是考慮整個捆綁集群商品的便利性、客戶粘性、用戶友好性等因素。例如QQ軟件，消費者不僅是貪圖QQ即時通訊軟件的免費福利，更圖的是QQ軟件捆綁的多種網(wǎng)絡(luò)商品，如QQ游戲、QQ郵箱、QQ新聞、QQ空間、微信等各種不同種類的服務(wù)。這種捆綁式的集群商品的客戶粘性使客戶不會因為其中一種商品某些性質(zhì)的變更就輕易去尋找替代品。因此在實施臨界損失分析時，如果只將一種單一商品實施SSNIP方法，將無法界定真實的相關(guān)市場。相反，應(yīng)該先界定這些網(wǎng)絡(luò)商品的集群市場，再使用臨界損失法界定這個集群市場的相關(guān)市場。

“自從1956年Wendell Smith的文章廣泛流傳以來，市場細(xì)分被理論界和實務(wù)界認(rèn)為是非常重要的一種市場分析工具。之后，市場細(xì)分逐漸被描述為漸受青睞的集群分析。1983年P(guān)unj and Stewart首次明確提出集群市場的概念。在眾多的集群計算方法中，k-均值分區(qū)方法（K-means partitioning methods，MacQueen 1967）被廣泛應(yīng)用?！雹贔rank J. Carmone Jr., Ali Kara and Sarah Maxwell: HINoV: A New Model to Improve Market Segment Definition by Identifying Noisy Variables, 36 J. Marketing Research, 501(1999).“在司法實踐中，集群市場的界定方法首先應(yīng)用于1963年的United States v. Philadelphia National Bank案件中?！雹跧an Ayres: Rationalizing Antitrust Cluster Markets, 95 Yale L.J. 111 (1985).“集群市場的典型案例發(fā)生于美國1960年代的銀行業(yè)。在那個年代，銀行提供給消費者的相關(guān)服務(wù)主要是捆綁式服務(wù)。在United States v. Philadelphia National Bank的案件中，高級法院認(rèn)為商業(yè)銀行業(yè)提供的集群服務(wù)構(gòu)成一個相關(guān)市場?！雹躂ames A. Keyte: Market Definition and Differentiated Products: the Need for a Workable Standard, 63 Antitrust L.J. 727 (1994-1995).“當(dāng)眾多消費者偏好一站式購物或捆綁的好處，相關(guān)市場應(yīng)該被集群化?！雹軭arry Boadwee: Product Market Definition for Video Programming, 86 Columbia L. R. 1218(1986).“法庭應(yīng)該將交易互補(bǔ)的商品劃入同一集群的市場內(nèi)，因為競爭發(fā)生在有效綁定的群組內(nèi)，而不是單個商品間的競爭。就如同被銷售商捆綁在一起的商品被歸集于一個市場一樣，消費者購買這些捆綁商品的行為也應(yīng)該被歸集于一個市場。交易互補(bǔ)性使集群商品構(gòu)成一個相關(guān)市場。”①同前注④，117?！爱?dāng)消費者通常一起選購一組商品時，這些商品就可以被認(rèn)為具有交易互補(bǔ)性。如果消費者確實經(jīng)常一起選購不同的商品，那么只提供其中一部分商品的公司不可能與提供這組全部商品的公司有效地進(jìn)行競爭。競爭只發(fā)生在提供全組商品或全部這些集群商品的公司之間。在這種情況下，法庭在以反壟斷為目的分析這個市場時應(yīng)該根據(jù)交易互補(bǔ)性原則將這些商品的子市場都劃歸為一個集群，這樣不僅可以辨識提供整個集群商品的公司間的競爭情況，還可以在競爭中排除只提供部分集群商品的公司。只有當(dāng)具有交易互補(bǔ)性商品被劃歸為集群市場時，法庭才能正確辨識真實存在的競爭，否則反之?！雹赥im McCarthy: Refining Product Market Definition in the Antitrust Analysis of Bank Mergers, 46 Duke L. J. 874-876(1997).

雖然在各國立法或司法實踐中還沒有形成一套統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但一般來說，集群市場的界定分為兩個步驟。第一，證明假定壟斷者提供的多元商品或服務(wù)具有交易補(bǔ)償性；第二，將一組商品或服務(wù)作為整體界定為一個集群市場。在網(wǎng)絡(luò)市場中，普遍存在著具有交易互補(bǔ)性的集群市場。這時，如果只將集群市場中的一種商品進(jìn)行相關(guān)市場的界定，將無法反應(yīng)市場真實的競爭情況或壟斷情況，因而應(yīng)將集群市場法與其他方法結(jié)合起來使用，增加相關(guān)市場界定的科學(xué)性和準(zhǔn)確性。

雖然臨界損失法和集群市場法在界定相關(guān)市場時受到不同程度的爭議，其理論也無法解決所有的問題，但可以補(bǔ)充現(xiàn)階段我國《反壟斷法》在界定網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場時理論基礎(chǔ)的不足，促進(jìn)我國司法實踐的多元化。

五、結(jié) 語

“奇虎360訴騰訊QQ壟斷糾紛”案已不僅僅是兩家公司宿怨的升級，其意義更多地體現(xiàn)為提供了修改我國《反壟斷法》的契機(jī)。因網(wǎng)絡(luò)市場與實體市場存在著商品特性的差異、商品價格的差異、商品銷售渠道的差異、商品銷售區(qū)域的差異、商品支付的差異、商品運輸?shù)牟町?、商品利潤?gòu)成的差異和商品集群市場的差異，正確區(qū)分實體相關(guān)市場與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場對于解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下各種反壟斷糾紛至關(guān)重要。而目前《指南》中只介紹了假定壟斷者測試法中的SSNIP方法界定相關(guān)市場，SSNIP方法不能有效科學(xué)地界定差異化商品、免費商品、以非價格為主要競爭力的商品及具有雙邊市場特性的商品的網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場，因此應(yīng)在我國法中增加臨界損失法和集群市場法來完善相關(guān)市場的界定方式，為解決網(wǎng)絡(luò)反壟斷糾紛提供新的解決方案。

（責(zé)任編輯：聞 海）

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A

1005-9512（2015）03-0089-11

丁春燕，武漢大學(xué)法學(xué)院和澳大利亞麥考瑞大學(xué)商務(wù)與經(jīng)濟(jì)學(xué)院聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生。