陳金林（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

刑法意義上的“人”的起點(diǎn)*
——多維度的綜合分析

陳金林
（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

生物—醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的最新研究結(jié)論已經(jīng)消解了“部分露出說”、“分娩開始說”、“獨(dú)立呼吸說”、“發(fā)聲說”、“斷帶說”的事實(shí)根基，但這并不必然導(dǎo)致刑法意義上的“人”的起點(diǎn)被提前至“受精”或“著床”的時(shí)點(diǎn)。當(dāng)今社會(huì)，由于孕育的成本不斷上升，早期生命面臨的風(fēng)險(xiǎn)與侵害日趨普遍化，通過刑法保護(hù)家庭生育利益的期望也就愈加迫切，但因此承認(rèn)早期生命為刑法意義上的“人”，將嚴(yán)重侵犯孕婦的利益，只有在與孕婦基本權(quán)利不相沖突的前提下，才可以盡可能早地以“禁止殺人”的方式保護(hù)早期生命。鼓勵(lì)生育或控制人口的目的，都應(yīng)當(dāng)通過社會(huì)政策層面的手段實(shí)現(xiàn)，但為了給孕婦同意前提下的計(jì)劃生育留下空間，不宜將“人”的起點(diǎn)過度前移。道德倫理對生命的尊重，只能夠影響刑法是否設(shè)置關(guān)于保護(hù)道德倫理情感的犯罪，對于刑法意義上的“人”的起點(diǎn)則無決定性意義。

生物-醫(yī)學(xué)；生育利益；人口政策；道德倫理；全部露出說；獨(dú)立存活的可能性

一、問題的提出

有關(guān)刑法意義上的“人”的起點(diǎn)這一問題，刑法學(xué)上已經(jīng)形成了相當(dāng)穩(wěn)固的通說，似乎沒有過多著墨的必要。但近些年來國內(nèi)外涌現(xiàn)的一系列案例，足以動(dòng)搖已經(jīng)“塵封”多年的教義學(xué)格局，使人們對刑法中的“人”的起點(diǎn)進(jìn)行反思。

案例I：江蘇一對雙獨(dú)年輕夫妻不幸因車禍身亡，他們生前曾在南京鼓樓醫(yī)院做試管嬰兒，并留下4枚冷凍胚胎。①參見佚名：《中國首例冷凍胚胎繼承權(quán)案二審大逆轉(zhuǎn)：兩對老人共同監(jiān)管子女遺留胚胎》，《京華時(shí)報(bào)》2014年9月19日，第A18版。如果醫(yī)院故意滅活冷凍的胚胎，或者過失導(dǎo)致冷凍胚胎喪失活性，刑法是否有介入的空間？該如何介入？

案例II：妻子懷孕4個(gè)月時(shí)，丈夫遇事故身亡，其生前所購保險(xiǎn)能賠償400萬，婆婆向兒媳承諾，只要兒媳生下孩子，則全部保險(xiǎn)賠償都?xì)w她所有。②參見佚名：《丈夫意外去世 公婆愿拿賠償換孫子：妻子糾結(jié)是否生下遺腹子》，《楚天金報(bào)》2014年6月7日，第A12版。如果第三人故意或過失導(dǎo)致該遺腹子死亡，但并未傷及兒媳，刑法當(dāng)如何回應(yīng)？如果兒媳自愿選擇墮胎，或者兒媳因?yàn)樯砘技膊〔灰死^續(xù)妊娠而選擇墮胎，婆婆是否有權(quán)加以阻止？其根據(jù)是什么？

案例III，即愛爾蘭根案（Erlanger Fall）③Vgl. AG Hersbruck, in: NJW 1992, 3245.：一孕婦因一起車禍嚴(yán)重受傷，腹內(nèi)有一受孕十五周左右的胎兒。孕婦在被送往醫(yī)院后，很快被確診為腦死亡，但身體仍能在外部設(shè)備的支撐下存活。胎兒并未在車禍中受到損害。醫(yī)生有無義務(wù)維持孕婦機(jī)體的存活以保護(hù)其體內(nèi)的胎兒？其根據(jù)是什么？

案例IV：陜西安康已經(jīng)懷孕7個(gè)月的孕婦馮建梅，因未辦理二孩生育證且未能繳納保證金，被強(qiáng)制接受終止妊娠手術(shù)。④參見佚名：《陜西安康通報(bào)“大月份引產(chǎn)”調(diào)查結(jié)果和處理決定：縣計(jì)生局長被撤職》，《海峽都市報(bào)》2012年6月27日，第N05版。計(jì)生部門能否出于人口政策的考慮強(qiáng)制終止妊娠？如果能，其正當(dāng)化根據(jù)是什么？如果不能，人口政策的目的如何實(shí)現(xiàn)？

案例V：R先生已經(jīng)做了三年的透析，經(jīng)受著巨大的痛苦，他可以接受器官移植，但由于組織類型少見，很難找到合適的腎臟來源。R先生的妻子向醫(yī)生提出了一種解決方案：自己先懷上丈夫的孩子，五六個(gè)月過后進(jìn)行人工流產(chǎn)，再將胎兒的腎臟移植給丈夫。⑤引自何倫、施衛(wèi)星：《生命的困惑：臨床生命倫理學(xué)導(dǎo)論》，東南大學(xué)出版社2004年版，第113頁。這種行為能否被允許？其根據(jù)是什么？

前述案例交織著家庭、孕婦、國家、社會(huì)等多方面的利益，也涉及生物醫(yī)學(xué)、家庭關(guān)系、人口政策、道德倫理等多種觀察視角。不同甚至相互沖突的利益訴求，多種可能的觀察視角，造成了確定刑法中的“人”的起點(diǎn)的復(fù)雜性。走出這種困境的出路在于，分別從不同的角度切入這一問題，全面分析各方面訴求，并在復(fù)雜的沖突關(guān)系之中尋找一種協(xié)調(diào)各種利益的方案。

二、自然科學(xué)的視角：規(guī)范與事實(shí)之間

生物—醫(yī)學(xué)的發(fā)展不斷深化著我們對人類生命發(fā)展歷程的認(rèn)識，這些認(rèn)識究竟應(yīng)當(dāng)在何種程度上影響刑法意義上的“人”的概念？在處理這一問題時(shí)，既要防止規(guī)范結(jié)論與客觀世界脫節(jié)，又要防止經(jīng)驗(yàn)事實(shí)對規(guī)范領(lǐng)域的“殖民”。

（一）完全脫離事實(shí)的規(guī)范

法學(xué)不能完全脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，刑法學(xué)意義上的“人”的觀念，也離不開自然科學(xué)的根基。在有關(guān)刑法意義上的“人”的起點(diǎn)這一問題上，有很多居于通說地位的結(jié)論完全沒有自然科學(xué)的依據(jù)，或者還建立在早已過時(shí)的事實(shí)根基之上，這樣的理論無疑是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

1.“部分露出說”與被獨(dú)立侵犯的可能性

在日本的理論和實(shí)踐領(lǐng)域居于通說地位的“部分露出說”認(rèn)為，胎兒身體的一部分露出母體時(shí)，就構(gòu)成了刑法意義上的“人”。其邏輯在于，自身體的一部分露出母體時(shí)起，胎兒就不再完全被母親的身體所屏蔽，開始獨(dú)立直接面臨外界的侵犯，因此刑法有必要將胎兒作為獨(dú)立的對象加以保護(hù)。⑥參見[日]西田典之：《日本刑法各論》（第6版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第11頁；[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第8頁；張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第442頁。

不過，這一觀點(diǎn)所依賴的基礎(chǔ)事實(shí)已經(jīng)完全過時(shí)了。當(dāng)今，人類已經(jīng)邁入了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，對各種風(fēng)險(xiǎn)與損害之間的關(guān)聯(lián)也有了非常精確、具體的認(rèn)知。母腹中的早期生命自然也不可避免地要面臨這個(gè)社會(huì)的重重風(fēng)險(xiǎn)，且胎兒所受的侵害與這些風(fēng)險(xiǎn)源的因果關(guān)系并非不可證明。當(dāng)今，食品、藥品、放射性或毒害性物質(zhì)、環(huán)境污染等，已經(jīng)完全能夠繞開狹義的母體直接侵害胎兒。因此，曾經(jīng)被視為胎兒天然屏障的母體，已經(jīng)隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨變成了“馬其諾防線”。在自然科學(xué)發(fā)展水平較低的時(shí)代，由于只能認(rèn)識到對胎兒“牛頓力學(xué)”意義上的侵犯，因此“部分露出說”的缺陷并不明顯；在醫(yī)學(xué)知識高度發(fā)達(dá)的今天仍堅(jiān)持“部分露出說”，則無異于刻舟求劍。

2.“分娩開始說”與醫(yī)療行為的介入

在德國理論和實(shí)踐中居于通說地位的理論“分娩開始說”認(rèn)為，⑦德國理論界的通說和司法實(shí)踐就自然分娩情形下的“人”的起點(diǎn)所持的意見，具體的判斷以“開宮口時(shí)的陣痛”（Er?ffnungswehen）為標(biāo)準(zhǔn)。剖腹產(chǎn)的情形之下，以子宮被切開的時(shí)刻為起點(diǎn)。Vgl. Ulfrid Neumann, in: Urs Kindh?user/ Ulfrid Neumann/ Hans-Ullrich Paeffgen (Hrsg.), Strafgesetzbuch, 4. Aufl., Nomos 2013, Vorbemerkungen zu §211, Rn. 6; BGH, in: NJW 1984, 674; BGH, in: NStZ 2010, 214; Hans Lüttger, Der Beginn der Geburt und das Strafrecht, in: JR 1971, 133 (135); Albin Eser/ Detlev Sternberg-Lieben, in: Adolf Sch?nke/ Horst Schr?der, Strafgesetzbuch, 29. Aufl., C. H. Beck 2014, Vorbemerkungen zu den §§ 211 ff., Rn. 13.分娩過程是一個(gè)對孩子而言高度危險(xiǎn)的領(lǐng)域，在此期間尤其容易出現(xiàn)對孩子的過失損害，因此有必要將分娩開始后的生命視為殺人罪和傷害罪的保護(hù)對象。⑧Vgl. Eser/ Sternberg-Lieben, Fn. 7, Rn. 13; RG, 9, 131; BGH, 26, 179, BGH, 10, 5. 亦可參見林山田：《刑法各罪論》（上冊）（修訂五版），北京大學(xué)出版社2012年版，第19頁。

與“部分露出說”一樣，“分娩開始說”的前提也已經(jīng)被消解。今天，對早期生命的醫(yī)療介入（例如保胎、各種檢查與化驗(yàn)、胎位矯正等）和其他風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)分布到了從受精到分娩的整個(gè)過程，認(rèn)為只有在分娩過程中才具有緊密的醫(yī)學(xué)或其他風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)完全不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

3.“獨(dú)立呼吸說”與人的本質(zhì)

此外，還有部分觀點(diǎn)將并不能體現(xiàn)“人”的本質(zhì)的生理現(xiàn)象作為界定“人”起點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在我國理論和實(shí)踐領(lǐng)域居于通說地位的“獨(dú)立呼吸說”，⑨參見馬克昌主編：《刑法》（第三版），高等教育出版社2012年版，第437頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第757頁。當(dāng)前，國內(nèi)學(xué)者已經(jīng)開始懷疑這種觀點(diǎn)的妥當(dāng)性，但并未提出具體的解決方案。參見馬克昌主編：《百罪通論》（上卷），北京大學(xué)出版社2014年版，第503頁；王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（第四版）（中），中國方正出版社2010年版，第809頁。就將新生兒的獨(dú)立呼吸作為刑法中的“人”的起點(diǎn)。在這里，生命與自主的呼吸劃上了等號。不過，從現(xiàn)代生物—醫(yī)學(xué)的視角出發(fā)，生命的本質(zhì)并不是自主呼吸，因?yàn)椴荒茏灾骱粑娜祟惿灿锌赡鼙灰暈樾谭ㄒ饬x上的“人”。例如，由于心肺功能不正常，部分嬰兒剛出生時(shí)還不能立即進(jìn)行自主的呼吸，必須依靠外部設(shè)備的輔助以完成呼吸動(dòng)作，但毫無疑問，這種在呼吸上存在障礙的嬰兒也應(yīng)當(dāng)是刑法意義上的“人”。

基于同樣的原理，“發(fā)聲說”、“斷帶說”所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)“發(fā)聲”與“斷帶”，也都沒有任何自然科學(xué)的依據(jù)，因?yàn)檫@些生理特征都不能代表生命的本質(zhì)特征。

（二）盲目跟隨事實(shí)的規(guī)范

作為當(dāng)今的“顯學(xué)”，自然科學(xué)對規(guī)范科學(xué)的影響越來越大。法學(xué)意義上的“人”的概念，也在很大程度受到了生物—醫(yī)學(xué)領(lǐng)域最新發(fā)展成果的影響。由于生物—醫(yī)學(xué)的研究不斷向微觀領(lǐng)域和生命的原點(diǎn)推進(jìn)，法學(xué)意義上的“人”的起點(diǎn)也不斷被提前。例如，Hilgendorf教授就指出了一種非常流行的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在自然科學(xué)的意義上，生命的發(fā)展是一個(gè)持續(xù)不斷的過程，在這樣一個(gè)連續(xù)的過程中，法律規(guī)范選擇任何時(shí)間點(diǎn)作為介入的標(biāo)準(zhǔn)，都將是“任意”的，因此，只能將精子與卵子的結(jié)合作為生命的起點(diǎn)。⑩Vgl. Eric Hilgendorf, Scheinargumente in der Abtreibungsdiskussion, in: NJW 1996, 758 (762).不過，法學(xué)意義上的“人”是否必須與生物—醫(yī)學(xué)中的“人”保持完全一致？

任何法學(xué)概念在某種程度上都是一個(gè)規(guī)范的概念。因此，法學(xué)未必需要也不應(yīng)當(dāng)照搬自然科學(xué)意義上的概念。自然科學(xué)的研究結(jié)論，只能為法學(xué)的規(guī)范評價(jià)提供事實(shí)基礎(chǔ)，不能替代也未必會(huì)決定法學(xué)意義上的定義。即便生物—醫(yī)學(xué)領(lǐng)域已經(jīng)形成了固定的有關(guān)“人”的結(jié)論，刑法學(xué)仍需要通過規(guī)范研究的方法形成自己的“人”的概念。雖然人類對早期生命的認(rèn)識越來越清晰，雖然生命的發(fā)展在生物學(xué)上具有不可分割的連續(xù)性，但不得因此拒絕在法學(xué)意義上將生命的發(fā)展過程劃分為不同的階段并賦予各階段的生命形態(tài)以不同的法律地位。

在刑法的意義上將特定對象評價(jià)為“人”，會(huì)帶來一系列非常重要的法律后果。因此，是否賦予特定對象以“人”的資格，要考慮這種對象是否與通常意義上的“人”具備價(jià)值層面的相當(dāng)性。如果將受精卵或早期的胚胎視為刑法上的“人”，一個(gè)著床失敗、喪失生命力的受精卵就是一具“尸體”，流產(chǎn)也就意味著有“人”死亡，警察必須進(jìn)行“尸檢”以判斷著床失敗或流產(chǎn)是自然因素還是人為因素所致。孕婦避孕失敗后服用事后緊急避孕藥阻礙著床，或者孕婦情緒不好、吃了妊娠期不能吃的食物導(dǎo)致流產(chǎn)，都可能構(gòu)成故意殺人罪或過失致人死亡罪。同理，大街上的廣告“有毓婷、放心愛”、“三分鐘夢幻無痛人流”就將等同于赤裸裸的殺人宣傳?？梢?，將早期的生命形態(tài)視為刑法意義上的“人”，將嚴(yán)重沖擊當(dāng)前刑法意義上的“人”的觀念，它未必會(huì)使受精卵或胚胎具備“人”的尊貴地位，反倒可能會(huì)讓“殺人罪”變得與早期流產(chǎn)一樣瑣碎和常見，并因此稀釋刑法上的“人”的價(jià)值。

（三）小結(jié)

綜上所述，有關(guān)刑法上的“人”的起點(diǎn)，既要結(jié)合自然科學(xué)的最新結(jié)論，對“部分露出說”、“分娩開始說”、“獨(dú)立呼吸說”等理論的合理性進(jìn)行徹底反思，又要防止對最新自然科學(xué)理論的盲目跟風(fēng)。自然科學(xué)的視角能為規(guī)范研究提供基礎(chǔ)，但未必會(huì)決定規(guī)范意義上的判斷結(jié)論。

三、家庭的視角：生育利益等于生命權(quán)嗎

站在家庭的立場上，容易形成將“人”的起點(diǎn)前移的傾向，因?yàn)樵缙谏壑彝サ耐度?，承載著家庭生育的希望（如案例I與案例II）。但這是否意味著必須將早期的生命視為刑法意義上的“人”？如果將胎兒視為“人”，如何避免胎兒生命權(quán)與母親權(quán)利的沖突？

（一）對刑法介入的期待

一方面，在當(dāng)今社會(huì)，生育早已不再是一種自然發(fā)生的過程，而是一種有計(jì)劃的高投入行為。環(huán)境污染、危害人體健康的食品與藥品、因性觀念開放導(dǎo)致的流產(chǎn)經(jīng)歷、教育或職業(yè)引發(fā)的精神壓力、受孕年齡偏高等多方面的原因，給不少適齡夫妻帶來了孕育的障礙。①據(jù)報(bào)道，我國不孕不育患者已超過4000萬，育齡人群中不孕不育率已高達(dá)12.5%。參見佚名：《我國不孕不育患者已超4000萬》，《晶報(bào)》2012年12月3日，第A17版。如今，不僅受孕需要耗費(fèi)經(jīng)濟(jì)成本，受孕到分娩的漫長過程更需要大量的人工和醫(yī)療介入，以確保受孕的穩(wěn)定和胎兒的健康。此外，孕婦為受孕作出的事業(yè)上的犧牲，②在傳統(tǒng)社會(huì)，女性投入社會(huì)生產(chǎn)的程度較低，生育所消耗的時(shí)間與機(jī)會(huì)成本較小。而如今，在一個(gè)提倡男女平等的時(shí)代，女性同時(shí)也是社會(huì)生產(chǎn)者，為此，女性必須接受教育、追求自己的事業(yè)。這不僅增加了受孕與生育的難度（例如孕齡被迫推遲、心理壓力更大、體質(zhì)相對而言更脆弱），也提高了孕育的代價(jià)。家庭為早期生命成長、發(fā)育支付的代價(jià)，都屬于早期生命所凝聚的成本。

另一方面，在當(dāng)今中國，“香火”文化依然有很強(qiáng)盛的生命力，在生育健康的嬰兒難度提高、整個(gè)孕育過程都布滿了風(fēng)險(xiǎn)的年代，對早期生命的保護(hù)就具有了很強(qiáng)的必要性。在這種背景下，家庭會(huì)極度厭惡孕育過程中的風(fēng)險(xiǎn)，這又會(huì)反過來促使家庭對每一次孕育給出更多的經(jīng)濟(jì)投入，以避免風(fēng)險(xiǎn)，確保生育的預(yù)期利益。只有在這種背景之下，才能理解當(dāng)今的家庭在生育過程中甚至在生育之前幾近苛刻的自我約束（例如“封山育林”、飲食方面的嚴(yán)格要求）和看起來未必理性的投入（如孕前教育、胎教等）。

結(jié)合前述兩方面的因素可以得知，不僅早期的生命，甚至生殖細(xì)胞都具有了一定程度的保護(hù)價(jià)值，早期胚胎、胎兒的保護(hù)必要性更是毋庸置言?？梢?，從家庭的視角出發(fā)，“受精說”、“著床說”等將“人”的起點(diǎn)提前的觀點(diǎn)似乎更應(yīng)當(dāng)受到支持。

（二）為保護(hù)家庭的生育利益將“人”的起點(diǎn)前移會(huì)產(chǎn)生負(fù)面效果

不過，保護(hù)家庭的生育利益是否以在刑法上承認(rèn)早期生命的人格權(quán)為必要前提？這種方案是否會(huì)帶來不可控制的負(fù)面效果？

一旦承認(rèn)早期的生命是刑法意義上的“人”，就必然會(huì)產(chǎn)生如下法律后果：其一，刑法對早期生命的保護(hù)將是絕對的，原則上不能為了任何其他利益犧牲早期生命，①周詳教授以具有宮外可存活性作為界定“人”的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)又認(rèn)為剝奪這種“人”的生命的行為僅在兩種情形下構(gòu)成故意殺人罪：其一，違背孕婦意志墮胎；其二，孕婦自己為了選擇胎兒性別而對已經(jīng)取得了準(zhǔn)生證的胎兒實(shí)施墮胎。參見周詳：《胎兒“生命權(quán)”的確認(rèn)與刑法保護(hù)》，《法學(xué)》2012年第8期。但刑法對“人”的保護(hù)為何要取決于他人（孕婦）是否同意？如果為了計(jì)劃生育強(qiáng)行墮胎（案例IV）構(gòu)成故意殺“人”罪（周詳教授的觀點(diǎn)），為什么孕婦同意就可以將其轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄐ袨?？?zhǔn)生證這種行政管理意義上的許可為何能決定殺人罪成立與否？因?yàn)槿魏稳嘶蛘邫C(jī)構(gòu)都無權(quán)合法地剝奪一個(gè)無辜者的生命；②正當(dāng)防衛(wèi)、警察執(zhí)行職務(wù)、執(zhí)行死刑是當(dāng)前制度框架中可能被合法化的故意殺人，但這些行為都不是針對無辜者的，行為對象能夠通過事前的自由意志避免被他人合法剝奪生命。其二，早期生命與其他生命一樣，享受平等的刑法保護(hù)，因?yàn)槿吮仨毷瞧降鹊?，?dāng)今社會(huì)無法容忍將人格分等的觀念；③有人提出了一種將出生的人和未出生的人進(jìn)行區(qū)別對待、根據(jù)生命成長階段調(diào)整保護(hù)力度的觀點(diǎn)，參見Horst Dreier, Stufungen des vorgeburtlichen Lebensschutzes, in: ZRP 2002, S. 377 ff. 但刑法學(xué)不能接受將人格分為不同等級的觀點(diǎn)。即便是此前曾在不少立法例中出現(xiàn)的生母殺嬰罪（母親在生產(chǎn)時(shí)或生產(chǎn)后殺死其非婚生子女），也并非是因?yàn)樾袨閷ο蟮汀叭恕币坏龋且驗(yàn)樨?zé)任更低。殺害尊親屬罪的特別之處也不在于行為對象比普通的人更高一等，而在于行為人的責(zé)任更高；而且，當(dāng)前這種立法例大多被認(rèn)定為與平等原則相沖突，因而被宣告違憲。在國內(nèi)，周詳教授既承認(rèn)有宮外可存活性的胎兒具有生命權(quán)，又認(rèn)為胎兒的生命權(quán)與通常意義上的生命權(quán)“存在差別”。在刑法領(lǐng)域內(nèi)，這種觀點(diǎn)是無法被接受的。其三，刑法將用最嚴(yán)厲的措施全面地保護(hù)早期生命，其手段將會(huì)包括針對故意殺人罪配置的法定刑，且無論是故意還是過失侵犯早期胎兒生命、健康的作為與不作為，都將構(gòu)成犯罪。

可見，將早期生命視為刑法意義上的“人”，的確能夠?yàn)槠涮峁┳顝?qiáng)有力、最周全的保護(hù)，這無疑是對早期生命享有利益的家庭成員所期待的。但刑法這一利器具有“回旋鏢”的效果，它在防止第三人侵害早期生命的同時(shí)，也可能會(huì)反過來限制家庭成員自己。由于早期生命的不穩(wěn)定性，加上當(dāng)今社會(huì)無所不在的風(fēng)險(xiǎn)，家庭成員自己也可能侵犯早期生命并為此承擔(dān)刑事責(zé)任，因?yàn)樾谭▽Α叭恕钡谋Ｗo(hù)沒有任何理由要在家庭成員面前作出退讓。這樣，胎兒父母以及其他家庭成員都可能被追究刑事責(zé)任。尤其是與早期生命具有生理上連結(jié)的孕婦，在很多情形之下都可能與胎兒產(chǎn)生利益沖突。如果將早期的生命視為刑法意義上的“人”，則陷入利益沖突的孕婦為了自身利益犧牲胎兒的行為，至少會(huì)構(gòu)成刑法意義上的不法（Unrecht），且絕大多數(shù)情況下都將構(gòu)成犯罪。例如，孕婦自愿的墮胎將成立故意殺人罪；孕婦過失導(dǎo)致流產(chǎn)將構(gòu)成過失殺人罪；即便為了避免生命所面臨的危險(xiǎn)，孕婦也不得犧牲胎兒以自救，因?yàn)樯g無權(quán)衡（Keine Abw?gung von Leben gegen Leben），④Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT, Bd. I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 738.這種情況即便能夠在特殊的情形下排除責(zé)任，⑤根據(jù)Roxin教授的觀點(diǎn)，為了拯救生命而犧牲其他人的生命，只能通過基于刑事政策（犯罪預(yù)防）考慮的超法規(guī)的答責(zé)性排除事由（der übergesetzliche, kriminalpolitisch motivierte Verantwortungsausschluss）來排除可罰性。Vgl. a. a. O., S. 1025 ff.也已經(jīng)構(gòu)成了不法，為了防止早期生命被犧牲，其他家庭成員甚至可以為了傳宗接代的利益而對孕婦的自救進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

可見，以賦予早期生命刑法意義上“人”的地位來保護(hù)家庭的生育利益，將會(huì)給家庭成員自己帶來受懲罰的風(fēng)險(xiǎn)，并陷孕婦于絕境。同時(shí)，它也可能為家庭成員內(nèi)部產(chǎn)生紛爭的法律因素，因?yàn)榧彝コ蓡T完全有理由要求保護(hù)胎兒而犧牲孕婦。由于這種方案可能將女性作為生殖繁衍的工具，女性為了避免陷入這種境地，就會(huì)刻意避免受孕，最終反倒不利于家庭對于傳宗接代的期待。

（三）協(xié)調(diào)沖突的可能方案

為了避免犧牲孕婦本人利益，同時(shí)兼顧家庭生育利益的保護(hù)，可以將早期生命形態(tài)分以下三種情形，并對其在刑法層面的定性作不同處理。

1.母體之內(nèi)的早期生命

在早期生命與母體分離之前，胎兒與母體通常構(gòu)成了自然意義上的一體。在這種情形下，完全可以將胎兒視為母體的一部分進(jìn)行保護(hù)。盡管在生物—醫(yī)學(xué)的意義上，早期的生命可能具有自己的血液循環(huán)、新陳代謝、大腦活動(dòng)甚至宮外存活的可能性，但這并不妨礙在法學(xué)的意義上將胎兒視為母體的一部分。同時(shí)，“傷害”完全能涵蓋所有給特定對象的身體官能造成嚴(yán)重?fù)p害的情形，繁殖能力當(dāng)然是其中的一部分。而繁殖能力不僅包括正常受孕的能力，也應(yīng)當(dāng)包括懷孕至足月并正常分娩出健康嬰兒的功能。

因此，只要胎兒尚未完全脫離母體（包括部分露出狹義“母體”的胎兒），都能夠被當(dāng)作母親身體的一部分，通過母體獲得法律的保護(hù)。這種方案能預(yù)防第三人對早期生命的侵犯，滿足家庭保護(hù)生育利益的要求，又能避免侵犯孕婦的權(quán)利，同時(shí)在一定程度上降低孕婦之外的家庭成員被處罰的風(fēng)險(xiǎn)。①根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（2014年1月1日起實(shí)施），損傷導(dǎo)致早產(chǎn)、死胎或流產(chǎn)（合并輕度休克）屬于重傷二級。因此單純的流產(chǎn)、胎兒傷害都只構(gòu)成對母體的輕傷以下的傷害，這就排除了過失導(dǎo)致單純流產(chǎn)、過失傷害胎兒的可罰性。過失導(dǎo)致的流產(chǎn)或死胎屬于過失致孕婦重傷，仍應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整的范圍。對于孕婦自己對早期生命造成損害并同時(shí)侵犯其他家庭成員的生育利益的情形，完全可以通過民事途徑加以救濟(jì)。例如，丈夫的生育權(quán)可以通過提起離婚訴訟加以保障；②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第9條規(guī)定，“夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂，一方請求離婚的，人民法院經(jīng)調(diào)解無效”，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。此外，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第3條第1項(xiàng)規(guī)定，確定子女撫養(yǎng)權(quán)時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮已經(jīng)做過節(jié)育手術(shù)的一方。這也是保護(hù)生育權(quán)的體現(xiàn)。家庭或家族在胎兒身上的投入，可以視為對孕婦附條件的贈(zèng)與。

2.陰道分娩或經(jīng)剖腹產(chǎn)分娩的具有獨(dú)立存活可能性的生命

承認(rèn)這種意義上的生命是刑法意義上的“人”，不會(huì)面臨來自孕婦的障礙。其具體的判斷以“全部露出”母體為準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)既適用于自然或介入人工干預(yù)的陰道分娩（是否“足月”在所不問），也適用于剖腹產(chǎn)。在剖腹產(chǎn)的情形下，早期生命“全部露出”應(yīng)當(dāng)解釋為胎兒完全從母親體內(nèi)取出，而不僅僅是“可以看見”意義上的“露出”。只有將刑法意義上的“人”的起點(diǎn)設(shè)定在事實(shí)上“全部露出”母體之外，才能避免孕婦利益與胎兒權(quán)利的沖突。

當(dāng)然，要獲得刑法意義上的“人”的資格，全部露出的早期生命還必須具備另一特征——獨(dú)立存活的可能性，③這一特征是刑法意義上的“人”的必要而非充分條件，因?yàn)樵谑聦?shí)上與母體完全分離之前，早期生命與狹義的“母體”發(fā)生沖突的可能性會(huì)繼續(xù)存在。僅以宮外獨(dú)立存活的可能性為標(biāo)準(zhǔn)界定“人”的觀點(diǎn)，可參見前注13○，周詳文。這是“人”的當(dāng)然內(nèi)涵之一。在理解“獨(dú)立存活的可能性”之時(shí)，需要注意以下幾點(diǎn)：第一，“獨(dú)立”是指獨(dú)立于他人（主要是孕婦）的身體，④在案例III中，如果承認(rèn)腦死亡（德國的通說，參見Neumann, Fn. 7, Rn. 18; Rudolf Rengier, Strafrecht BT, Teil Ⅱ, 11. Aufl., C. H. Beck 2010, S. 10），則孕婦遺體提供的環(huán)境就已經(jīng)不再是“規(guī)范意義上”的“人體”環(huán)境，可以將案例中的胎兒視為“人”；但如果不承認(rèn)腦死亡，則案例中的胎兒還沒有完全獨(dú)立于母體，仍不能被視為刑法意義上的“人”。而不是指不依靠任何外界環(huán)境或條件（包括醫(yī)療設(shè)備甚至他人捐獻(xiàn)的器官）；第二，“獨(dú)立”必須是徹底的而不是臨時(shí)的，即其獨(dú)立性必須維持其存活的整個(gè)期間；第三，“存活”沒有時(shí)間長短的限制，因此，早產(chǎn)兒或者因?yàn)閴櫶ザ懦瞿阁w之外的早期生命，只要具備獨(dú)立存活的可能性，都必須視為刑法意義上的“人”；第四，“獨(dú)立存活”的本質(zhì)內(nèi)容是不依賴于其他人身體提供的生理環(huán)境維持生命或發(fā)育為通常意義上的“人”；第五，“獨(dú)立存活可能性”的判斷必須是具體的，而不能是抽象、概括的。①不能籠統(tǒng)地以懷孕超過22周或24周為判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，如果以腦死亡為死亡的標(biāo)準(zhǔn)，則案例Ⅲ中的胎兒（15周）就具有獨(dú)立存活的可能性；也有可能已經(jīng)孕育28周的胎兒與母體分離之后不具備獨(dú)立存活的可能性。個(gè)案中的早期生命是否具備獨(dú)立存活的可能性，應(yīng)當(dāng)以醫(yī)學(xué)的具體判斷為準(zhǔn)。

3.在母體之外但不具有獨(dú)立存活可能性的早期生命

隨著生物—醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，有些早期的生命形態(tài)能夠在母體之外保持活性，但離開他人身體提供的環(huán)境條件，不具有獨(dú)立存活并發(fā)育為通常意義上的“人”的可能性，受精卵以及案例I中的冷凍胚胎就屬于這種情況。在一定的條件之下，受精卵或冷凍胚胎也能夠在母體之外保持活性，但為了發(fā)展成通常意義上的“人”，還必須借助他人提供的身體環(huán)境（通常表現(xiàn)為代孕）。如果將這種臨時(shí)獨(dú)立于母體的早期生命形態(tài)視為“人”，仍然可能引發(fā)將他人（主要是代孕者）當(dāng)成生命發(fā)育“客觀環(huán)境”的危險(xiǎn)，例如，在這種情形下欺騙或強(qiáng)迫他人代孕可能符合緊急避險(xiǎn)的特征。不過，這些早期的生命形態(tài)仍保持了活性，因此承載著家庭成員生兒育女的期待（案例I），②雖然不可避免要介入代孕這種在我國目前不被允許的行為（衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條第2款），但在事實(shí)意義上，其仍承載著家庭“香火”延續(xù)的可能性。也是值得保護(hù)的。但不能將其等同于“禁止殺人”中的“人”，筆者認(rèn)為，完全可以將其作為（蘊(yùn)含著精神價(jià)值）的財(cái)物加以保護(hù)。③在案例I中，一審判決和二審判決都不否認(rèn)胚胎屬于“物”的一種。日本學(xué)者石原明也認(rèn)為侵犯試管嬰兒只能視為對財(cái)物的毀壞類犯罪。參見前注⑥，西田典之書，第9頁。

與母體之外的受精卵、冷凍胚胎一樣，因流產(chǎn)、早產(chǎn)或墮胎而排出體外的早期生命形態(tài)，即便能在一定時(shí)間內(nèi)保持活性，但只要不具有本文所限定的“獨(dú)立存活的可能性”，就不應(yīng)當(dāng)被視為刑法意義上的“人”。

（四）小結(jié)

綜上所述，無需也不得為了保護(hù)家庭的生育利益而將刑法意義上的“人”的起點(diǎn)前移。為了防止孕婦被作為犧牲品，應(yīng)當(dāng)以“全部露出”和“獨(dú)立存活的可能性”作為認(rèn)定刑法意義上的“人”的必不可少的條件。

四、人口政策的視角：有效性與正當(dāng)性

人口政策在很大程度上影響著法律意義上的“人”的認(rèn)定。④參見唐海山、陳洪兵：《胎兒利益的刑法保護(hù)——以日本法為視野》，《南通職業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期；同前注13○，周詳文。在這里，隱含著如下邏輯：在鼓勵(lì)人口增長的社會(huì)中，刑法上的“人”的起點(diǎn)會(huì)被前移；相反，在控制人口的社會(huì)中，“人”的起點(diǎn)會(huì)被推遲。

（一）為鼓勵(lì)生育將“人”的起點(diǎn)前移不具有正當(dāng)性

首先，為了促進(jìn)人口增長而將刑法上的“人”的起點(diǎn)提前，必然會(huì)限制孕婦的權(quán)利，因?yàn)橐坏┰凇叭柯冻觥敝俺姓J(rèn)刑法意義上的“人”，作為胎兒的“人”與母親之間就會(huì)產(chǎn)生利益沖突。在這種沖突中，如果允許為了人口增長而犧牲孕婦利益，孕婦就會(huì)被降格為生育的工具，這無疑是不正當(dāng)?shù)?。⑤即便孕婦體內(nèi)的生命并沒有威脅到孕婦的生命或健康，以“禁止殺人”的刑法規(guī)范限制孕婦終止妊娠的權(quán)利也難稱正當(dāng)，因?yàn)樗馕吨鴱?qiáng)制支配孕婦的身體。墮胎罪在一定程度上限制了孕婦墮胎的自決權(quán)，但其在本質(zhì)上只限制了中止妊娠的時(shí)間范圍和方式，且僅限于故意行為，其禁止的手段也遠(yuǎn)比殺人罪的刑罰輕緩。與設(shè)置墮胎罪的德國、日本等國家相比，當(dāng)今中國的受孕決定更容易受家庭或家族的影響，且在中國有關(guān)孕育和孩子撫養(yǎng)的社會(huì)保障水平較低，其負(fù)擔(dān)主要靠家庭承擔(dān)，在這種現(xiàn)實(shí)背景之下，我國更沒有理由以“禁止殺人”的方式去限制孕婦的自決權(quán)。

其次，通過“人”的起點(diǎn)的前移來推行人口政策，在避孕和節(jié)育手段日趨有效的社會(huì)里，其長遠(yuǎn)效果也是有限的。女性可能會(huì)盡量避免受孕，或者選擇在刑法介入的點(diǎn)之前終止早期的生命：如果刑法介入的起點(diǎn)是“著床”，當(dāng)事人就會(huì)盡可能地通過現(xiàn)代醫(yī)藥技術(shù)阻礙“著床”；如果以“宮外存活的可能性”為生命的起點(diǎn)，孕婦就會(huì)在此之前選擇人工流產(chǎn)。即便在已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情形下，孕婦也可能通過“黑診所”終止違背自己意愿的妊娠。

實(shí)際上，處于人口負(fù)增長的國家并沒有通過刑法來強(qiáng)迫女性生育，而更多地是在社會(huì)政策層面積極作為，通過社會(huì)保障體系、利益誘惑等刺激民眾的生育愿望。至于墮胎罪的規(guī)定，更多只是為了營造或維持尊重生命的氛圍，其作為刑法規(guī)范執(zhí)行的價(jià)值非常有限。以德國為例，《德國刑法典》第218條規(guī)定了墮胎罪，但該法第218條a規(guī)定了一系列適用范圍非常廣的免罰事由，使墮胎罪對于孕婦的限制非常有限。孕婦在懷孕的前12周之內(nèi)享有墮胎的最終決定權(quán)；當(dāng)妊娠已經(jīng)或可能危及孕婦生命或者嚴(yán)重危及孕婦健康時(shí)，孕婦墮胎是合法的；如果妊娠是性犯罪導(dǎo)致的結(jié)果，孕婦可以在12周之內(nèi)合法地選擇墮胎；孕婦在22周之內(nèi)、在接受醫(yī)生咨詢后經(jīng)醫(yī)生實(shí)施的墮胎都不構(gòu)成犯罪；如孕婦選擇墮胎時(shí)處于特別的困境（in besonderer Bedr?ngnis），法官可以免除其刑罰?？梢?，墮胎罪針對孕婦執(zhí)行的空間非常有限，它更多是為了防止違背孕婦意志的外界侵犯，這與將胎兒視為母體的一部分加以保護(hù)在實(shí)際執(zhí)行效果上并沒有本質(zhì)區(qū)別。

根據(jù)前述規(guī)定也可知，墮胎罪所保護(hù)的對象絕不是刑法上的“人”，因?yàn)橐坏┰谛谭ㄒ饬x上將墮胎罪的對象視為“人”，就不能出于任何理由不處罰孕婦剝奪其生命的行為，除非構(gòu)成刑法意義上的正當(dāng)防衛(wèi)。但主張對胎兒進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)是完全不可能的，因?yàn)樘焊緹o法實(shí)施刑法上的行為，也因此不會(huì)構(gòu)成“不法侵害”?？梢?，德國有關(guān)墮胎罪的規(guī)定，并沒有改變刑法意義上的“人”的觀念。

為了促進(jìn)人口增長，不應(yīng)限制對于生育具有決定權(quán)的孕婦，相反，應(yīng)當(dāng)賦予孕婦更多的權(quán)利和自由。例如，提高女性在孕育期間的保障水平，強(qiáng)化政府在孩子撫養(yǎng)方面的擔(dān)當(dāng)，減輕孕婦及家庭的負(fù)擔(dān)，讓他們不至于因?yàn)榻?jīng)濟(jì)壓力而放棄生育；國家也完全可以建構(gòu)相應(yīng)的制度，讓生育成為一種有回報(bào)的選擇，直接以現(xiàn)實(shí)的利益刺激家庭的生育意愿。這比刑法層面的強(qiáng)制規(guī)范更仁慈也更有效。

（二）人口控制與“人”的起點(diǎn)

我國當(dāng)前仍處在控制人口數(shù)量的階段，這主要是因?yàn)楫?dāng)前中國民眾的生育意愿仍非常旺盛。在這種背景之下，限制人口的數(shù)量具有不可置疑的正當(dāng)性。但控制人口的合法性，并不當(dāng)然意味著每種人口控制的手段都是正當(dāng)?shù)摹４送?，還必須進(jìn)一步追問人口控制手段是否有效。

1.人口控制手段的正當(dāng)性

這一問題既涉及孕婦權(quán)利，又涉及早期的生命。由于孕婦與早期的生命在生理上的緊密連接，人口控制很難繞開孕婦的基本權(quán)利。為了人口控制違背孕婦意志強(qiáng)行墮胎，就不可避免會(huì)支配孕婦的身體，侵犯孕婦的尊嚴(yán)。即便是法律，也不應(yīng)當(dāng)規(guī)定嚴(yán)重侵犯人的尊嚴(yán)的強(qiáng)制措施。我國的《人口與計(jì)劃生育法》規(guī)定的控制人口的手段是“社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)”，并未規(guī)定強(qiáng)制墮胎。但在實(shí)踐中，有些地方政府為了完成計(jì)劃生育的任務(wù)，仍在行強(qiáng)制墮胎之實(shí)（案例IV），這無疑已經(jīng)構(gòu)成對孕婦的傷害罪。

不過，即便孕婦為避免交社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)自愿接受墮胎，也需要進(jìn)一步追問：孕婦是否有權(quán)處置其腹內(nèi)的早期生命？因?yàn)橹灰缙诘纳碛行谭ㄒ饬x上的“人”的資格，即便國家為了實(shí)現(xiàn)人口控制，即便孕婦同意，也不得殺死胎兒。①有學(xué)者一方面承認(rèn)早期生命屬于刑法意義上的“人”，同時(shí)又以計(jì)劃生育政策將為了控制人口的墮胎這種“殺人”行為合法化。參見前注④，周詳文。但很難想象刑法上的“殺人”能通過限制人口這種理由正當(dāng)化。在當(dāng)今社會(huì)，即便有法律規(guī)定可以通過殺人或發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭限制或減少人口，也應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地否定這種法律的正當(dāng)性。因此，為了讓孕婦同意的生育控制成為可能，就不能將刑法意義上的“人”的起點(diǎn)過于提前。否則，人口控制就只能通過避孕的方式實(shí)現(xiàn)，而避孕的有效性很難得到保證。

2.人口控制措施的有效性

僅以“社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)”這種經(jīng)濟(jì)懲罰手段控制人口，其有效性自然是有限的。對于貧困的家庭而言，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)一般不具有執(zhí)行的可能性；對于具有執(zhí)行可能性的家庭而言，社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)難以在根本上影響生育的決定。因此，要想有效地控制人口，只能考慮從源頭上弱化當(dāng)前仍非常強(qiáng)烈的生育意愿。

在當(dāng)今中國，影響生育意愿的因素主要是“養(yǎng)兒防老”的實(shí)用主義考量、“傳香火”的社會(huì)文化傳統(tǒng)和人類對生殖的情感依賴，三者緊密交織，相互強(qiáng)化。生育意愿并不是純粹的意識形態(tài)或情感，而是具有實(shí)用主義的基礎(chǔ)，因此具有頑強(qiáng)的生命力。同時(shí)，它又不完全是一種利益衡量，即便生兒育女在特定環(huán)境下對某些社會(huì)成員而言并不“劃算”，文化傳統(tǒng)的慣性或情感依賴也能戰(zhàn)勝“理智”，繼續(xù)維持強(qiáng)烈的生育意愿。例如，向往個(gè)人自由的年輕一代也可能會(huì)頂不住上一代所給的壓力或周圍人可能的議論而被迫生兒育女；即便發(fā)現(xiàn)養(yǎng)孩子將面臨被“坑爹”、“啃老”的高度危險(xiǎn)，國民也會(huì)基于文化傳統(tǒng)或?qū)ψ龈改傅南蛲x擇生育。因此，要想有效地控制人口，就只能從弱化這些因素著手。

要想從根本上減弱當(dāng)前的生育意愿，最重要的是建立可靠的社會(huì)保障體系和老人關(guān)懷制度，并強(qiáng)化民眾對養(yǎng)老體系和社會(huì)關(guān)懷的信任，以削減國民對子女養(yǎng)老的物質(zhì)和精神期待。在西方社會(huì)，“丁克”文化盛行，不少年輕人之所以愿意并敢于追求個(gè)人自由而選擇不生育子女，是因?yàn)閲医⒘丝煽康纳鐣?huì)保障體系，消除了其后顧之憂。而中國當(dāng)前之所以有強(qiáng)盛的生育動(dòng)力，是因?yàn)閷︷B(yǎng)老保障缺乏信心，“養(yǎng)兒防老”成了一種不得已的選擇，這種選擇模式經(jīng)過一代代的重復(fù)，最終凝固為“香火”文化。農(nóng)村地區(qū)的生育動(dòng)力要強(qiáng)于城市地區(qū)，也是因?yàn)檗r(nóng)民更不信任農(nóng)村養(yǎng)老保障體系，同時(shí)在農(nóng)村生育的成本相對而言更低。這也能解釋為什么上一代更有動(dòng)力要求自己的子女生育下一代，因?yàn)槠浣?jīng)歷讓他們更相信家庭養(yǎng)老而不是社會(huì)養(yǎng)老，同時(shí)他們也更多受傳統(tǒng)文化的浸潤和影響，更迫近物質(zhì)和精神意義上的老無所依。這些原因讓當(dāng)前的青年夫妻放棄個(gè)人自由，自愿或不自愿地背負(fù)起了生育和撫養(yǎng)的沉重負(fù)擔(dān)，甚至不惜違反《人口與計(jì)劃生育法》，為老年的幸福生活進(jìn)行實(shí)際上未必有保障的投資。

（三）小結(jié)

可見，無論是鼓勵(lì)生育，還是控制人口，法律上的強(qiáng)制既不正當(dāng)，也不會(huì)有效。促進(jìn)人口增長，只能通過社會(huì)政策層面的舉措，以利益刺激民眾的生育意愿。限制人口，也只能通過社會(huì)政策層面的措施，為子女這種養(yǎng)老保障方式和情感依賴尋找可靠的替代品，并以此消解當(dāng)前的生育文化，引導(dǎo)國民自愿控制生育。當(dāng)然，為了給孕婦自愿的生育控制留下法律上的空間，不能將“人”的起點(diǎn)過于前移，否則就會(huì)壓縮人口控制的空間。

五、道德倫理的視角：以殺人罪的法定刑為手段嗎

在道德倫理層面，生命往往具有至高無上的價(jià)值，因此也會(huì)受到絕對的尊重和保護(hù)。但這種意義上的保護(hù)，究竟能夠在多大程度上影響刑法意義上的“人”的判斷？

（一）刑法對道德倫理的“陽奉陰違”

“與道德倫理的分離”是現(xiàn)代刑法最顯著的特征之一，但在“保護(hù)人的生命”的道德倫理要求面前，刑法也難以形成有效的抵抗。在順從這種要求的同時(shí)，刑法也有著自己的“苦衷”：它不能跟道德倫理一樣，只提出要求，而將其執(zhí)行交給個(gè)人的良知；相反，刑法的禁止或命令，不僅具有行為規(guī)制的強(qiáng)制效力，還可能帶來刑罰這種帶有道德倫理譴責(zé)的嚴(yán)重利益剝奪。也正因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)層面的落差，道德倫理“敢于”提出非常高的要求，而刑法必須保持謙抑，只能守衛(wèi)“最低限度的道德”。在這種兩難的格局中，面臨道德倫理壓力的刑法，完全可能呈現(xiàn)出對道德倫理提倡“陽奉陰違”的一面。德國有關(guān)墮胎罪的立法，提供了這方面的鮮活實(shí)例。

1975年，德國聯(lián)邦憲法法院就墮胎罪中“一定期限（著床后12周）內(nèi)的墮胎許可”（Fristenl?sung）作出了有關(guān)胎兒生命權(quán)的第一次判決。它認(rèn)為，母體內(nèi)的生命是受《德國基本法》保護(hù)的獨(dú)立法益，在整個(gè)妊娠期間，它都享有優(yōu)先于孕婦自決權(quán)的地位。①Vgl. BVerfG, NJW 1975, 573.為了順應(yīng)德國聯(lián)邦憲法法院的要求，《德國第十五次刑法改正法》廢除了這種墮胎許可，在表面上服從了“保護(hù)未出生的生命”的要求。不過，為了避免過度限制孕婦的權(quán)利，該改正法又在《德國刑法典》第218條a中規(guī)定了包括“一般的困境適應(yīng)癥”在內(nèi)的四種正當(dāng)化事由。這些“適應(yīng)癥”，為墮胎打開了合法通道，大量出于經(jīng)濟(jì)考慮的墮胎在這里找到了合法理由，其現(xiàn)實(shí)效果與此前的立法相差無幾。②Vgl. Reinhard Merkel, in: Kindh?user u. a., Fn. 7, Vorbemerkungen zu den §§218ff., Rn. 9.

為了統(tǒng)一原東德、西德各州的立法，德國聯(lián)邦議會(huì)于1992年頒布了《孕婦與家庭救助法》，規(guī)定受孕前12周之內(nèi)、經(jīng)孕婦要求、在至少三天前接受過咨詢且由醫(yī)生實(shí)施的墮胎是“合法的”（rechtm??ig）。對此，聯(lián)邦憲法法院于1993年作出了第二次有關(guān)胎兒生命權(quán)的判決，指出：國家有義務(wù)保護(hù)生命，包括未出生的生命，這種義務(wù)即便在母親面前也不得讓步；原則上，墮胎是一種應(yīng)加以禁止的不法（Unrecht），孕婦有懷孕至足月分娩的義務(wù)。③Vgl. BVerfG, NJW 1993, 1751.此后，《德國刑法典》第218條a再次被修正，修正后的內(nèi)容是：符合前述條件的墮胎是“違法的”（rechtswidrig），只不過不符合墮胎罪的構(gòu)成要件。但只要沒有處罰的可能，孕婦就享有是否墮胎的最終決定權(quán)，因此這種墮胎實(shí)際上仍然是“合法的”。

可見，在早期生命的保護(hù)這一問題上，德國聯(lián)邦憲法法院的判決與《德國刑法典》之間出現(xiàn)了緊張關(guān)系。德國聯(lián)邦憲法法院一直堅(jiān)持胎兒生命權(quán)享有憲法保護(hù)的地位，而刑法一直在為一定條件下的孕婦墮胎自由尋找空間。就此，德國聯(lián)邦憲法法院和德國刑事立法形成了一種奇特的平衡：聯(lián)邦憲法法院在堅(jiān)持“說法”，而刑事立法在追求實(shí)效，同時(shí)，雙方又都在一定程度上容納了對方的立場。其原因在于，德國聯(lián)邦憲法法院即便明知在法律上承認(rèn)胎兒生命權(quán)不可行，也不能放棄這一“說法”，否則，有關(guān)生命的道德倫理就會(huì)出現(xiàn)滑坡；這種堅(jiān)持是否能夠以及能夠在何種程度上轉(zhuǎn)化為具體的行為規(guī)范，對于聯(lián)邦憲法法院而言反倒顯得不重要了。只有這樣，才能理解為什么聯(lián)邦憲法法院的堅(jiān)持和部門法的效果之間存在的鴻溝。

在德國，無論是司法實(shí)踐還是理論上的通說都以分娩的開始作為刑法意義上的“人”的起點(diǎn)，在此之前的早期生命絕非刑法意義上的“人”。其他部門法也沒有完全遵循德國聯(lián)邦憲法法院的立場，而是為符合《德國刑法典》第218條a的墮胎提供了“配套服務(wù)”：以這種墮胎為內(nèi)容的合同是有效的；不得為了救助胎兒生命而對實(shí)施這種墮胎行為的孕婦進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；墮胎期間孕婦有權(quán)繼續(xù)領(lǐng)取薪水；國家為有需要的墮胎孕婦提供經(jīng)濟(jì)上的社會(huì)救助，并承擔(dān)“為墮胎提供充足的、覆蓋各地區(qū)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)”的義務(wù)。④Vgl. Merkel, Fn. 29, Rn. 20.

由此可見，德國聯(lián)邦憲法法院所主張的“保護(hù)胎兒的生命權(quán)”，原本就只是一種道德提倡，其目的在于喚醒或維持民眾對未出生的生命的尊重。⑤Vgl. BVerfG, in: NJW 1993, 1751.對刑法而言，法規(guī)范的本質(zhì)不在于如何表述，而在于其適用給社會(huì)生活帶來的改變。⑥Vgl. Merkel, Fn. 29, Rn. 21.因此，德國聯(lián)邦憲法法院提出的“未出生的生命享有生命權(quán)”在本質(zhì)上是一種“憲法意義上的抒情詩”（Verfassungslyrik），而并非一種法律現(xiàn)實(shí)（Rechtswirklichkeit），⑦Vgl. Norbert Hoerster, Das “Recht auf Leben”der menschlichen Leibesfrucht-Rechtswirklichkeit oder Verfassungslyrik in: JuS 1995, S. 192 ff.即便它能夠促使國家采取積極的救助性措施保護(hù)早期生命，即便能夠因此而設(shè)置一些不會(huì)嚴(yán)重限制自由的輕微犯罪（如《德國刑法典》第218條規(guī)定的墮胎罪、第219條a規(guī)定的墮胎宣傳罪、第219條b規(guī)定的經(jīng)營墮胎工具罪等），也不能從中推導(dǎo)出“未出生的生命是刑法上的‘人’”這一結(jié)論。

（二）刑法介入道德倫理的限度

根據(jù)當(dāng)前理論上的通說，刑法的目的在于法益保護(hù)，因此，純粹違反道德倫理規(guī)范的行為，不是刑法規(guī)制的對象。但在實(shí)踐層面，當(dāng)前的刑法都不可避免地在一定程度上成為貫徹某些重要道德倫理規(guī)范的推手。例如，德國《胚胎保護(hù)法》（Embryonenschutzgesetz）規(guī)定了一系列的犯罪，包括濫用生殖技術(shù)、濫用人類胚胎、非法性別選擇、未取得當(dāng)事人同意的人工授精、對人類生殖細(xì)胞的人工更改、人類克隆、運(yùn)用人類生殖細(xì)胞進(jìn)行雜交等。在我國，雖然相關(guān)的行為并沒有被規(guī)定為犯罪，但如下行為也被衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定為行政違法行為：買賣配子、合子、胚胎；實(shí)施代孕技術(shù)；使用不具有《人類精子庫批準(zhǔn)證書》機(jī)構(gòu)提供的精子；擅自進(jìn)行性別選擇；等等。

嚴(yán)格依照當(dāng)前居于通說地位的“法益”理論，根本找不到這些規(guī)定的實(shí)質(zhì)依據(jù)。就連堅(jiān)決捍衛(wèi)法益理論的Roxin教授也不得不承認(rèn)，德國《胚胎保護(hù)法》設(shè)定的犯罪，是他界定的法益概念所無法解釋的，因?yàn)樗姆ㄒ娓拍钍恰耙磺袨榱藗€(gè)人自由發(fā)展、個(gè)人基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)以及建立在這種目的之上的國家制度運(yùn)行所必需的事實(shí)狀態(tài)與目的設(shè)置”，①Vgl. Roxin, Fn. 16, S. 16.而胚胎畢竟還不是“人”，針對胚胎的行為并不會(huì)直接影響已經(jīng)出生的“人”的自由共存。②A. a. O., S. 30.在這種意義上講，進(jìn)入刑法保護(hù)范圍的動(dòng)物（德國《動(dòng)物保護(hù)法》設(shè)有虐待動(dòng)物罪）、植物甚至墮胎罪的保護(hù)客體等都無法被前述法益概念所涵蓋。但在特定的社會(huì)條件之下，對這些對象的保護(hù)或?qū)μ囟ㄐ袨椋ㄈ缳I賣配子、非法人工代孕、人與動(dòng)物生殖細(xì)胞的雜交、非法性別選擇、為了疾病預(yù)防與治療之外的目的更改遺傳基因、案例V中的為了摘取器官而懷孕并墮胎）的禁止是不可放棄的。根據(jù)當(dāng)前主流的觀點(diǎn)，設(shè)置這些犯罪是為了保護(hù)一種道德秩序（sittliche Ordnung）、③Vgl. Michael Pfohl, in: Wolfgang Joecks/ Klaus Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 6, 2. Auflage, C. H. Beck 2013, TierSchG § 17, Rn. 1.一種信念價(jià)值（Gesinnungswert），④Vgl. Wilhelm Gallas, Beitr?ge zur Verbrechenslehre, de Gruyter 1968, S. 13.因此即便離開法益，也有一定的正當(dāng)化根據(jù)。

然而，這種保護(hù)道德倫理情感的刑事立法，在當(dāng)今社會(huì)只能是一種例外。不僅在罪的設(shè)立范圍上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，在規(guī)制相應(yīng)犯罪的手段上也應(yīng)當(dāng)保持謙抑和克制。因此，即便在特定的情形之下允許刑法適度引入道德倫理，也并不意味著可以將道德倫理層面的論題直接復(fù)制到刑法領(lǐng)域，更不意味著要賦予道德倫理保護(hù)對象以“主體”的資格。⑤有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在一定程度上承認(rèn)動(dòng)物具備獨(dú)立的法律地位。Vgl. Georg Freund, in: Joecks/Miebach, Fn. 37, Bd. 1, Vorbemerkung zu den §§ 13 ff., Rn. 53. 但如果其生命權(quán)、自由權(quán)都可以被剝奪，這樣的法律地位究竟依附于誰？能夠接受的方式是通過立法確立特定的行為犯，配置相對而言比較輕微的法定刑，以規(guī)制嚴(yán)重侵犯國民道德倫理情感的行為。可見，對于早期生命所涉的道德倫理情感，即便要?jiǎng)佑眯谭ㄓ枰员Ｗo(hù)，也必須節(jié)制刑罰的量，不得隨意啟用刑法保護(hù)“人”的生命這種現(xiàn)實(shí)的法益時(shí)所用的嚴(yán)厲手段。

（三）小結(jié)

由此可見，道德倫理意義上如何看待生命，雖然能夠在某種程度上影響刑法是否規(guī)制特定的行為，但并不會(huì)影響刑法意義上的“人”的起點(diǎn)的確定。

六、結(jié) 論

通過前述分析可以發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)外有關(guān)刑法中的“人”的起點(diǎn)的理論和實(shí)踐都體現(xiàn)出了某種不嚴(yán)謹(jǐn)甚至不嚴(yán)肅，它們對“人”的起點(diǎn)的確定，隨意得有如歐洲殖民者在地圖上瓜分北非的領(lǐng)土。在各種學(xué)說背后，既缺乏有充分說服力的論證，也未能體系性地分析自己的主張對相關(guān)利益主體和當(dāng)前制度的影響，其無疑是難以被接受的。通過前文多維度的分析，就刑法上的“人”的起點(diǎn)的問題，可以得出以下結(jié)論。

第一，“部分露出說”、“分娩開始說”所依賴的事實(shí)根基已經(jīng)完全過時(shí)，“斷帶說”、“發(fā)聲說”、“獨(dú)立呼吸說”等欠缺自然科學(xué)的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)被淘汰；刑法意義上的“人”的起點(diǎn)的確定，是一個(gè)規(guī)范性的判斷，沒有必要為了追隨自然科學(xué)的步伐而將“人”的起點(diǎn)提前至“受精”或者“著床”。

第二，保護(hù)家庭的生育利益并不需要將早期的生命視為刑法意義上的“人”，否則將嚴(yán)重限制孕婦的權(quán)利，在極端的情形之下甚至可能將其推向絕境。對于孕婦體內(nèi)的早期生命，可以將其作為孕婦身體的一部分加以保護(hù)；對于母體之外的生殖細(xì)胞、胚胎或者離開母體環(huán)境不能獨(dú)立存活的早期胎兒，最多只能作為財(cái)產(chǎn)加以保護(hù)；如果早期生命已經(jīng)完全獨(dú)立于母體，且能不借助他人身體提供的環(huán)境而存活，則應(yīng)當(dāng)視為刑法意義上的“人”。

第三，無論是鼓勵(lì)生育還是限制人口，都應(yīng)當(dāng)通過社會(huì)政策層面的措施影響民眾的生育意愿，而不是通過調(diào)整刑法意義上的“人”的起點(diǎn)進(jìn)行強(qiáng)制。但為了限制人口，不宜將“人”的起點(diǎn)過于提前，否則就會(huì)限制孕婦同意情形下的生育控制。

第四，道德倫理層面“保護(hù)生命”的提倡，能在一定程度上影響刑法是否設(shè)置特定的保護(hù)民眾道德倫理情感的犯罪，但并不影響刑法意義上的“人”的起點(diǎn)的確定。

綜合前述分析，只有在如下兩個(gè)條件同時(shí)得到滿足時(shí)，才能肯定早期生命構(gòu)成刑法意義上的“人”：其一，早期生命已經(jīng)在事實(shí)上完全與母體分離；其二，早期生命具有獨(dú)立存活的可能性。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

DF614

A

1005-9512（2015）03-0077-12

陳金林，武漢大學(xué)法學(xué)院講師，武漢大學(xué)哲學(xué)學(xué)院博士后流動(dòng)站研究人員，法學(xué)博士。

*本文系中國博士后科學(xué)基金面上項(xiàng)目“‘法官釋法’的困境分析”（項(xiàng)目編號：2012M521447）的階段性成果之一，受武漢大學(xué)“70后”學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)“我國現(xiàn)代化進(jìn)程中的刑事法治問題研究團(tuán)隊(duì)”資助。