祝建軍

標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費條款：保密抑或公開
——華為訴IDC標(biāo)準(zhǔn)必要專利案引發(fā)的思考

祝建軍

內(nèi)容提要：以分析華為訴IDC標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案為切入點，發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者之間約定的“關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率保密條款”的有效性存在問題，通過研究FRAND原則、商業(yè)秘密的本質(zhì)特征、成本與收益的效率原則，以及實務(wù)中濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的成因等方面，論證標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率作為重要交易信息，應(yīng)使其處于公開透明狀態(tài)，而不應(yīng)被約定為商業(yè)秘密處于保密狀態(tài)，這是防止濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)、治理“專利流氓”和實現(xiàn)FRAND原則的必然要求?？赏ㄟ^事先預(yù)防和事后救濟(jì)措施，來保障或敦促標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率處于公開透明狀態(tài)。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利 FRAND原則 使用費 保密 公開

隨著華為訴IDC標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案的審結(jié)，涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案①涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件主要包括標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費糾紛案件、壟斷案件和專利侵權(quán)案件三種類型。成為理論界和實務(wù)界關(guān)注的前沿性案件，②華為訴IDC標(biāo)準(zhǔn)必要專利案判決以后，許多法官和學(xué)者著文對該案進(jìn)行評判，比如，葉若思、祝建軍、陳文全、葉艷：《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利中反壟斷及FRAND原則司法適用的調(diào)研》，載《知識產(chǎn)權(quán)法研究》（第11卷），知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第1-31頁；李揚(yáng)、劉影：《FRAND標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費的計算》，載《科技與法律》2014年第5期；胡洪：《司法視野下的FRAND原則——兼評華為訴IDC案》，載《科技與法律》2014年第5期。這類案件各類法律關(guān)系交織、案情復(fù)雜、社會影響大，妥當(dāng)處理好該類案件著實需要分析研究許多新情況、新問題。筆者作為華為訴IDC標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案的承辦法官，一直在思考該案所折射出的一個重要問題，即標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者之間約定的“關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率保密條款”的有效性問題。換句話說，雙方當(dāng)事人是否能夠通過協(xié)議約定的方式，使雙方簽訂協(xié)議中所涉及的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率條款處于保密狀態(tài)，抑或依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施許可的FRAND原則，敦促簽約雙方當(dāng)事人公開其約定的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率，從而否定該項保密約定的法律效力？對上述問題持有的態(tài)度不同，將直接影響標(biāo)準(zhǔn)必要專利制度的有序運(yùn)轉(zhuǎn)和社會公共利益的保護(hù)問題。本文擬以華為訴IDC案為例，對該問題進(jìn)行深入闡釋。

一、問題的提出：標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費條款應(yīng)保密抑或公開

（一）華為訴IDC標(biāo)準(zhǔn)必要專利案的基本案情

華為公司向全球提供電信設(shè)備，其新技術(shù)研發(fā)能力和擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利處于世界領(lǐng)先地位。美國IDC公司對外不從事任何生產(chǎn)行為，僅以授權(quán)他人實施其專利作為營利模式，研發(fā)規(guī)模亦非常小。華為公司與IDC公司均是歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會（ETSI）的成員。2009年9月，IDC公司在ETSI網(wǎng)站上發(fā)表聲明，稱其擁有2G、3G、4G無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下的大量標(biāo)準(zhǔn)必要專利及專利申請，包括中國的專利和專利申請；IDC公司承諾其將以公平、合理、無歧視的FRAND原則授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)組織的其他成員實施其專利。

為了向華為公司收取標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費，從2008年11月開始，IDC公司與華為公司多次進(jìn)行談判。從IDC公司發(fā)出要約的內(nèi)容來看，其向華為公司提出的授權(quán)條件為：包括2G、3G和4G標(biāo)準(zhǔn)必要專利在內(nèi)的其所有專利之應(yīng)支付許可費的、全球性的、非排他性許可，并要求華為公司將其所有專利給予IDC公司免費許可。IDC公司堅稱，其每項要約構(gòu)成統(tǒng)一的整體條件，不同意其中任何一項要約均意味著對要約整體的拒絕。IDC公司還對華為公司提出要求，IDC公司與華為公司之間往來的郵件與要約內(nèi)容屬于商業(yè)秘密，雙方均負(fù)有保密義務(wù)。

華為公司認(rèn)為，IDC公司違反了FRAND原則，因為IDC公司擬授權(quán)給華為公司的專利許可費，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于IDC公司已授權(quán)給蘋果、三星等公司的專利許可費，故華為公司不同意IDC公司的要約報價。為逼迫華為公司接受其要約，2011年7月，IDC公司分別向美國特拉華州地方法院、美國國際貿(mào)易委員會（ITC）起訴華為公司，稱華為公司涉嫌侵犯其在美國享有的七項標(biāo)準(zhǔn)必要專利，請求對華為公司啟動337調(diào)查，并禁止華為公司制造、銷售、進(jìn)口3G 產(chǎn)品。

根據(jù)上述事實，華為公司將IDC公司起訴至深圳中院。華為公司認(rèn)為，IDC公司濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場之支配地位構(gòu)成壟斷，請求IDC公司停止壟斷行為，并賠償經(jīng)濟(jì)損失2000萬元；同時，請求法院依據(jù)FRAND原則，確定IDC公司就其中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可華為公司的許可費率或費率范圍。法院支持了華為公司的訴訟請求。③參見祝建軍：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率的司法裁量規(guī)則——評華為公司訴美國IDC公司標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費糾紛案》、《標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用市場支配地位構(gòu)成壟斷的判定——評華為公司訴美國IDC公司壟斷侵權(quán)案》，載孔祥俊、王嵐?jié)骶?，中國知識產(chǎn)權(quán)報社編：《知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例評析》（2015年卷），中國法制出版社2015年版，第3-12頁。

（二）華為訴IDC標(biāo)準(zhǔn)必要專利案引發(fā)對保密條款效力的思考

華為公司之所以對IDC公司提起標(biāo)準(zhǔn)必要專利之訴，是因為其認(rèn)為IDC公司違反了標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率對外授權(quán)許可的FRAND原則。華為公司支持其訴請的理由是，將IDC公司逼迫華為公司接受的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率，與IDC公司已授權(quán)給蘋果、三星等公司的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率進(jìn)行對比，分別高出近100倍和10倍，而蘋果、三星等公司的實力并不弱于華為公司，因此，IDC公司顯然違背了FRAND原則。華為公司的訴訟請求要被法院支持，其必須要舉證證明，IDC公司已授權(quán)給蘋果、三星等公司的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率是多少，然后將該使用費率與IDC公司要求華為公司必須接受的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率進(jìn)行對比，由此得出IDC公司是否違反了FRAND原則。如果華為公司不能舉證證明IDC公司已授權(quán)給蘋果、三星等公司的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率，則法院無法將IDC公司已授權(quán)給蘋果、三星等公司的使用費率，與IDC公司要求華為公司必須接受的使用費率進(jìn)行對比，自然得不出IDC公司違背FRAND原則的結(jié)論。由此可見，華為公司舉證證明IDC公司已授權(quán)給蘋果、三星等公司的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率，是華為公司勝訴的關(guān)鍵所在。

在案件一審?fù)徶?，華為公司請求法院責(zé)令I(lǐng)DC公司披露其與蘋果、三星等公司所簽訂的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率合同，以查明IDC公司已授權(quán)給蘋果、三星等公司的“一次性專利許可使用費數(shù)額”或“標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率”。但I(xiàn)DC公司以“已和蘋果、三星等公司簽訂保密協(xié)議，雙方簽訂的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率合同屬于商業(yè)秘密”為由，拒絕披露其與蘋果、三星等公司簽訂的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率合同。

在申請法院責(zé)令I(lǐng)DC公司披露其與蘋果、三星等公司簽訂的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率合同未果的情況下，華為公司只好另辟蹊徑繼續(xù)舉證。由于IDC公司是美國的上市公司，依據(jù)美國證券法的規(guī)定，上市公司應(yīng)公開其財政年度的財務(wù)報告。華為公司以此為線索，查詢IDC公司在美國證券交易委員會公開的近幾年年度財務(wù)報告，根據(jù)這些年度財務(wù)報告，推出IDC公司已授權(quán)給蘋果、三星等公司近幾年的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費數(shù)額（即一次性專利許可使用費數(shù)額）。接著，華為公司舉出STRATEGY ANALYTICS權(quán)威研究機(jī)構(gòu)對全球手機(jī)市場進(jìn)行分析的數(shù)據(jù)報告，該報告根據(jù)全球手機(jī)供應(yīng)商出貨量、市場份額、凈銷售額、營業(yè)收入等數(shù)據(jù)，得出蘋果、三星等幾大全球手機(jī)供應(yīng)商近幾年的手機(jī)銷售總額。最終，華為公司將IDC公司上市財務(wù)報告所公開的其授權(quán)給蘋果、三星等公司近幾年的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費數(shù)額，除以STRATEGY ANALYTICS權(quán)威研究機(jī)構(gòu)統(tǒng)計的蘋果、三星等公司近幾年的手機(jī)銷售總額，從而得出IDC公司已授權(quán)給蘋果、三星等公司的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率，進(jìn)而完成了華為公司作為原告應(yīng)負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任。由于IDC公司未披露其與蘋果、三星公司簽訂的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率合同，亦即因IDC公司未提供證據(jù)推翻華為公司已舉證證明的IDC公司已授權(quán)給蘋果、三星等公司的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率，法院依證據(jù)規(guī)則采納了華為公司舉證證明該關(guān)鍵事實的證據(jù)。

由上可見，華為公司根據(jù)IDC公司的上市財務(wù)年報，推算出IDC公司給予蘋果、三星等公司的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費數(shù)額，通過對比，法院認(rèn)定IDC公司違反了FRAND原則，并據(jù)此支持了華為公司的訴訟請求。因IDC公司以“已和蘋果、三星等公司簽訂保密協(xié)議，雙方簽訂的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率合同屬于商業(yè)秘密”為由，拒絕披露其與這些公司已達(dá)成的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率條款，如果IDC公司不是上市公司，則華為公司在此種情況下，是無法舉證證明IDC公司違反FRAND原則的。由此帶來的問題是：IDC公司與華為公司均同時是許多標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員，IDC公司雖對外承諾標(biāo)準(zhǔn)必要專利對外授權(quán)許可的FRAND原則，但卻在與每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人簽訂授權(quán)合同時，均要求對方將雙方之間簽訂的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費條款約定為保密條款，將之作為商業(yè)秘密予以保護(hù)，從而導(dǎo)致合同以外的其他標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人或潛在實施人無法掌握該使用費條款的信息。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費條款被當(dāng)作商業(yè)秘密不公開的情況下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人為了追求利益，很有可能會利用標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的強(qiáng)勢地位和標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率信息保密的優(yōu)勢地位，任意違反FRAND原則，“漫天要價”，而標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人卻很難舉證其違反了FRAND原則。如此一來，對標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費約定保密條款，很有可能導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利對外授權(quán)許可的FRAND原則被架空。為保證標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND原則得以正確貫徹實施，執(zhí)法者該對上述標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費之保密條款持什么態(tài)度呢？換句話說，上述標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費之保密條款是有效還是無效呢？該問題頗值得研究。

二、標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費保密條款應(yīng)為無效條款的理論探討

（一）從標(biāo)準(zhǔn)必要專利對外授權(quán)的FRAND原則分析標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費保密條款的無效性

當(dāng)今世界，科學(xué)技術(shù)發(fā)展日新月益。伴隨著技術(shù)進(jìn)步呈規(guī)?；l(fā)展，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)運(yùn)而生。所謂標(biāo)準(zhǔn)（Standard）是指為在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序，經(jīng)協(xié)商一致制定并由公認(rèn)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，共同使用的和重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。④參見國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會制定的GB/T 20000.1—2002《標(biāo)準(zhǔn)化工作指南第一部分 標(biāo)準(zhǔn)化和相關(guān)活動的通用詞 C》。而技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（Technical standards）本質(zhì)上是一種統(tǒng)一的技術(shù)規(guī)范，其目的是為了協(xié)調(diào)統(tǒng)一某領(lǐng)域的特定技術(shù)事項。⑤張平、張驍著：《標(biāo)準(zhǔn)化與知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第18頁。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)能夠保證特定技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的主體重復(fù)性使用該技術(shù)，從而保障該技術(shù)所生產(chǎn)的產(chǎn)品或服務(wù)能夠兼容、通用和互換，有利于增進(jìn)效率，消除國際貿(mào)易障礙，減少消費者的適應(yīng)成本，避免浪費社會資源，因此，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有強(qiáng)制性，其目的是為了保障社會公共利益。

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)多為前沿性技術(shù)，而前沿技術(shù)又多受專利保護(hù)，由此，標(biāo)準(zhǔn)與專利日益結(jié)合，從而導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利出現(xiàn)。所謂標(biāo)準(zhǔn)必要專利，（Standard essential patents）是指在實施標(biāo)準(zhǔn)時必然要被實施的專利技術(shù)，如實施標(biāo)準(zhǔn)時必然要實施某項專利技術(shù)的某項權(quán)利要求，則該項權(quán)利要求通常被稱為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利要求。⑥馬海生著：《專利許可的原則——公平、合理、無歧視許可研究》，法律出版社2010年版，第28-30頁。在目前國際國內(nèi)創(chuàng)新競爭的時代背景下，專利權(quán)人多積極將其專利技術(shù)納入標(biāo)準(zhǔn)，目的是為了借助技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而控制特定領(lǐng)域的市場，并通過收取標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費而獲得收益最大化；而標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人發(fā)生關(guān)系的原因，無非是圍繞著為了實施標(biāo)準(zhǔn)而被迫尋求標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可，目的是為了盡可能地減少標(biāo)準(zhǔn)必要專利的使用費，從而節(jié)約生產(chǎn)成本，以獲取最大利益。

專利權(quán)具有壟斷性，而技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有強(qiáng)制性，當(dāng)壟斷性的專利權(quán)與強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合而產(chǎn)生標(biāo)準(zhǔn)必要專利時，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人基于其強(qiáng)勢地位和追逐利益的動機(jī)，很有可能會濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場的支配地位，而向標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人勒索高額專利使用費，從而危害市場的公平競爭秩序。為了平衡標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人、標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人與社會公共利益，許多標(biāo)準(zhǔn)化組織制定了FRAND原則，要求加入標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員必須遵守該原則。所謂FRAND原則是指標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人要以“公平、合理、無歧視”的條件將其標(biāo)準(zhǔn)必要專利授權(quán)給所有標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人使用。依據(jù)FRAND原則確定合理的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率，是FRAND原則的核心所在，也是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者關(guān)心的焦點問題。

判斷標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人給予標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者的使用費率是否符合FRAND原則，一定要通過比較標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人給予各個實施者的使用費率來確定。在通常情況下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人掌握其已經(jīng)授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率的信息，并掌握其將要給予標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者的使用費率信息；而處于談判中的標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者或潛在的實施者，并不掌握上述信息，雙方處于信息不對等狀態(tài)，而符合 FRAND原則使用費率交易合同的實現(xiàn)，必須要使標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者或潛在的實施者知曉這些信息。

以無線通信領(lǐng)域為例，國際間的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在與標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施者談判和簽約時，均會向?qū)Ψ教岢鲆獙㈦p方談判的內(nèi)容和達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容，約定為保密內(nèi)容，要求對方予以保密。標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率處于保密狀態(tài)，這有利于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利用其談判的優(yōu)勢地位和信息不公開的不透明狀態(tài)，壓迫標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施者接受不合理的、違背FRAND原則的高額標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率，從而導(dǎo)致跨國公司之間的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率糾紛頻發(fā)。因此，為了符合標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率對外授權(quán)的FRAND原則，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不應(yīng)將其已經(jīng)授權(quán)的或即將授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率約定為保密條款。

（二）從商業(yè)秘密的本質(zhì)特征分析標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費保密條款的無效性

所謂商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。⑦參見我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條第3款的規(guī)定。從該定義來看，商業(yè)秘密在本質(zhì)上為“未披露的信息”，我國加入的《TRIPS協(xié)定》在界定商業(yè)秘密的內(nèi)涵時使用的即為“未披露的信息”（或未公開的信息undisclosed information）。⑧參見張耕等著：《商業(yè)秘密法》，廈門大學(xué)出版社2006年版，第2-4頁；孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護(hù)法原理》，中國法制出版社1999年版，第129頁。另可參考《TRIPS協(xié)定》第39條的規(guī)定，“在保證按《巴黎公約》1967年第10條之2的規(guī)定為反不正當(dāng)競爭提供有效保護(hù)的過程中，成員應(yīng)依照本條2款，保護(hù)未披露的信息；依照本條3款，保護(hù)向政府或政府的代理機(jī)構(gòu)提交的數(shù)據(jù)，只要有關(guān)信息符合下列三個條件：1.在一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組合，并非通常從事有關(guān)該信息工作領(lǐng)域的人們所普遍了解或者容易獲得；2.因其屬于秘密而具有商業(yè)價值；3.合法控制該信息的人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理的措施”。

某項未披露的信息或技術(shù)能夠成為受法律保護(hù)的商業(yè)秘密，其必須要滿足法律規(guī)定的構(gòu)成要件，比如，其應(yīng)具備秘密性（非公知性）、實用性和保密性。但并不是任何客體都可以成為商業(yè)秘密的客體，商業(yè)秘密作為受法律保護(hù)的民事權(quán)利，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，均通過立法或判例要求商業(yè)秘密的成立還必須符合社會公共利益，換句話說，保護(hù)商業(yè)秘密不得與社會公共利益發(fā)生沖突。如此一來，如果應(yīng)當(dāng)公開透明的信息被當(dāng)作商業(yè)秘密進(jìn)行管控和禁止他人知悉，將會導(dǎo)致正常的交易行為受到阻礙，從而成為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的桎梏。

以標(biāo)準(zhǔn)必要專利為例，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施具有強(qiáng)制性、不可替代性和必須實施性，這些特征意味著標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費等信息應(yīng)具有透明性、開放性和公共性的屬性。⑨羅霞：《試論實施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)侵害專利權(quán)行為的認(rèn)定》，載《中國專利與商標(biāo)》2015年第1期。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人將標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費等條款置于保密狀態(tài)下，其意圖是將本應(yīng)公開的信息變?yōu)樯虡I(yè)秘密信息，從而達(dá)到向標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人收取盡可能多的使用費的目的，這顯然與保護(hù)社會公共利益相沖突。因此，從商業(yè)秘密的本質(zhì)特征來看，標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費條款不應(yīng)被約定為商業(yè)秘密條款處于保密狀態(tài)。

（三）從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角分析標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費保密條款的無效性

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，社會資源利用的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)在于最合理地利用有限資源和最大限度地擴(kuò)大產(chǎn)出，即實現(xiàn)效益的最大化，任何法律行為與現(xiàn)象均存在著成本與收益的關(guān)系。根植于經(jīng)濟(jì)生活中的法律制度，不僅應(yīng)具備維系社會公平與正義的職能，還應(yīng)負(fù)擔(dān)起實現(xiàn)資源有效配置、促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)增長的使命，也就是說，正義與效率構(gòu)成了現(xiàn)代法律制度的雙重價值目標(biāo)。⑩祝建軍著：《人格要素標(biāo)識商業(yè)化利用的法律規(guī)制》，法律出版社2009年版，第91-92頁。鑒于此，能否促進(jìn)社會資源的有效利用，能否節(jié)約成本且又能獲得較好的收益，成為考量一項法律行為能否被正面評價的重要指標(biāo)。

當(dāng)專利被納入標(biāo)準(zhǔn)時，通常情況下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人要向標(biāo)準(zhǔn)化組織承諾FRAND原則，依據(jù)該原則，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人要給予標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施者以“公平、合理、無歧視”的使用費率授權(quán)許可。符合FRAND條件的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費協(xié)議的達(dá)成，依賴于簽協(xié)議的雙方掌握相關(guān)信息比較均衡的基礎(chǔ)之上，而該信息均衡條件的建立，依賴于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人將其已經(jīng)授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率信息，準(zhǔn)確無誤地告知實施標(biāo)準(zhǔn)必要專利的談判方。換句話說，依據(jù)FRAND原則確定合理的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率，必須將之前已經(jīng)達(dá)成的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費協(xié)議處于透明公開狀態(tài)，這樣才能保證標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費談判授權(quán)機(jī)制高效率運(yùn)作，從而可以節(jié)約談判成本，避免雙方發(fā)生糾紛而陷入曠日持久的訴訟泥潭。

從糾紛發(fā)生后救濟(jì)的角度看，標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率處于透明公開狀態(tài)，更有利于發(fā)生糾紛的當(dāng)事人節(jié)約舉證成本，從而使承辦案件的法官高效率地查明案件事實，迅速處理雙方糾紛，避免案件進(jìn)入久拖不決的狀態(tài)。

由上可見，以經(jīng)濟(jì)學(xué)成本與收益的視角來分析，將標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率置于透明公開狀態(tài)，更有利于標(biāo)準(zhǔn)必要專利制度的高效率運(yùn)作。反之，將標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率置于保密狀態(tài)，不僅會提高標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人之間的談判成本，而且容易引發(fā)糾紛，導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利制度的實施缺乏效率，浪費社會資源。

三、標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費保密條款應(yīng)為無效條款的實務(wù)分析

（一）實務(wù)中濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的情形

以無線通信領(lǐng)域為例，從國際上各標(biāo)準(zhǔn)組織有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率對外授權(quán)許可的實踐來看，標(biāo)準(zhǔn)必要專利對外授權(quán)通常有以下幾種情形：

標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施者，均擁有大量標(biāo)準(zhǔn)必要專利，且從質(zhì)量和數(shù)量上來看，雙方所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利大致旗鼓相當(dāng)，此時，雙方可通過互惠交叉許可的方式，實現(xiàn)雙方標(biāo)準(zhǔn)必要專利互相免費許可。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施者，均擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利，但從質(zhì)量和數(shù)量上來看，其中一方擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利強(qiáng)于另外一方，雙方通過協(xié)商，根據(jù)較弱一方相較于較強(qiáng)一方在標(biāo)準(zhǔn)必要專利方面的差距情況，由其向較強(qiáng)一方補(bǔ)足有償許可費的合理差額。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施者，均擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利，但其中有些標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不從事任何實體性生產(chǎn)或服務(wù)，僅以專利對外授權(quán)許可作為其經(jīng)營模式，雖然標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施者自身亦擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利，但其無法通過互惠交叉許可的方式，從標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人處獲得授權(quán)許可。①張志成：《專利形態(tài)及許可方式演變對創(chuàng)新的影響及政策應(yīng)對——兼論NPE等現(xiàn)象的發(fā)生》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第6期。

產(chǎn)品有上游產(chǎn)品與下游產(chǎn)品之分，上游產(chǎn)品的生產(chǎn)者擁有上游產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，而下游產(chǎn)品的生產(chǎn)者擁有下游產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，對于下游產(chǎn)品的生產(chǎn)者而言，其無法通過互惠交叉許可的方式，從上游產(chǎn)品的生產(chǎn)者處獲得上游產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的交叉許可，其必須向上游產(chǎn)品的生產(chǎn)者單向支付標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費。

在上述四種情況的前兩種情形中，談判雙方互為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人，因雙方存在交叉許可的互相制約因素，遏制了單方濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的可能，所以雙方之間就標(biāo)準(zhǔn)必要專利授權(quán)許可而引發(fā)的糾紛相對較少，即使該類糾紛發(fā)生，也很容易通過協(xié)商解決。

而上述四種情況中的后兩種情形比較復(fù)雜，因雙方不存在交叉許可的互相制約因素，僅作為單方對外授權(quán)許可的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，往往會利用其擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的優(yōu)勢地位，濫用其權(quán)利，損害標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者的合法權(quán)益。更有甚者，有些標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人會濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場的支配地位，實施壟斷民事侵權(quán)行為，比如，實施差別待遇、歧視性定價、搭售等行為，以排除或限制標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施者的競爭利益。比如，華為訴IDC標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案中，IDC不進(jìn)行任何實質(zhì)性生產(chǎn)，僅以專利許可作為其經(jīng)營模式，在華為無法以交叉許可對IDC進(jìn)行制約的情況下，IDC在逐利動機(jī)的驅(qū)使下，對華為濫用其標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)，并以在美國提出侵犯其標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的禁令之訴，來脅迫華為接受違反FRAND原則的高額標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)使用費定價。在種種不合理的談判無果時，華為尋求在中國法院對IDC提起標(biāo)準(zhǔn)必要專利壟斷和使用費率之訴。

（二）標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費保密是造成權(quán)利濫用的根本原因

在標(biāo)準(zhǔn)必要專利對外授權(quán)許可的實務(wù)中，通常情況下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在與每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人簽訂授權(quán)合同時，均要求對方將雙方之間簽訂的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費條款約定為保密條款，在這種情況下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人作為每一單合同的當(dāng)事人，其知曉已簽署的每一單標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費的情況，但對合同以外的其他標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人或潛在實施人而言，其并不知道標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人對外授權(quán)許可的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率情況。由此可見，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施者處于信息不對等狀態(tài)。

在標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率信息被當(dāng)作商業(yè)秘密不公開的情況下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人為了追求利益，很有可能會利用標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率信息保密的優(yōu)勢地位和標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的強(qiáng)勢地位，任意違反FRAND原則而向談判方“漫天要價”，而標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人卻很難舉證其違反了FRAND原則，如此一來，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人曾對外承諾的FRAND原則被棄之不用。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率信息不公開，是產(chǎn)生“專利流氓”的根本原因之一。所謂“專利流氓”是指某些標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人（包括某些專門收購標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的人）無意于自己實施或通過FRAND原則許可他人實施其標(biāo)準(zhǔn)必要專利，而是專門尋找標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施人，向其索取遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出市場價值的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率。①張平：《專利運(yùn)營的國際趨勢與應(yīng)對》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第6期。這些標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利用其掌握標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率的信息優(yōu)勢，欺負(fù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人不掌握使用費率的劣勢，對后者提出遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于正常使用費率的價格，當(dāng)后者不從時，即向法院起訴，要求法院認(rèn)定后者構(gòu)成專利侵權(quán)，并給予后者禁令，要求巨額索賠。某些標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施人認(rèn)為，一旦被認(rèn)定侵權(quán)將可能面臨被禁令制裁，從而導(dǎo)致其市場交易活動受到嚴(yán)重影響，加上還要支付自己及專利權(quán)人的巨額律師費，不少專利的實施人只得“花錢消災(zāi)”，聽任標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人榨取高額專利許可費。②王遷著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2014年第4版，第371-372頁。

目前，各國均在打擊“專利流氓”（Patent Troll）。③工業(yè)和信息化部電子知識產(chǎn)權(quán)中心：《美國專利流氓反擊戰(zhàn)之再追蹤》、《專利流氓的厄運(yùn)！FTC計劃揭開專利流氓的面紗》，載《工信部電子知識產(chǎn)權(quán)中心知識產(chǎn)權(quán)情報研究》2013年8月。本文認(rèn)為，專利流氓之所以能夠得逞的重要原因之一，是利用標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率的保密條款，以此對處于信息盲然狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人索要高額專利使用費，因此，治理“專利流氓”的有效措施之一，就是否定標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率保密條款的有效性，讓已經(jīng)達(dá)成的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率處于公開狀態(tài)。換句話說，要實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率的Frand原則，維護(hù)社會公共利益，應(yīng)將標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率處于公開透明狀態(tài)，而不是保密狀態(tài)。

否定標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率保密條款的有效性，使其處于公開透明狀態(tài)，這是防止濫用標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)和治理“專利流氓”的有效措施。

四、否定標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率保密條款效力的應(yīng)對措施

（一）事前措施

標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率，即標(biāo)準(zhǔn)必要專利對外授權(quán)的價格，這是判斷標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否按照FRAND原則給予標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人授權(quán)許可的關(guān)鍵性因素。標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率應(yīng)當(dāng)是公開透明的，只有公開透明才能實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利對外授權(quán)許可的FRAND原則。標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率不應(yīng)被當(dāng)事人約定為商業(yè)秘密來保護(hù)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人負(fù)有披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率的義務(wù)。為實現(xiàn)該目的，可以采取如下措施：

在標(biāo)準(zhǔn)組織約束機(jī)制方面，加入標(biāo)準(zhǔn)組織并履行標(biāo)準(zhǔn)組織成員應(yīng)盡的聲明、披露及FRAND承諾義務(wù)，是標(biāo)準(zhǔn)組織成員從一般專利權(quán)人上升為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的前提條件。①參見歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會（ETSI）的政策及章程，關(guān)于ETSI的詳細(xì)信息參見http://www.etsi.org網(wǎng)站。本文建議，為了敦促標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人披露其已經(jīng)達(dá)成的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率，各標(biāo)準(zhǔn)組織應(yīng)在其會員章程中規(guī)定，“當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)組織的成員與標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施人已經(jīng)達(dá)成標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率協(xié)議后，其有義務(wù)向社會公眾披露該使用費率。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不應(yīng)將標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率作為保密條款予以約定”。如此一來，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)組織中所應(yīng)履行的披露義務(wù)，不僅包括應(yīng)披露其所享有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的義務(wù)，還應(yīng)包括披露其與標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施人已經(jīng)達(dá)成的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率的義務(wù)。

在國內(nèi)立法或制定司法解釋方面，為了保障標(biāo)準(zhǔn)必要專利對外授權(quán)許可的FRAND原則，可以利用我國《專利法》第四次修改的契機(jī)或通過專利法司法解釋的方式，規(guī)制我國的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率公開制度，即“標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率作為公共信息，應(yīng)處于公開透明狀態(tài)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不得與標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施人約定將該條款進(jìn)行保密。如有約定，該約定無效”。

（二）事后措施

在我國《專利法》立法或?qū)＠ㄋ痉ń忉尦雠_標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率公開制度之前，人民法院在審理涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件時，可以根據(jù)案情及查明事實的需要，并根據(jù)當(dāng)事人提出的調(diào)查取證申請，依據(jù)《民法通則》第4條②《民法通則》第4條規(guī)定，“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。和《合同法》第52條第4項③《合同法》第52條規(guī)定，“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。的規(guī)定，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施人已簽訂的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率的保密條款無效，并責(zé)令標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人公開其與標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施人已簽訂的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率。

如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人拒絕公開其已簽訂的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率條款，辦案法官可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定的證據(jù)披露、證據(jù)妨礙制度，④《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定，“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可推定該主張成立”。并結(jié)合一方當(dāng)事人的訴訟主張及舉證情況，在涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率上，作出不利于標(biāo)準(zhǔn)必要權(quán)利人的事實推定，并據(jù)此對標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛進(jìn)行裁決。比如，在華為訴IDC案中，華為公司根據(jù)IDC公司的上市財務(wù)年報及STRATEGY ANALYTICS權(quán)威研究機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)分析報告，推算出IDC公司已授權(quán)給蘋果、三星等公司的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率，而由于IDC公司拒絕披露其與蘋果、三星等公司已達(dá)成的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率，法院最終根據(jù)證據(jù)披露和優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，支持了華為公司舉證證明的IDC公司授權(quán)給蘋果、三星等公司的標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率之事實，認(rèn)定IDC公司違背了標(biāo)準(zhǔn)必要專利對外授權(quán)許可的FRAND原則，并據(jù)此判令I(lǐng)DC公司敗訴。通過上述法律適用，能夠較好地救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的實施人，并促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費率實現(xiàn)公開、透明，以最大程度上實現(xiàn)FRAND原則。

This article aims to prove the problem of validity of “secrecy clause regarding the license fee of standard essential patent” between the patentee and patent practitioners based on Huawei vs. IDC case.By analyzing the FRAND terms， the essential characteristics of trade secrets， the effi ciency principle of cost and benefi ts， and the reason of abusement of standard essential patent， this article holds the opinion that the license fee of standard essential patent should be disclosed instead of being contracted as commercial secret， in order to prevent the abuse of standard essential patent， govern “Patent Trolls” and implement FRAND terms. To achieve it， it is suggested the way of “prevention and remedy” to remain the license fee of standard essential patent in disclosure.

standard essential patent； FRAND terms； license fee； secrecy； publicity

祝建軍，深圳大學(xué)法學(xué)院副院長、兼職教授，廣東省深圳市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長，法學(xué)博士、博士后