徐科雷（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

罰款與罰金在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任體系中的辨析與整合

徐科雷
（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

罰款與罰金本質(zhì)無異。兩者在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任中并存并漸次適用的安排實(shí)際是對(duì)“民事—行政—刑事”這一責(zé)任模式的簡單套用?；谥t抑原則，二元追訴體制中罰款取代罰金具有合理性。然而由于“以罰代刑”問題突出，罰款取代罰金無法在現(xiàn)實(shí)中予以推行。行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制中，基于治理以罰代刑的目的，盡量壓縮罰款而由法院處以罰金的做法僅僅是權(quán)宜之計(jì)，一旦對(duì)于行政權(quán)的約束機(jī)制得以建立，行政罰款取代罰金便具備了理論與現(xiàn)實(shí)上的充分條件，這也是經(jīng)濟(jì)法理論邏輯的最終體現(xiàn)。

罰款；罰金；經(jīng)濟(jì)法責(zé)任

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論一般認(rèn)為，綜合責(zé)任包括了民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任的形式，①參見漆多?。骸督?jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第194頁；楊紫煊：《國家協(xié)調(diào)論》，北京大學(xué)出版社2009年版，第408-410頁。因此，罰款與罰金并無適用選擇問題，《行政處罰法》規(guī)定的罰款抵扣罰金似乎也證明了這一點(diǎn)。而另有研究者卻對(duì)刑法盲目照搬國外罰金刑、擴(kuò)大罰金刑的適用范圍的做法提出了質(zhì)疑，②1979年刑法八大類罪中，有三大類規(guī)定了罰金刑，約占37%；法定刑中規(guī)定罰金刑的罪名有24個(gè)，約占全部132個(gè)罪名的18%；1997年刑法中，這兩項(xiàng)指數(shù)分別提高至70%和44% 。參見王斌：《完善罰金刑制度的對(duì)策》，《法學(xué)》2000年第10期；李凱：《中外罰金制度比較研究》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》2006年第11期。甚至還有學(xué)者認(rèn)為不是罰金刑多和少的問題，而應(yīng)該是有和無的問題，“在當(dāng)前國情下刑罰應(yīng)該限制于以自由刑為主的刑罰體系而不應(yīng)擴(kuò)大到罰金刑；凡以財(cái)產(chǎn)方式能夠有效承擔(dān)的法律責(zé)任，則應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)劃歸行政或民事責(zé)任范疇”。③參見馮亞東：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)——兼談罰金刑在中國現(xiàn)階段之適用》，《中國社會(huì)科學(xué)》2006年第5期；王斌：《完善罰金刑制度的對(duì)策》，《法學(xué)》2000年第10期；季金華：《20世紀(jì)罰金刑的興盛機(jī)理與制度化發(fā)展趨勢(shì)》，《南京師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第6期。在主張此種觀點(diǎn)者看來，罰金不屬于刑事責(zé)任，因此，在罰款與罰金的取舍上應(yīng)當(dāng)是罰款取代罰金。然而，近年出臺(tái)的《中辦中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院法制辦等部門〈關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見〉的通知》（以下簡稱：《通知》）卻持與罰款取代罰金的觀點(diǎn)完全相反的立場，其認(rèn)為：“未作出行政處罰決定的，原則上應(yīng)當(dāng)在公安機(jī)關(guān)決定不予立案或者撤銷案件、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪判決或者免于刑事處罰后，再?zèng)Q定是否給予行政處罰?！薄锻ㄖ返挠^點(diǎn)是清楚的，即同時(shí)涉及罰款與罰金時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)是罰金優(yōu)先適用。從以上觀點(diǎn)可以看出，在案件同時(shí)涉及罰款與罰金兩種責(zé)任時(shí)，究竟是平行適用還是優(yōu)先適用，是罰款優(yōu)先還是罰金優(yōu)先，理論研究與現(xiàn)實(shí)規(guī)范在觀點(diǎn)上存有明顯差異，需要進(jìn)一步厘清。罰款與罰金同屬公法上的責(zé)任形式，然而對(duì)于兩者之間的關(guān)系處理，行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、刑法學(xué)等雖都有涉及，但不盡統(tǒng)一。本文擬從經(jīng)濟(jì)法學(xué)角度對(duì)相關(guān)理論和立法進(jìn)行梳理，明確罰款與罰金的應(yīng)然關(guān)系，并希望對(duì)實(shí)踐有所裨益。

一、罰款與罰金之辨析

（一）程序上的考量——罰款與罰金的適用程序

罰款與罰金的差別首先在直觀上表現(xiàn)為適用程序的差異，如果作為行政責(zé)任，則是以行政處罰程序作出，而作為刑事責(zé)任，則是以司法程序作出。前者具有效率上的優(yōu)勢(shì)，而作為后者要經(jīng)過行政機(jī)關(guān)調(diào)查取證、移送公安機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)再移送檢察機(jī)關(guān)、審查起訴、一審、二審這一系列刑事訴訟程序。當(dāng)然，刑事責(zé)任也有其自身優(yōu)勢(shì)，即凸顯出公平與正義的價(jià)值：盡管在“無罪（錯(cuò)）推定”這一點(diǎn)上，行政法和刑法理念相同，但是在程序以及證據(jù)的把握上，刑事訴訟的要求無疑是最為嚴(yán)格的。作為終局性的司法審查，雖然在快速靈活上不如行政程序，但是這也是“終局性”的慎重態(tài)度所決定的。可以說，經(jīng)濟(jì)法上的財(cái)產(chǎn)責(zé)任（公法）作為罰款對(duì)待還是作為罰金對(duì)待，體現(xiàn)了效率和公平的不同價(jià)值取向。但是，這種差異并不是本質(zhì)上的，而由罰款（罰金）所適用程序的不同所造成，“公平”和“效率”的不同價(jià)值側(cè)重是行政程序和司法程序本身所固有的。

（二）實(shí)體上的考量——罰款與罰金的實(shí)質(zhì)功能

既然程序上的差異不能作為根本不同，便需要對(duì)罰金與罰款的實(shí)質(zhì)功能進(jìn)一步考察，假如罰金與罰款的確在基本功能上一致，便無專屬于某一特定“陣營”的必要。

“罰金是強(qiáng)制犯罪人向國家交納一定數(shù)額金錢的刑罰方法”，④陳明華主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第295頁。有學(xué)者認(rèn)為其具有“懲罰、剝奪、威懾、鑒別、安撫、鼓勵(lì)、感化和補(bǔ)償”八種功能。⑤楊長林：《罰金刑功能論》，《湖南人文科技學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。罰金刑的功能是刑罰功能的下位概念，只有區(qū)別于刑罰所具有的一般功能的，才是罰金自身所特有的。因此，罰金所特有的功能，一是通過金錢的懲罰性剝奪，在客觀上可以消除或限制再犯能力；二是以罰金歸入國庫，增加國家財(cái)政收入，在事實(shí)上產(chǎn)生對(duì)國家或社會(huì)的補(bǔ)償效果。罰款是指“行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織強(qiáng)制違法者承擔(dān)一定的金錢給予義務(wù)，要求違法者在指定期限內(nèi)交納一定數(shù)量貨幣的刑罰處罰”。⑥關(guān)保英主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第355頁。其作用在于“通過處罰使當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)上受到損失，引起切膚之痛，警示其今后的行為”。⑦關(guān)保英主編：《行政處罰法新論》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第156頁。上述罰金與罰款功能表述盡管大致相同，但還是存在細(xì)微差異，即罰金側(cè)重于限制、剝奪被告人的再犯能力，而罰款是著重給予懲罰，引起警示。筆者認(rèn)為，導(dǎo)致這種功能上的不同只不過是數(shù)額上的差異，現(xiàn)實(shí)中也存在因罰金數(shù)額較小根本不能起到限制再犯能力的情形，例如，“對(duì)于聲稱擁有300 億美元現(xiàn)金儲(chǔ)備的微軟公司來說，支付歐委會(huì)提出的4.97 億歐元罰款應(yīng)當(dāng)不成問題”；⑧李力：《歐盟與微軟對(duì)簿公堂》，《光明日?qǐng)?bào)》2006年4月29 日。對(duì)于實(shí)力雄厚的房地產(chǎn)開發(fā)商來說，現(xiàn)有罰款數(shù)額也很難起到違法阻嚇作用。①參見葉祝頤：《罰款五千未擊中開發(fā)商命門》，《廣州日?qǐng)?bào)》2010年1月21日；李建平：《瘋狂高爾夫：低額罰款難敵百億天價(jià)收入》，《法制日?qǐng)?bào)》2007年1月19日。況且，罰款數(shù)額的設(shè)定可以改變，數(shù)量的差異并不能作為改變兩者性質(zhì)的根本依據(jù)。即便存在這種數(shù)量上的差異，如同罰金刑的恥辱效應(yīng)一樣，這在很大程度上是立法者定位的不同所造成的。因此，罰款和罰金在本質(zhì)并無不同，其根本原因就在于他們都是一種金錢責(zé)任，即利用當(dāng)事人對(duì)利害關(guān)系最為簡便的衡量方式，通過強(qiáng)制引起超過損害賠償額度的金錢變動(dòng)達(dá)到調(diào)整行為的目的。罰款與罰金一樣，都可以影響、限制乃至消除行為人再犯、再為行為（罰金刑所謂的限制，究竟數(shù)額多少才算限制本身就很難清晰既定）。因此，罰款和罰金同樣作為公法上的責(zé)任在實(shí)質(zhì)功能上是一致的。凱爾森就認(rèn)為：“雖然民事制裁總是對(duì)某些經(jīng)濟(jì)所有物的剝奪，但作為一種刑事制裁的罰金，也是這種性質(zhì)?！雹趨⒁奫奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第54頁、第118頁。凱爾森認(rèn)為罰金與民事上的“制裁”性質(zhì)相同，那么罰金與同為公法上的罰款就更具備性質(zhì)同一的理由。

二、罰款優(yōu)先適用的理論支撐及其弊端

既然罰款和罰金在程序上的差異不是本質(zhì)區(qū)別，在功能上也無實(shí)質(zhì)不同，那么在理論上行政罰款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

（一）基于刑罰的謙抑

刑事責(zé)任是所有法律責(zé)任中最為嚴(yán)厲的一種，“給行為人所帶來的不利影響或后果遠(yuǎn)比其他法律責(zé)任嚴(yán)重”，③張明楷：《論刑事責(zé)任》，《中國社會(huì)科學(xué)》1993年第2期。因此刑事責(zé)任的設(shè)置和使用應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎和節(jié)制，由此而體現(xiàn)刑罰的謙抑性?！靶谭ǖ闹t抑性主要表現(xiàn)在對(duì)刑罰的節(jié)制運(yùn)用上，這又有兩種情形，其一是在民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等責(zé)任形式中，刑事責(zé)任具有最后性，在有可能以侵權(quán)責(zé)任、行政處罰等來代替刑罰時(shí)，就不能輕易動(dòng)用刑法或刑罰?！涠窃谛淌抡咭惑w化的主張之下，積極尋求刑罰的替代措施?！绻锌赡芤愿鞣N刑罰替代措施來代替刑罰并取得更好預(yù)防犯罪效果，那便不必直接運(yùn)用刑罰了”。④葉傳星：《論設(shè)定法律責(zé)任的一般原則》，《法律科學(xué)》1999年第2期。既然罰款和罰金同作為公法上的財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式，功能上是一致的，無論是歸屬于刑事責(zé)任還是行政責(zé)任都不會(huì)對(duì)責(zé)任功能的發(fā)揮產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，那么立法者從謙抑的理念出發(fā)，就應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地將其歸入“行政責(zé)任”序列——只要能實(shí)現(xiàn)同樣的目的，就無需表現(xiàn)更為嚴(yán)厲的刑事責(zé)任。而從當(dāng)事人的角度來看，在行政責(zé)任與刑事責(zé)任模棱兩可之時(shí)，一定只能要求其承擔(dān)行政責(zé)任，因?yàn)閷?duì)于刑事責(zé)任，可有可無就意味著應(yīng)當(dāng)無。

（二）基于對(duì)罰金刑的質(zhì)疑

本文開篇引用的對(duì)罰金刑的質(zhì)疑觀點(diǎn)主要有兩點(diǎn)理由。一是國外廣泛適用罰金刑是基于犯罪、違法一元化體制，而我國是違法與犯罪二元分立，如果把大量的治安處罰等行政處罰計(jì)算內(nèi)在，我國罰金刑的使用幾率也不低。二是基于刑罰的謙抑性，像罰金刑這樣可以通過行政罰款來實(shí)施的就不應(yīng)當(dāng)置于刑罰之列。刑罰的謙抑不再贅言，而上述第一點(diǎn)理由同樣不無道理。在一元追訴體制下，英美法日等國行政處罰以法院裁斷為主，行政機(jī)關(guān)不具獨(dú)立的罰款權(quán)；⑤參見劉烈：《國外行政處罰立法狀況》，《行政法學(xué)研究》1994年第1期。而從我國國情看，違法與犯罪實(shí)行二元分立，因此國外注重罰金的做法就不具有普適性。并且，事實(shí)上罰款已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)法最主要的責(zé)任形式，“在所有的法律責(zé)任形式中，罰款這一形式所占的比重最大，大多數(shù)法律文件中的罰款責(zé)任條款占整個(gè)法律責(zé)任條款的比例都在50%左右”。①鄭鵬程：《經(jīng)濟(jì)法責(zé)任特征新論》，載《第十七屆全國經(jīng)濟(jì)法理論研討論會(huì)議論文集（上）》，第85頁。因此，在我國已經(jīng)大量使用行政罰款的情況下，還要照搬國外一元追訴體制下只能適用罰金的做法，在理論邏輯上顯然存在問題，而經(jīng)濟(jì)法對(duì)行政權(quán)的倚重又無疑使這一問題更為凸顯。

罰款與罰金本質(zhì)上無異，因而理論上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用罰款，然而現(xiàn)實(shí)情況確是“以罰代刑”現(xiàn)象突出。以當(dāng)下社會(huì)關(guān)注食品安全執(zhí)法領(lǐng)域?yàn)槔安糠止芾砼c執(zhí)法部門需要以罰款等自養(yǎng)，從而在管理與執(zhí)法時(shí)嚴(yán)重依賴罰款而輕視其他懲罰手段”。②劉鵬：《食品安全執(zhí)法部門豈能患上“企業(yè)依賴癥”，》《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2011年4月21日，第A08版。從破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪案件來看，存在實(shí)際發(fā)生多、查處少，行政處理多、移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任少，查處一般犯罪分子多、追究幕后操縱主犯少，判緩刑多、判實(shí)刑少的“四多四少”現(xiàn)象。③徐燕平：《行政執(zhí)法與刑事司法相銜接工作機(jī)制研究——兼談檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的監(jiān)督》，《犯罪研究》2005年第2期。因此，罰款取代罰金雖然理論上成立，但是在實(shí)踐中卻面臨困境。

三、罰金優(yōu)先適用的弊端

“以罰代刑”是推行罰款優(yōu)先所必須解決的問題。《通知》提出的罰金優(yōu)先有其現(xiàn)實(shí)合理性，然而除了理論上的缺陷之外，這一做法也并非毫無問題。

（一）效率問題

“經(jīng)濟(jì)法自其產(chǎn)生之日起，就一直以追求效率而兼顧公平為己任，效率是經(jīng)濟(jì)法追求的最主要價(jià)值”，④李昌麒、應(yīng)飛虎：《論經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性——基于對(duì)市場失靈最佳克服的視角》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2001年第6期。在理論層面，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任所要求的效率根植于經(jīng)濟(jì)法的根本任務(wù)，即對(duì)于市場經(jīng)濟(jì)干預(yù)的需要。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)瞬息萬變，作為對(duì)其進(jìn)行干預(yù)的措施，必須與之相適應(yīng)，如果責(zé)任手段左顧右盼，徘徊不前，則可能違法行為對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)利益的損害早已發(fā)生甚至后果無法挽回（對(duì)于證券市場的監(jiān)管就是明證）。

而從現(xiàn)實(shí)情況來看，經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域中行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在案件受刑事追究之前主動(dòng)作為的，不乏其例。如我國臺(tái)灣地區(qū)“公平交易法”對(duì)于所涉違法行為的刑事處理遵循的是“先行政后刑事”的原則，即違法者接受行政處罰后仍不改正的，才可能接受刑事處罰。⑤我國臺(tái)灣地區(qū)“公平交易法”第35條規(guī)定，違反第十條、第十四條、第二十條第一項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)“中央”“主管機(jī)關(guān)”依第四十一條規(guī)定限期命其停止、改正其行為或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未采取必要更正措施，或停止后再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺(tái)幣一億元以下罰金。我國《刑法修正案（七）》對(duì)逃稅罪的處理也類似，即對(duì)逃稅罪的初犯補(bǔ)繳稅款和滯納金額，由稅務(wù)機(jī)關(guān)給予“行政處罰”后，不追究刑事責(zé)任。因此，行政罰款在刑事程序完畢之前概不作出，有違效率，機(jī)械堅(jiān)持“刑事先理”不盡合理。又如，美國證券法實(shí)施中，“聯(lián)邦交易委員會(huì)的程序和司法部的程序并行不悖，也就是說，聯(lián)邦交易委員會(huì)的程序在展開行政性程序（或由聯(lián)邦交易委員會(huì)向法院提起民事訴訟程序）時(shí)，司法部同時(shí)在聯(lián)邦法院進(jìn)行刑事訴訟”。⑥高如星、王敏祥：《美國證券法》，法律出版社2000年版，第356-357頁?？梢?，罰金取代罰款在效率上是一大弊端。

（二）罰款（罰金）的使用問題

從現(xiàn)行法來看，我國《行政處罰法》第53 條規(guī)定：“罰款、沒收違法所得或者沒收非法財(cái)物拍賣的款項(xiàng)，必須全部上繳國庫，任何行政機(jī)關(guān)或者個(gè)人不得以任何形式截留、私分或者變相私分；財(cái)政部門不得以任何形式向做出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)返還罰款、沒收的違法所得或者返還沒收非法財(cái)物的拍賣款項(xiàng)?！睋?jù)此，罰款用于上繳國庫，用做國庫支出。關(guān)于罰金，我國《刑法》第五十三條規(guī)定了人民法院可以作為罰金的執(zhí)行主體，“人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳”，而人民法院將罰金執(zhí)行到位后上交何處，作何用途，刑法法條未有交待。全國人大法工委主編的《中華人民共和國刑法釋義》在解釋該條規(guī)定的“追繳”時(shí)認(rèn)為：“所謂‘追繳’，是指人民法院對(duì)沒有繳納或者沒有全部繳納罰金的被執(zhí)行人，在發(fā)現(xiàn)其有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)時(shí)，予以追回上繳國庫。”①全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)主編：《中華人民共和國刑法釋義》（第4版），法律出版社2009年版，第51頁。據(jù)此，可以認(rèn)為罰金的去向最后也是國庫，當(dāng)與罰款的用途無異。

以經(jīng)濟(jì)法的眼光來看，不應(yīng)局限于目前的事實(shí)層面。經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整“個(gè)人與社會(huì)之法”，②參見韓志紅、趙梅：《論“社會(huì)”應(yīng)被視為法律關(guān)系的新型擬制主體》，《天津師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007第1期；劉水林：《經(jīng)濟(jì)法責(zé)任體系的二元結(jié)構(gòu)及二重性》，《政法論壇》2005年第3期。行政機(jī)關(guān)是社會(huì)的法定代表（但不是唯一代表），如果經(jīng)濟(jì)法上的財(cái)產(chǎn)責(zé)任（公法）采用罰款的形式，③參見上注，韓志紅、趙梅文。則是由行政機(jī)關(guān)征收，其作為社會(huì)的代表，應(yīng)最后歸社會(huì)所有。如果采用罰金的做法，則征收機(jī)關(guān)為法院，只能歸國庫所有。之所以要強(qiáng)調(diào)名義上的不同，是關(guān)系到罰金合理使用的可能選擇。以下筆者擬以案例進(jìn)一步說明這一問題。

案例一：2011年8月3日，汪建中以操縱證券市場罪被判處有期徒刑7年，罰金1.25億余元（已被中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行并上繳國庫的罰款人民幣54626119.99元予以折抵），但是“有關(guān)股民向法院提請(qǐng)的民事賠償則一直沒有進(jìn)展”。④陳顯燦、王保國：《汪建中“巨款罰沒案”的意義考量》，《民主與法制時(shí)報(bào)》2009年12月7日第B04版。

案例二：“美國電信業(yè)巨頭世界通信公司（WorldCom）25 日晚承認(rèn)，該公司在2001 年和今年第一季度將38 億美元的經(jīng)營開支記到了資本開支賬戶上，從而使同期的經(jīng)營業(yè)績從巨額虧損變成了贏利15 億美元。”⑤王令：《美公司會(huì)計(jì)作假“登峰造極”》，《證券時(shí)報(bào)》2002年6月28日。美國證券證券交易委員會(huì)（SEC）最初欲對(duì)其處以11.5億元的罰款（其中5億美元為現(xiàn)金），在其隨后SEC與其達(dá)成的和解協(xié)議（settlement）中，罰金改為7.5億美元（其中5億美元為現(xiàn)金），依據(jù)《薩班斯·奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act），該款項(xiàng)將用于對(duì)公司持股者的賠償，并且世界通訊公司必須于破產(chǎn)債權(quán)人受償之前履行該處罰決定規(guī)定的支付義務(wù)。美國聯(lián)邦區(qū)法院（US District Court）批準(zhǔn)（approve）了這一和解協(xié)議。⑥Chris Nolter，WorldCom's SEC penalty approved, Daily Deal/The Dea, August 7, 2003 Thursday。

在上述案例中，同樣是因?yàn)檫`法行為導(dǎo)致廣大投資人利益受損，對(duì)于罰沒資金的使用卻大相徑庭。眾多的證券投資人可以認(rèn)為構(gòu)成了社會(huì)，因?yàn)椤敖?jīng)營者、上市公司屬于個(gè)體，廣大消費(fèi)者和投資者都屬于社會(huì)群體，可以是不特定的人，而且數(shù)量極為廣泛。因此社會(huì)群體可以說就是社會(huì)”。⑦韓志紅：《關(guān)于經(jīng)濟(jì)法中以“新型責(zé)任”彌補(bǔ)“行政責(zé)任”缺陷的思考》，《法商研究》2003年第2期。在案例一中，經(jīng)濟(jì)秩序無疑在一定程度上得到了維護(hù)，但恐怕還不能說社會(huì)利益也得到了很好的維護(hù)。在案例二中，執(zhí)法者把罰款用作賠償款，直接支付給受害人。顯然，后者的做法更為合理，特別是在經(jīng)濟(jì)法理論的視野下，更符合其一貫倡導(dǎo)的“社會(huì)本位”理念。

因此，在資金使用問題上，罰金的缺陷恰恰是罰款可能加以彌補(bǔ)的，行政機(jī)關(guān)可以作為社會(huì)的代表者，把罰款作為賠償金，給予社會(huì)利益更為全面充分的救濟(jì)和維護(hù)。但是如果該責(zé)任形式為罰金，由法院來代表社會(huì)，卻在理論上缺乏合理性。因?yàn)榉ㄔ捍淼氖且?guī)則，是把公平正義理念轉(zhuǎn)化為個(gè)案解決方案的專門機(jī)關(guān)，需要的是超脫和中立。盡管在案例二中，和解協(xié)議中的罰款由法院予以批準(zhǔn)，但這是對(duì)行政行為司法審查的表現(xiàn)，該款項(xiàng)本質(zhì)上是依據(jù)行政程序產(chǎn)生的罰款而不是刑事訴訟中的罰金。

在案例一中，其不合理之處還在于，行政機(jī)關(guān)雖然進(jìn)行了罰款，但行政機(jī)關(guān)僅僅顧及了市場秩序這一國家層面的利益目的，而沒有如案例二那樣充分考慮社會(huì)層面的利益補(bǔ)償。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)行使罰款權(quán)的前提是基于權(quán)力行使者代表社會(huì)而非國家，將這一前提貫徹到底的必然結(jié)果就是用罰款彌補(bǔ)社會(huì)利益的損失。如果要在我國使法院直接判決將罰金給受害人，也并非不存在理論上的可能途徑，在案例一中，可以由某個(gè)受害人或者特定機(jī)關(guān)提起公益訴訟，此時(shí)法院無論是判決罰款還是罰金、無論是有關(guān)款項(xiàng)直接支付給受害人還是先由法院收取，都沒有本質(zhì)區(qū)別。因?yàn)樵诠嬖V訟的情形中，是罰款還是罰金的爭論顯得沒有意義，責(zé)任人都是向訴訟的另一方即社會(huì)利益代表者承擔(dān)責(zé)任。

四、結(jié) 語

通常認(rèn)為的罰款和罰金在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任體系中并存并漸次適用的安排實(shí)際是對(duì)“民事—行政—刑事”這一責(zé)任模式簡單套用。民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任是一般認(rèn)為的三大法律責(zé)任，總體上來看對(duì)任何違法行為的調(diào)整都是這三大法律責(zé)任的具體排列組合，寬泛的“民事—行政—刑事責(zé)任”的提法對(duì)任何違法行為都是適用的。

由于罰金本質(zhì)上與罰款無異，同時(shí)，基于謙抑原則，罰金應(yīng)當(dāng)由罰款取代的觀點(diǎn)理論上完全成立，特別是在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，行政職能在二元追訴體制中更為凸顯，這也為罰款取代罰金進(jìn)一步提供了理論支撐。然而，考慮到行政權(quán)在我國當(dāng)下過于強(qiáng)大，“以罰代刑”問題突出，罰款取代罰金無法在現(xiàn)實(shí)中予以推行。行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制中，基于治理“以罰代刑”的目的，盡量壓縮罰款而交由法院處以罰金，出發(fā)點(diǎn)是考慮到盡管法院仍然可能犯錯(cuò)，但是相較于行政機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)出錯(cuò)的概率要低一些。因此罰金優(yōu)先于罰款適用有其合理性，然而在解決執(zhí)法過程中的效率問題以及罰沒資金的使用效果問題時(shí)，罰金優(yōu)先于罰款的觀點(diǎn)力不從心。正因此點(diǎn)，行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制中關(guān)于罰款與罰金的安排，可以說是針對(duì)現(xiàn)狀的應(yīng)急之策，因?yàn)樾姓?zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制本身就是“在沒有立法確認(rèn)檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政處罰的法律監(jiān)督權(quán)的前提下所采取的權(quán)宜之計(jì)”。①謝鵬程：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的性質(zhì)》，《檢察日?qǐng)?bào)》2011年6月30日，第3版。而一旦對(duì)于行政權(quán)的約束機(jī)制得以建立，行政罰款取代罰金便具備了理論與現(xiàn)實(shí)上的充分條件，而這也是經(jīng)濟(jì)法理論邏輯的最終體現(xiàn)。

（責(zé)任編輯：聞 海）

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1005-9512（2015）03-0131-06

徐科雷，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。