周嘯天

（山東大學法學院,山東濟南250100）

行為、結(jié)果無價值理論哲學根基正本清源

周嘯天

（山東大學法學院,山東濟南250100）

在我國刑法理論中，存在行為無價值論、結(jié)果無價值論之間的激烈論爭。近期，有學者將該爭議深化到道德哲學領(lǐng)域，并分別將行為無價值論、結(jié)果無價值論的實質(zhì)違法觀與規(guī)則功利主義、行為功利主義相掛鉤。這一理論對應因混淆了不同范疇從而屬于“誤讀”。應當說，在實質(zhì)違法性這邊，行為無價值論的道德哲學根基是道義論，結(jié)果無價值論的道德哲學根基是行為功利主義并兼顧規(guī)則功利主義。在犯罪成立體系處，行為無價值論、結(jié)果無價值論的哲學根基分別是存在主義與新康德主義。

行為無價值論；結(jié)果無價值論；道義論；功利主義

我國當今刑法學理論，存在行為無價值（Handlungsunwert）與結(jié)果無價值（Erfolgsunwert）兩種刑法基本立場的激烈對立。①行為無價值與結(jié)果無價值是日本學者對德文Handlungwert與Enfolgsunwert的直譯?，F(xiàn)今已被我國所用。德語中的Unwert是“反價值”或者“負價值”的意思，行為無價值論將行為本身作為違法評價對象，當行為反價值或者說負價值時，便違法；結(jié)果無價值論將與行為獨立的結(jié)果作為違法評價對象，當結(jié)果反價值或者說負價值時，便違法。正是基于這個原因，有學者認為“無價值”的翻譯不夠準確，應當以“反價值”或者“負價值”替代“無價值”。參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第3頁，注釋1。我國并無主張一元的行為無價值論者，本文所稱行為無價值論僅指二元的行為無價值論。這種對立不僅直接決定著能否承認偶然防衛(wèi)、對物防衛(wèi)，如何看待主觀違法要素尤其是故意的體系地位等理論問題的解決，更通過理論指導而影響著具體司法實踐?？梢哉f，這場立場之爭，是當下最為重要的刑法學“路線”之爭。值得充分注意的是，近期，行為、結(jié)果無價值理論間的爭論變換了形式，這表現(xiàn)在兩者間的爭論業(yè)已初步深化到道德哲學（倫理學）領(lǐng)域。有學者將結(jié)果無價值論、行為無價值論在實質(zhì)違法性層面上所體現(xiàn)出的道德哲學立場分別與行為功利主義、規(guī)則功利主義相掛鉤，在批判規(guī)則功利主義違法觀的立場上，提倡結(jié)果無價值論。②參見張明楷：《行為功利主義違法觀》，《中國法學》2011年第5期。與此相對，也有學者站在行為無價值論的立場上，將其與規(guī)則功利主義相掛鉤，批判結(jié)果無價值論，力倡規(guī)則功利主義違法觀。③參見陳興良：《在當下中國社會強調(diào)規(guī)則更為重要》，《檢察日報》2010年3月25日，學術(shù)版；又見周詳：《規(guī)則功利主義違法觀之提倡——刑法學派之爭視角的展開》，《清華法學》2013年第1期。就這場“路線”之爭的理論深化而言，首先，由于哲學是全部科學之母，我們在選擇“路線”之前，應準確而系統(tǒng)地厘清兩種“路線”背后的哲學根基，故而，將爭論深化至哲學這一本體之中，無疑具有重大理論意義；其次，法律是最低限度的道德，行為功利主義、規(guī)則功利主義屬于相同的倫理學范疇，即功利主義（后果論），在實質(zhì)違法性層面上，將結(jié)果無價值論的道德哲學根基訴諸于前者，將行為無價值論的道德哲學根基訴諸于后者，這一理論對應是否準確，抑或是不是一個“誤讀”，需要澄清。另外，要系統(tǒng)探尋行為無價值、結(jié)果無價值理論背后的哲學根基，除分析兩者在實質(zhì)違法性層面上所體現(xiàn)出的不同道德哲學思想外，還應于兩者所秉承的不同犯罪成立體系處，探尋體系性差異背后的哲學根基。

一、行為無價值論、結(jié)果無價值論的緣起對立點鎖定

要解決行為無價值論、結(jié)果無價值理論以什么哲學思想為根基的問題，應首先在形而下的層面上鎖定行為無價值論、結(jié)果無價值理論的具體分歧。結(jié)果無價值論、行為無價值理論發(fā)端于德國，發(fā)揚光大于日本，而由中國學者傳承自日本，其相對于繼受自前蘇聯(lián)的中國傳統(tǒng)刑法理論而言，屬于“舶來品”。

（一）行為無價值論、結(jié)果無價值理論的淵源

行為無價值理論、結(jié)果無價值理論的誕生與實質(zhì)違法性理論緊密相連。形式違法性就是對法律條文的違反，但是形式違法性理論無法回答為什么某一行為被評價為違法的問題。伴隨著20世紀初實證主義法學思潮的衰退以及新康德主義法學思潮的興起，在價值判斷處尋求違法性本質(zhì)的實質(zhì)違法性理論應運而生。在德國，行為無價值論與結(jié)果無價值論所爭議的主要問題是：“究竟應當將符合構(gòu)成要件的、違法的行為看作有關(guān)人的不法行為，還是只是對法益侵害的行為？”④[德]Calus Roxin,Strafrecht AT,Bd.I,4.Aufl,2006,S.222.

在刑法學思想的發(fā)展史上，結(jié)果無價值思想先于行為無價值思想而出現(xiàn)。最早提倡結(jié)果無價值思想的，是德國學者Edmund Mezger（麥茲格），其代表性思想便是客觀違法論。Mezger認為，法的理念是為了保護個人的生活利益，故而不法就是對法益的客觀侵害。從刑法規(guī)范的角度而言，不法是對客觀評價法益侵害存在與否的“評價規(guī)范”的違反，責任是對命令、禁止我們做或者不做某行為的“命令規(guī)范”的違反，而評價規(guī)范所重點評價的，是結(jié)果而非行為。⑤參見[德]Mezger,Strafrecht,ein Lehrbuch,3.Aufl.,1949,S.198ff.,S.164.正是根據(jù)Mezger將所有能夠引起法益侵害的事件都納入違法評價視野的思想，結(jié)果無價值論者承認對物防衛(wèi)。由于在Mezger所提倡的評價規(guī)范之中，重點評價的是與行為相分離的結(jié)果，故而，不僅僅引起法益侵害結(jié)果的行為屬于被評價的對象，類似于山洪暴發(fā)、地震等能夠引起法益侵害結(jié)果的自然事件，也能夠被納入不法的評價對象之中。⑥同上注，Mezger,Strafrecht,ein Lehrbuch,3.Aufl.,1949,S.198ff.,S.164.

德國學者Hans Welzel（威爾澤爾）第一次明確提出“結(jié)果無價值”、“行為無價值”概念，并站在行為無價值思想上對結(jié)果無價值論進行批判。Welzel最為代表性的理論，便是“人的違法論”。其認為，法律只能規(guī)制人的行為而不能調(diào)整受偶然因素影響的犯罪結(jié)果是否出現(xiàn)。在這一意義上，刑法規(guī)范首先是指引人們不做什么、要做什么的行為規(guī)范，結(jié)果無價值（法益侵害）必須在行為無價值（違反行為規(guī)范）的框架內(nèi)，才具有意義。⑦參見[德]Hans Welzel,Das neue Bild des Strafrechtssystems,4.Aufl,1961,S 29ff.,S 27ff.至于不法的判斷標準，則是某一行為是否脫離了“社會相當性”。在Welzel看來，“所有處于共同體生活的歷史形成之社會道德秩序之內(nèi)的行為，都是社會相當?shù)男袨椤?。⑧[德]Hans Welzel,Das Deutsche Strafrecht.1947,S.35.

根據(jù)Welzel的邏輯，既然不法必須與人相聯(lián)，那么，人的主觀想法就不可避免地會影響到對違法的判斷。如此一來，結(jié)果無價值論者所確立的“不法是客觀的，責任是主觀的”教義學原理，就受到了挑戰(zhàn)。至少可以說，不法中的判斷對象就不再是純粹客觀的結(jié)果，這集中反映在故意的體系地位問題上。就故意的體系地位而言，Welzel在批判以往觀點將既遂犯中的故意作為責任要素，但卻將未遂犯中的故意作為違法要素的基礎(chǔ)上，⑨參見[德]Hans Welzel,Das neue Bild des Strafrechtssystems,4.Aufl,1961,S 29ff.,S 27ff.將既遂犯的故意也作為主觀違法要素看待。據(jù)此，在Welzel所倡導的行為無價值論之中，與結(jié)果無價值論最大的體系性差異就在于，無論是未遂犯還是既遂犯，故意的體系地位都被鎖定在不法而非責任之中。

如果推進Welzel的觀點，進一步強調(diào)從行為到結(jié)果發(fā)生過程中的偶然性，就勢必會將結(jié)果的發(fā)生看作與違法性無關(guān)的，只起到限定處罰范圍作用的客觀處罰條件，而Welzel的學生Armin Kaufmann（考夫曼）正是這么認為的。⑩參見[德]Armin Kaufmann,Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht,Welzel.FS,1974,S.411這顯然將行為無價值（Handlungsunwert）徹底化為志向無價值（Intentionsunwert），從而走上了主觀違法論的老路。這一徹底的一元行為無價值論雖然在晚近的德國刑法中仍不乏贊成者，但僅是極少數(shù)說。①作為一元行為無價值論的支持者，參見Zielinski,Handlungsunwert und Erfolgsunwert in Unrechtsbegriff,1973,S.125 u.128ff。在我國與日本，則無贊成者。

德國刑法學的巨擘，二元論的集大成者，是德國學者Claus Roxin（羅克信）教授。Roxin認為，刑法的目的是保護人的具體生活利益即法益，而并非道德倫理。②參見[德]克勞斯·羅克信：《德國刑法學總論·第1卷》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第21頁。違法既是對評價規(guī)范（結(jié)果無價值）的違反，也是對指向所有的一般人的意思決定規(guī)范（行為無價值）的違反，行為必須具備實現(xiàn)結(jié)果無價值的可能性時方才具有意義，而結(jié)果也是可客觀歸責于行為的結(jié)果，結(jié)果無價值、行為無價值是相對獨立的兩個要素。正如其所言：“這樣一種把結(jié)果驅(qū)逐出不法的做法是應當反對的。只有行為而不是結(jié)果才能加以禁止這個原理，只有在以下這個范圍內(nèi)才是正確的，即結(jié)果是由于自然人的行為和不是由于其偶然的和無法估計的影響而能夠被禁止的。意圖禁止自然的事件或者不可避免的偶然情況，是沒有意義的。因此，刑法中不存在沒有行為不法的結(jié)果不法?！雹弁献?，克勞斯·羅克信書，第213頁。這表明，在二元的行為無價值論之中，行為與結(jié)果不再是絕對分離的兩端，兩者通過客觀歸責理論而相互聯(lián)系，行為是具有導致可歸責之結(jié)果發(fā)生危險的行為，結(jié)果是能夠客觀歸責于行為的結(jié)果，行為無價值、結(jié)果無價值同為不法內(nèi)容。如此一來，行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立就得到了折中與緩和。

與德國先有結(jié)果無價值思想，后有行為無價值思想相反，在日本，先有對行為無價值思想的繼受，后有結(jié)果無價值論者對其所展開的批判。在日本，刑法學研究范式已經(jīng)從知識體系的構(gòu)建轉(zhuǎn)變?yōu)閷唧w問題的解決，再加上二元的行為無價值論在全面學習德國的刑法學界占據(jù)通說地位，故而，行為無價值論、結(jié)果無價值論的對立在表面上取得一定的緩和。但實質(zhì)上，兩者之間在具體問題點上的爭論仍存在。④在此僅舉一例：承擔司法考試培訓業(yè)務的LEC東京法律思維大學，編著的司考教材《C-Book刑法·Ⅰ·總論》，于2001年發(fā)行了“行為無價值版”，于2002年發(fā)行了“結(jié)果無價值版”，其后兩版本分別于2010年、2009年被修訂。行為無價值論、結(jié)果無價值論的爭論在日本所產(chǎn)生的影響，由此可見一斑。具體而言，行為無價值論、結(jié)果無價值論在日本的爭論源起于上世紀60年代的刑法修改，而真正被日本學者發(fā)揚光大的，是結(jié)果無價值思想。承擔戰(zhàn)后修法工作的，主要是戰(zhàn)前一直就活躍在刑法學界，主張刑法就是維持社會倫理秩序的手段，提倡道義責任論的小野清一郎教授。⑤參見[日]小野清一郎：《新訂刑法講義總論》（增補版），有斐閣1950年版，第119頁。但是，1974年《改正刑法草案》一經(jīng)出臺就遭到了平場安治以及曾經(jīng)留學美國并受到歐美非犯罪化運動影響的平野龍一等年輕學者的批判，⑥非犯罪化運動是20世紀中后期發(fā)端于歐美的，旨在將道德犯罪以及無被害人犯罪予以非犯罪化，從而達到去道德化目的的刑事政策浪潮。在這一思想背景下，英國下議院于1957年通過了同性戀及賣淫委員會的沃爾芬登報告，將不具有被不特定人看到危險的成人間同性行為與買春行為排除于犯罪圈外。美國模范刑法典也廢除了通奸罪，以及成人間的性行為犯罪。德國也在1969年的刑法修改中，廢除了通奸以及成人間的同性行為犯罪。瑞典與丹麥也在刑法中廢除了發(fā)布、展示猥褻文書、圖畫的犯罪。參見[日]平野龍一：《刑法總論·Ⅰ》，有斐閣1975年版，第44-45頁。從而最終成為廢案。對其批判的要點，一是擴大了處罰范圍即不當?shù)姆缸锘?；二是法定刑過于嚴厲即重刑化；三是以國家利益優(yōu)先，而不是個人利益優(yōu)先，或者說優(yōu)先考慮治安而不優(yōu)先考慮人權(quán)；四是落后于時代的刑事政策，如創(chuàng)設(shè)保安處分。⑦張明楷譯：《日本刑法典》（第2版），法律出版社2006年版，第1版譯者序，第3頁。在此基礎(chǔ)上，平野龍一教授提出了系統(tǒng)的結(jié)果無價值理論思想。其所提倡的結(jié)果無價值論的最大亮點便是發(fā)揚Mezger以法益侵害作為違法實質(zhì)的思想，堅持違法中判斷對象的客觀性，從而貫徹“違法是客觀的、責任是主觀的”教義學命題。其后，經(jīng)過平野龍一及其學生們的努力，結(jié)果無價值論逐漸演變?yōu)槿毡拘谭▽W中極為有力的一種刑法學思潮。

在中國，張明楷教授對結(jié)果無價值論的引入以及本土化工作，無疑為中國刑法學思潮的演進開創(chuàng)了新的篇章。在張明楷教授于解釋論層面上以結(jié)果無價值思想改造中國傳統(tǒng)刑法理論之際，行為無價值思想被陳興良教授、周光權(quán)教授所大力倡導。其后，以張明楷教授、黎宏教授為代表的結(jié)果無價值論陣營，與以陳興良教授、周光權(quán)教授為代表的行為無價值論陣營之間，進行了長達十幾年的學術(shù)爭論，這使得結(jié)果無價值論、行為無價值論的具體思想已然深深扎根于中國的本土刑法理論之中。

（二）行為無價值理論、結(jié)果無價值理論核心對立點的鎖定

行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立，具體體現(xiàn)在三個層面：一是對實質(zhì)違法性的不同解釋；二是在客觀違法論（客觀主義）的前提下，對“違法是客觀的、責任是主觀的”教義學原理中“客觀”的不同界定；三是針對主觀違法要素（尤其是故意的體系地位以及如何看待防衛(wèi)認識）的不同態(tài)度。

首先，結(jié)果無價值論認為違法的實質(zhì)是法益侵害，行為無價值論則認為違法的實質(zhì)是規(guī)范違反。于自然因果流程的發(fā)展中，“行為”與“結(jié)果”是一對相異的范疇，先有行為而后有結(jié)果，兩者之間相分離。在“行為——結(jié)果”相分離的二元結(jié)構(gòu)中，如果將評價的重心鎖定為行為，就會得出違法是違反指導我們行為的行為規(guī)范的結(jié)論，如我國的行為無價值論者周光權(quán)教授就認為，違法的實質(zhì)是違反了旨在保護法益的行為規(guī)范。⑧參見周光權(quán)：《刑法總論》（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第25-26頁。與此相反，如果將評價重心鎖定為結(jié)果，就會得出違法的實質(zhì)是對法益所造成的侵害結(jié)果，如張明楷教授就將實質(zhì)違法性理解為法益侵害性。⑨參見張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第111頁。

值得注意的是，雖然二元的行為無價值論者在規(guī)范的內(nèi)容之中摻入了法益這一要素，即認為違法違反的是保護法益的行為規(guī)范，但是，行為無價值論者所倡導的“規(guī)范違反”仍然與結(jié)果無價值論者所倡導的“法益侵害”有著本質(zhì)不同。其最大的不同在于，前者側(cè)重于從規(guī)范的角度界定實質(zhì)違法性，后者側(cè)重于從事實的角度來界定實質(zhì)違法性。例如，Welzel所提倡的社會相當性就是一個價值層面上的概念。因為，Welzel認為，判斷一個行為是否具有社會相當性，不僅要看它在社會生活中是否具有事實上的必要性和通常性，還必須經(jīng)過規(guī)范和價值層面判斷的進一步檢驗。⑩參見陳璇：《社會相當性的源流、概念和基礎(chǔ)》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第27卷），北京大學出版社2010年版，第257-259頁。由此可知，在事實與價值的二元對立中，行為無價值論者所提倡的規(guī)范，其實質(zhì)是共同體成員的一般價值觀，對規(guī)范違反的判斷不可避免地要側(cè)重于根據(jù)歷史積淀而形成的社會一般觀念所進行的價值判斷。

但是，在結(jié)果無價值論者看來，法益侵害結(jié)果卻更多地是一個事實判斷，其可以通過對結(jié)果的具體把握而獲得完整的直觀形式。例如，在故意殺人罪之中，造成他人死亡的結(jié)果就是法益侵害結(jié)果，這一具體化結(jié)果相信在任何人看來都會得出相同的評價結(jié)論，對該結(jié)果的判斷，也只能是一個事實判斷。正是在這個意義上，結(jié)果無價值論所倡導的入罪審查機制是從一個事實上的危害結(jié)果出發(fā)，追溯行為以及行為人的過程，即“將一部記錄片倒過來看，從結(jié)尾來回逆所發(fā)生的事件的全過程”。①黎宏：《行為無價值論與結(jié)果無價值論：現(xiàn)狀與展望》，《法學評論》2005年第6期。正是結(jié)果無價值論的這一特點，使得其在很多具體問題上，保持著注重從事實層面進行研究的理論范式。

其次，結(jié)果無價值論堅持違法判斷對象的客觀性，二元的行為無價值論則堅持違法判斷標準的客觀性，兩者之間的本質(zhì)對立，在于對“客觀”的不同理解。行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立，是客觀違法論中的對立，在此基礎(chǔ)上，可以說兩者都試圖維持“違法是客觀的、責任是主觀的”這一基本教義學原理。但是，一個完整的法學判斷必須包含判斷（評價）對象以及判斷（評價）標準。就結(jié)果無價值論而言，因為違法的實質(zhì)是對評價規(guī)范的違反，而評價規(guī)范又是對客觀結(jié)果的評價，故在違法之中，其評價對象始終是客觀的結(jié)果。②同前注⑨，張明楷書，第112頁。與此不同，行為無價值論認為，違法是對行為的否定評價，而對行為的定性，顯然要根據(jù)具體操控人行為的主觀思想而定。例如，醫(yī)生給婦女做婦科檢查的行為是否是猥褻行為，要看醫(yī)生是否具有猥褻傾向。如此一來，在違法之中，就同時存在著評價規(guī)范（對行為所引起結(jié)果的評價）與意思決定規(guī)范（“必須做什么”、“不做什么”）。違法是對評價規(guī)范以及指向所有一般人的意思決定規(guī)范的違反，責任是對指向具體個人的意思決定規(guī)范的違反。③同前注⑧，周光權(quán)書，第109-110頁。這被稱為“新客觀違法論”。按照新客觀違法論，故意與過失由于與意思決定規(guī)范有關(guān)而成為主觀的違法要素，違法的評價對象勢必包含與人思想有關(guān)的主觀要素。④參見[日]大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），中國人民大學出版社2008年版，第216-217頁。由此可知，行為無價值論所提倡“違法是客觀的”教義學原理中的“客觀”，就并非判斷對象的客觀，而僅僅是判斷標準（一般人）的客觀。

最后，由于對違法實質(zhì)、違法中判斷對象的不同理解，結(jié)果無價值理論、行為無價值理論在對待具體問題上的態(tài)度勢必不同。實質(zhì)上，行為無價值論、結(jié)果無價值論今日對立最為激烈的，在于既遂犯中的故意、正當防衛(wèi)中的防衛(wèi)認識是否是主觀違法要素這兩個問題。

其一，行為無價值論將既遂犯中故意的體系地位定位于違法之中，但結(jié)果無價值論將其定位于責任之中。⑤行為無價值論者將既遂犯中的故意、過失看作主觀違法要素，這會導致意外事件因不具有故意、過失從而不違法的結(jié)論。如此一來，對于意外事件，自然不存在正當防衛(wèi)的余地。例如，在漆黑的雨夜，某人正要開車壓過農(nóng)民曬于公路上的稻草之際，即便稻草下睡著一位流浪漢，也不允許第三人做出為了拯救流浪漢生命的正當防衛(wèi)行為。相反，結(jié)果無價值論者認為，對于意外事件完全可以進行正當防衛(wèi)，因為意外事件也能夠侵害到法益。雖然結(jié)果無價值論者對未遂犯中的故意是否屬于主觀違法要素存在爭議，⑥平野龍一與山口厚認為，既遂犯中的故意是責任要素，但是，未遂犯中的故意是主觀違法要素，參見[日]平野龍一：《刑法總論·Ⅱ》，有斐閣1975年版，第314頁；[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第96頁。但是，西田典之不分既遂犯與未遂犯，一律將故意視作責任要素，參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民公安大學出版社2007年版，第164-165頁。但是，毫無疑問，結(jié)果無價值論者毫無例外地認為既遂犯中的故意屬于責任要素。行為無價值論者則認為，無論是未遂的故意，還是既遂的故意，都應當是主觀的違法要素。那是因為，違法的實質(zhì)是規(guī)范違反，“故意行為和過失行為在違法性上的差異是顯而易見的；具有殺意的行為對禁止規(guī)范的違反程度，遠遠重于因為對死亡結(jié)果的引起不注意而造成損害的場合”。⑦同前注⑧，周光權(quán)書，第108頁。也就是說，故意與過失違反的是不同的行為規(guī)范，“故意犯罪違背的是即便在日常生活中不時刻提醒我們，我們大家也都明白的規(guī)范，但是，過失犯罪違背的是需要提請大家注意的從生活經(jīng)驗中歸納而來的規(guī)范”。⑧[日]西原春夫：《刑法總論·改訂版》（上卷），成文堂1989年版，第176頁。

其二，行為無價值論者將防衛(wèi)認識作為主觀違法要素，從而否認偶然防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)，但徹底的結(jié)果無價值論者肯定偶然防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)。例如，甲以殺人的故意向乙開槍，但當時乙正準備槍殺丙，甲最終以殺人的故意打傷或打死了乙，造成了丙得救的正當防衛(wèi)結(jié)果。對此，行為無價值論者認為：“防衛(wèi)人對侵害人實施的急迫、不正當行為有所認識，然后出于防衛(wèi)的意思進行反擊的，才能成立正當防衛(wèi)行為，從而否定偶然防衛(wèi)的存在。雖然‘防衛(wèi)人’殺死的也是一個罪犯，該結(jié)果法律并不反對，可以認定其不具有故意殺人罪既遂的結(jié)果無價值，但有未遂的結(jié)果無價值……至少會得出偶然防衛(wèi)人成立犯罪未遂的結(jié)論?！雹嵬白ⅱ啵芄鈾?quán)書，第147頁。這一邏輯的核心在于，認識到不法侵害事實的防衛(wèi)認識是影響到違法與否的主觀違法要素，不具有防衛(wèi)認識的行為，本質(zhì)上是違反“不得殺人”這一行為規(guī)范的“無價值”行為。但是，在“行為——結(jié)果”的二元結(jié)構(gòu)中，如果堅持對結(jié)果的判斷，則偶然防衛(wèi)顯然因為造成了正當防衛(wèi)的結(jié)果而完全能夠成立正當防衛(wèi)，如張明楷教授便明確指出，偶然防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)，對偶然防衛(wèi)不能再進行正當防衛(wèi)。⑩參見張明楷：《論偶然防衛(wèi)》，《清華法學》2012年第1期。

行為無價值論、結(jié)果無價值論的分歧在于：行為無價值論在違法中的評價對象，歸根結(jié)底是行為，注重的是行為對規(guī)范的違反性；結(jié)果無價值論在違法中的評價對象是結(jié)果，注重的是有無法益侵害的事實。正是評價對象的不同，引申出兩者最大的對立所在——如何看待人的主觀思想。如果違法評價的是行為，就會導致控制人行為的主觀思想（故意、目的、動機）能夠影響到違法性有無與大小的邏輯結(jié)論，這顯然是在原則上承認了主觀違法要素的存在。如果違法評價的是結(jié)果，就會導致違法與否與人的主觀思想無關(guān)的邏輯結(jié)論，這顯然在原則上否定了主觀違法要素。

二、行為無價值論、結(jié)果無價值論實質(zhì)違法性層面哲學根基正本清源

張明楷教授首次正式將行為無價值論、結(jié)果無價值論的實質(zhì)違法觀分別與規(guī)則功利主義、行為功利主義掛鉤。①參見張明楷：《行為無價值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷》，《中國社會科學》2009年第1期。在將兩者都劃入功利主義的范疇后，其進一步分析是：“結(jié)果無價值論采取的是法益衡量的立場，因而屬于行為功利主義；二元論不是直接進行法益衡量，而是根據(jù)行為是否違反了保護法益所需要遵守的規(guī)則來判斷，因而屬于規(guī)則功利主義?！雹谕白ⅱ冢瑥埫骺?。但是，這一觀點值得商榷。應當說，行為無價值論在違法性層面上的道德哲學根基是道義論，而非作為后果論的規(guī)則功利主義，結(jié)果無價值論在違法性層面上的道德哲學根基，是行為功利主義，但兼顧規(guī)則功利主義。

（一）行為功利主義、規(guī)則功利主義簡述及其異同

古典功利主義的開創(chuàng)者邊沁認為：“自然把人類置于兩位主公——快樂和痛苦——的主宰之下。只有它們才指示我們應當干什么，決定我們將要干什么?！雹踇英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第57頁。在這一前提下，邊沁提出了功利原理：“功利原理是指這樣的原理：它按照看來勢必增大或減小利益有關(guān)者之幸福的傾向，亦即促進或妨礙此種幸福的傾向，來贊成或非難任何一項行動。”④同上注，邊沁書，第58頁。這便是著名的“最大多數(shù)人的最大幸?！痹怼Ｔ撛順酥局?，功利主義從誕生之日起，就以行為所產(chǎn)生的效益或者說后果（最大幸福）作為衡量行為善惡的標準，從而屬于后果論的范疇。與邊沁將所有快樂都看作具有同等價值這一點不同，功利主義者穆勒認為，快樂之間不僅有量的區(qū)別，也有著質(zhì)的不同，即“做一個不滿足的人勝于做一只滿足的豬；做不滿足的蘇格拉底勝于做一個滿足的傻瓜，如果那個傻瓜或豬有不同的看法，那是因為他們只知道自己那個方面的問題”。⑤[英]約翰·穆勒：《功利主義》，徐大建譯，上海世紀出版集團2008年版，第7頁。穆勒的功利主義思想實質(zhì)上只是在快樂“量”的算計之上加入了“質(zhì)”的考慮，修正了計算快樂的方式而已。

到20世紀初，伴隨著古典功利主義向現(xiàn)代功利主義思想的轉(zhuǎn)型，功利主義內(nèi)部出現(xiàn)了兩種看似對立的理論——行為功利主義與規(guī)則功利主義。前者以澳大利亞哲學家J.J.C.Smart（斯馬特）為代表，其認為：“行動功利主義是這樣一種觀點，它僅根據(jù)行動所產(chǎn)生的好或壞的整個效果，即根據(jù)該行動對全人類的福利產(chǎn)生的效果，來判斷行動的正確或錯誤?！雹轠澳]J.J.C.斯馬特、[英]B.威廉斯：《功利主義：贊成與反對》，牟文武譯，中國社會科學出版社1992年版，第4頁。規(guī)則功利主義以美國倫理學家R.B. Brant（布蘭特）為代表，其認為，一個行為在道德上的正確與否應當根據(jù)遵循一套規(guī)則所帶來的好壞決定，每一個人都應當遵循能夠給一切相關(guān)者帶來好處的規(guī)則行事。⑦參見余涌：《布蘭特的道德權(quán)利理論》，《現(xiàn)代哲學》2000年第1期。

行為功利主義與規(guī)則功利主義的最大的不同，實際上只在于計算功利的標準不同。規(guī)則功利主義注重的是符合規(guī)則的“類”行為所生的長遠性效果，而行為功利主義注重的是具體行為一時一景的當下效果。也就是說，規(guī)則功利主義將計算功利的標準訴諸于規(guī)則，希望通過對規(guī)則的遵守來給最大多數(shù)人帶來長遠的效益。在規(guī)則功利主義者看來，“把人們的道德行為交給個人自行處理，不提供任何指導，不努力建立某種社會安定和道德秩序，就像行為功利主義者倡導的那樣，聽憑個人偶然性的當場決定，——這是愚蠢的和危險的”。⑧[美]雅克·蒂洛、基思·克拉斯曼：《倫理學與生活》（第9版），程立顯、劉建等譯，世界圖書出版公司、后浪出版公司2008年版，第42頁。但是，行為功利主義則將計算功利的標準定位于具體的個人，希望通過理性人的算計，來達到最多的效益。對于行為功利主義者而言，不可能有什么不能殺人、偷竊，不得說謊等等的絕對規(guī)則，因為每一種境遇都是不同的，所有的人都是不同的。⑨同上注，雅克·蒂洛、基思·克拉斯曼書，第40頁。由此可知，兩者之間計算方式的差異源自于如何看待“規(guī)則”與“理性人”這一對矛盾。規(guī)則功利主義者相信適用于一切人的普遍規(guī)則而不信任理性人在具體境遇下的抉擇，行為功利主義者則否定規(guī)則的普遍存在而更為相信理性人在具體境遇下的算計。

行為功利主義與規(guī)則功利主義在本質(zhì)上并無區(qū)別。因為，行為功利主義與規(guī)則功利主義都堅守著“最大多數(shù)人的最大幸福”的功利原理，兩者都旨在增進社會之中的“最大幸?！保ㄕw效益）。行為功利主義最為忠實地傳承了邊沁的古典功利主義思想，這一點無須多言。實質(zhì)上，規(guī)則功利主義也未脫離古典功利主義的思想框架。例如，規(guī)則功利主義者認為，“即便遵循普遍規(guī)則（例如‘說真話’）會帶來不好的結(jié)果，這一規(guī)則也是應當遵循的，因為這樣做維護了道德規(guī)則，歸根結(jié)底會給大家?guī)砀蟮暮锰帯?。⑩朱貽庭：《倫理學小辭典》，上海辭書出版社2004年版，第402頁。例如，統(tǒng)一遵守交通規(guī)則能夠帶來平穩(wěn)的交通秩序，有利于我們出行，但汽車到底是靠右行駛還是靠左行駛卻是無所謂的。正因為對效益的追求，在有些情況下，規(guī)則功利主義者也會以“原則——例外”的方式對規(guī)則做出修正。正因為兩者都屬于以后果判斷行為善惡的后果論倫理學范疇，英國哲學家黑爾（Richard Mervyn Hare）才能夠在將道德思維分為直覺思維層面、批判思維層面、元倫理學層面的基礎(chǔ)上，將直覺思維層面上所形成的直覺原則看作規(guī)則功利主義，將在道德沖突中所形成的具體行為選擇看作行為功利主義，繼而在直覺思維、批判思維兩個層面上，將兩者統(tǒng)一起來。①吳映平：《黑爾之功利主義觀評述——超越行為功利主義與規(guī)則功利主義之爭》，《武漢理工大學學報（社會科學版）》2008年第21卷第2期。倘若兩者本質(zhì)相斥，兩者自然無法得到統(tǒng)一。

（二）行為無價值論的實質(zhì)違法觀以道義論為哲學根基

一般預防思想、特殊預防思想都處于功利主義的大范疇之下。但是，與此不同，行為無價值、結(jié)果無價值顯然并不處于同一個范疇下。如上所述，在“行為——結(jié)果”的二元結(jié)構(gòu)下，行為無價值屬于注重行為具備正當性與否的道義論范疇，而結(jié)果無價值屬于注重結(jié)果好壞與否的功利主義范疇。將行為功利主義、規(guī)則功利主義兩個同一范疇下的倫理學思想，分別與在本質(zhì)上相異的行為無價值論、結(jié)果無價值論掛鉤，這一理論連鎖，對于功利主義思想而言，無疑是突破了刑罰預防論的視角，而將視角錯誤地延伸至行為無價值論，對于道義論而言，無疑是先驗地將其排除在外，僅將視角單純鎖定于功利主義內(nèi)部來探討問題。

首先，在違法性層面，偶然防衛(wèi)是檢驗刑法基本立場的試金石，二元的行為無價值論在偶然防衛(wèi)上體現(xiàn)出強烈的主觀主義傾向，偏向了一元的行為無價值論。如上所述，在偶然防衛(wèi)之中，如果評價結(jié)果，則由于偶然防衛(wèi)造成了正當防衛(wèi)的結(jié)果，而應肯定其成立正當防衛(wèi)；如果評價行為，則偶然防衛(wèi)由于具備殺人故意，違背了“不得殺人”的行為規(guī)范，而應當成立犯罪。就罰與不罰偶然防衛(wèi)這一對矛盾之間，不存在折中的理論空間。

肯定偶然防衛(wèi)成立未遂犯的二元的行為無價值論（具備行為無價值但不具備結(jié)果無價值），其最終處罰偶然防衛(wèi)行為的根據(jù)是行為人主觀上的殺人故意。因為，在行為無價值論者看來，雖然偶然防衛(wèi)造成了正當防衛(wèi)的結(jié)果，但由于行為是出于殺人的故意而實施，違背了“不得殺人”的規(guī)范，故而，能夠肯定其行為的負價值。這一邏輯顯然是根據(jù)殺人的故意而處罰偶然防衛(wèi)行為。就這一點而言，二元的行為無價值論與主觀主義只有一紙之隔。正如張明楷教授所言：“行為無價值論在偶然防衛(wèi)問題上的主觀主義立場相當明顯。例如，丙1與丙2共同實施暴力搶劫丁的財物時，如若甲知道真相對丙1實施暴力，乙不知道真相對丙2實施暴力，按行為無價值論的觀點，甲的行為是正當防衛(wèi)，乙的行為是犯罪未遂?？墒?，客觀上完全一樣的行為，只是因為主觀上是否知道真相，而成為是否構(gòu)成犯罪的界限。將防衛(wèi)人有犯罪意識和無防衛(wèi)意識，作為未遂犯的行為無價值的根據(jù)，充分說明行為無價值論不過是心情無價值而已，與主觀主義只有一紙之隔，甚至沒有差異。”②同前注⑩，張明楷文。正是基于這個原因，平野龍一教授也認為，二元的行為無價值論“與主觀違法論的區(qū)別，只有一紙之隔”。③同前注⑥，平野龍一書，第51頁。

實際上，二元的行為無價值論者所秉承的即便在不具有結(jié)果無價值之際也仍然能夠以偶然防衛(wèi)行為具備行為無價值為由而將其以未遂犯處罰的理念，早已違背了二元的行為無價值論者所認為的違法是違背了旨在保護法益的行為規(guī)范的基本立場?？梢哉f，二元的行為無價值論“在行為無價值和結(jié)果無價值發(fā)生沖突的場合，違背其出發(fā)點，自覺或者不自覺地偏向了行為無價值的一方，而將結(jié)果無價值作為一個點綴”。④黎宏：《行為無價值論批判》，《中國法學》2006年第2期。

需要補充的是，近年來的行為無價值論者也往往肯定偶然防衛(wèi)中存在未遂的結(jié)果無價值，因為“偶然防衛(wèi)是行為人在犯罪故意支配下實施的，這樣的行為如果換一個時間、地點重演，就會發(fā)生法益侵害結(jié)果”。⑤同前注⑩，張明楷文。但是，在判斷某個行為有無危險之際，判斷的是一個存在于具體時空的現(xiàn)實行為而并非假設(shè)行為。既然如此，在判斷具體行為有無引起結(jié)果發(fā)生的危險之際，就需要綜合考慮當時客觀存在的全部事實進行判斷。在乙就要殺丙，而甲抱著殺人的故意殺死乙的案例中，既然乙正準備殺丙是客觀存在的事實，就必須將其納入到判斷對象之中。這樣一來，我們判斷的就是“甲向正在準備殺丙的乙射擊”這一案件事實，毫無疑問，甲的行為只可能造成丙被救的防衛(wèi)后果，不可能造成無辜的人被殺的危險。無論怎樣，站在事后判斷偶然防衛(wèi)的結(jié)果，其結(jié)果都屬于有價值的正當防衛(wèi)結(jié)果，認為偶然防衛(wèi)具備未遂的結(jié)果無價值的觀點是對結(jié)果無價值理論的曲解。

其次，對行為本身的否定評價（行為無價值）對應著道義論的倫理學思想。

其一，對結(jié)果的評價對應著后果論的范疇，對行為本身的評價，則屬于道義論的范疇。道義論也稱義務論、非后果論，目的論也稱功利論、后果論。兩者的形式區(qū)別在于，后果論者認為“實施某個行為的道德理由是后果主義的，當且僅當這一理由只取決于實施或不實施這一行為的后果。例如，不襲擊某人的道德理由是：這樣做會傷害到他”；⑥徐向東：《后果主義與義務論》，浙江大學出版社2011年版，第81頁。與此相反，認為做某個行為的道德理由是非后果主義的，當且僅當這一理由至少部分取決于這一行為所具有的某個獨立于行為后果的性質(zhì)時，就是道義論者。例如，某些道德論者斷言，一個行為是謊言這一性質(zhì)提供了一個不說謊的道德理由。⑦同上注，徐向東書，第81頁。兩者的實質(zhì)不同，在于道義論關(guān)注行為本身的“正當性”，后果論關(guān)注行為是否能夠帶來“善”（good）的后果。⑧龔群：《論道義論與功利論的一個根本區(qū)分：正當與善何者優(yōu)先》，《道德與文明》2008年第1期。

根據(jù)上述對行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立點分析可知，在“行為——結(jié)果”的二元結(jié)構(gòu)中，行為無價值論的評價對象是“行為”本身，而結(jié)果無價值論的評價對象是“結(jié)果”。結(jié)合道義論重視行為本身，而后果論重視效益這一點。就此，我們完全可以做出以下理論對應：對行為的評價（行為無價值）與道義論相聯(lián)系，其評價標準是“正當性”（社會相當性），對結(jié)果的評價（結(jié)果無價值）與后果論相聯(lián)系，其評價標準是“善”（有無侵害法益，包含有無保護了更為優(yōu)越的法益），正是評價對象與標準的不同，形成了后果論與道義論兩個不同的理論范疇。就道義論者所言的正當而言，西季威克說道：“在把行為視為‘正當?shù)摹@一認識之中包含著一種履行這一行為的所有權(quán)威的規(guī)定?！雹醄英]亨利·西季威克：《倫理學方法》，廖申白譯，中國社會科學出版社1993年版，第128頁。這一權(quán)威規(guī)定，就是道義論的系統(tǒng)論述者康德所說的三大道德律令，即普遍行為法則（只按照你同時認為也能成為普遍規(guī)律的準則去行動）、人是目的（永遠把人作為目的而非手段）、意志自律（人為自然界立法）。

按照道義論中的普遍行為法則，偶然防衛(wèi)因為具有殺人故意，故而完全不具有正當性。根據(jù)康德所提出的普遍行為法則，我們實施行為時，應當首先問自己：“準許我實施行為的規(guī)則是什么？”其次要問：“這條規(guī)則能成為一切人普遍遵守的規(guī)則么？”如果某一個行為無法得以普遍化，就是不正當?shù)?。以道義論思想看待偶然防衛(wèi)，偶然防衛(wèi)無疑違背了“不得殺人”這一道德律令。因為，即便以殺人的故意所實施的行為能夠帶來“善”的后果（正當防衛(wèi)的后果），但是，偶然防衛(wèi)行為無法得以普遍化，故而該行為是不正當?shù)摹?/p>

其二，行為無價值理論不承認對生命的緊急避險可以阻卻違法，這正是對人是目的的道德律令的貫徹。人是目的是指：“你的行動，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時候都看作是目的，永遠不能只看作是手段?！雹鈁德]伊曼努爾·康德：《道德形而上學原理》，上海人民出版社1986年版，第81頁。在緊急避險中，在保護法益與損傷法益具有同等價值的情況下，由于其是在對生命的緊急避險的場合，行為無價值論者堅決否認其違法性的阻卻，但結(jié)果無價值論者卻承認針對生命的緊急避險可以阻卻違法。例如，結(jié)果無價值論者黎宏教授論述道：“緊急狀況下，犧牲他人拯救自己的避險行為并不違法。確實，以犧牲他人為代價的緊急避險，是人類生活中最為殘忍的場景之一，也是人性‘惡’的最極端體現(xiàn)，應當受到道德的強烈譴責。但是，道德譴責法律譴責并不是一回事。”①黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第152頁。但行為無價值論者周光權(quán)教授說道：“因為任何個體的生命都具有最高價值，在任何情形下都不能作為達到他人目的的手段。理所當然地也不能成為維持他人生命的手段。犧牲他人的生命來保全自己的生命，已經(jīng)超越了避險的限度要求，理應承擔刑事責任。”②同前注⑧，周光權(quán)書，第158頁。

由此可一目了然的是，如果承認對生命的緊急避險可以阻卻違法，無疑是以被犧牲的人為手段，來達到拯救別人的目的，不論犧牲者與被拯救者在數(shù)量上是否相差懸殊，都無法掩蓋該行為將人作為手段的性質(zhì)。正是出于對人是目的這一律令的恪守，行為無價值論者才肯定對生命的緊急避險是違法的。

最后，將二元的行為無價值論與規(guī)則功利主義相掛鉤的理論連鎖，屬于“誤讀”。

一是該“誤讀”來自于對后果論（功利主義/目的論）、非后果論（道義論）不同范疇的混淆。對行為本身的評價注重行為內(nèi)在的正當性，其不可避免地與行為人的主觀思想相聯(lián)系，從而屬于道義論的理論范疇；對行為后果的評價則注重行為的后果能否帶來“最大多數(shù)人的最大幸福”，其不可避免地會以獨立于人主觀思想的結(jié)果“善惡”為評價標準，從而屬于后果論的理論范疇。如上所述，行為無價值對應著道義論，結(jié)果無價值對應著后果論，當二元的行為無價值論在對待具體問題的態(tài)度上已經(jīng)明顯偏向一元的行為無價值，而將結(jié)果無價值僅僅作為點綴之際，我們顯然應當認為，二元的行為無價值論，其本質(zhì)仍然擺脫不了道義論的色彩，從而帶有著強烈的道義論印記。

實質(zhì)上，如上所述，不論是行為功利主義還是規(guī)則功利主義，都屬于后果論的理論范疇之列，兩者只是計算幸福的標準不同而已。如行為功利主義者對偶然防衛(wèi)的計算方式是以個人為標準，當某個人在具體情境中實施偶然防衛(wèi)能夠得到好的效果，偶然防衛(wèi)就是被允許的。但規(guī)則功利主義考慮長遠的效益，其認為，在“不得殺人，除非正當防衛(wèi)”這一規(guī)則的指示下，如果偶然防衛(wèi)是被允許的，從長遠來看，則不利于維護“制度性的、整體性的、積累性的良好效果”。③周詳：《規(guī)則功利主義違法觀之提倡——刑法學派之爭視角的展開》，《清華法學》2013年第1期。如此一來，在規(guī)則功利主義者認同偶然防衛(wèi)行為能夠帶來長期效益的前提下，規(guī)則功利主義完全有可能在“不得殺人、正當防衛(wèi)除外”這一規(guī)則的基礎(chǔ)上制定出補充規(guī)則，即“偶然防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)”。

實際上，宣布偶然防衛(wèi)無罪，只會帶來長遠的效益，而不會帶來負面作用?！耙驗樾淌屡袥Q宣布偶然防衛(wèi)不違法，既保護了偶然防衛(wèi)者的法益，也不會導致有人在故意殺人時期待自己的行為產(chǎn)生偶然防衛(wèi)的效果。亦即，當乙偶然防衛(wèi)致人死亡但被法院宣告無罪時，其他人是無法模仿偶然防衛(wèi)的。倘若真的有人因為偶然防衛(wèi)不違法，就長時期跟蹤自己的仇人，打算乘仇人殺人時將仇人殺死，則他的行為已經(jīng)是有防衛(wèi)意識的正當防衛(wèi)了，同樣不違法?！雹芡白ⅱ猓瑥埫骺?。如此一來，根據(jù)規(guī)則功利主義的一貫邏輯，其完全有可能將偶然防衛(wèi)納入到正當防衛(wèi)的范疇。但是根據(jù)道義論的邏輯，具有殺人故意的偶然防衛(wèi)行為因不具有正當性而無論如何都不可能被合法化。

至此，一個十分明顯的“誤讀”已經(jīng)呼之欲出，即將二元的行為無價值論于實質(zhì)違法性處的哲學根基訴諸于規(guī)則功利主義的結(jié)論，顯然將原本屬于道義論范疇下的行為無價值論，錯誤地劃入屬于后果論的規(guī)則功利主義的范疇下，犯了混淆后果論、道義論這兩個不同理論范疇的錯誤。另外，在此必須要加以明確的是，規(guī)則功利主義絕對不會倒向道義論的范疇。張明楷教授認為：“如果規(guī)則功利主義者強調(diào)，經(jīng)驗證明違反某些規(guī)則通常造成法益侵害時，人們就無論如何都必須遵守這些規(guī)則，便成為義務論者?！雹萃白ⅱ?，張明楷書，第115-116頁。但是根據(jù)上述對規(guī)則功利主義思想的分析，規(guī)則功利主義者根本不承認絕對規(guī)則的存在，反倒是承認“原則——例外”的規(guī)則模式，這表明，規(guī)則功利主義只能夠倒向行為功利主義而不會倒向與其對立的道義論范疇。

二是該“誤讀”來自于對考察問題視角的偏離。對行為、規(guī)則功利主義做一知識考證可知，兩種思想首次由陳興良、邱興隆兩位教授引入刑法學之中。兩位教授于《中國社會科學》1987年第4期上發(fā)表的《罪刑關(guān)系論》一文中，將預防論的哲學基礎(chǔ)定位為功利主義，并將一般預防思想與規(guī)則功利主義相掛鉤，將特殊預防思想與行為功利主義相掛鉤，并對其做了具體論述。⑥參見陳興良、邱興隆：《罪刑關(guān)系論》，《中國社會科學》1987年第4期。應當說，刑罰的目的兼有懲罰與預防兩者，而預防思想本身就始于功利主義。例如，就刑罰的目的，邊沁論述道：“懲罰的首要目的是防止發(fā)生類似的犯罪。過去發(fā)生的畢竟只有一個行為，未來則無可限量。已經(jīng)實施的犯罪僅涉及某一個人，類似的犯罪將可能影響整個社會。在許多案件中，雖然不可能矯正已經(jīng)實施的罪惡，但有可能消除其再犯的意圖。盡管犯罪能獲得很大的快樂，但是，懲罰所造成的痛苦超過實施犯罪獲得的快樂?！雹遊英]邊沁：《立法理論——刑法典原理》，孫力等譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第26頁。推衍邊沁的預防思想可知，一般預防旨在通過遵守刑罰法則來達到抑制想犯罪的人不犯罪的效果，從而最大限度地保障社會安定，故而，其完全體現(xiàn)了規(guī)則功利主義從長遠出發(fā)算計效益的思想；特殊預防則旨在通過對犯罪人的具體懲罰來達到具體個人不再次犯罪的效果。因為在具體案件中，不同犯罪人悔罪態(tài)度、人身危險性的不同，刑罰也必然不同，故而，特殊預防完全符合行為功利主義在具體情境中具體算計效益的思想。兩位教授所做的上述理論對應完全能夠成立。

（三）結(jié)果無價值論的實質(zhì)違法觀以行為功利主義為原則并兼顧規(guī)則功利主義

結(jié)果無價值論在保護法益大于或者等于侵害法益的緊急避險中，表現(xiàn)出強烈的行為功利主義傾向，但在正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)方面，則體現(xiàn)出以行為功利主義為原則兼顧規(guī)則功利主義的傾向。因?qū)ιM行量化比較是最能體現(xiàn)功利主義思想之處，故以下就圍繞著這方面展開。

首先，結(jié)果無價值論承認對生命的緊急避險可以阻卻違法，并且在生命之間進行量化比較，這體現(xiàn)出了強烈的行為功利主義思想。行為功利主義者完全可以按照如下的故事來行事：“山姆是個基本正常，頗難形容但‘很不錯’的人。他去醫(yī)院看望年老臥病的姨媽。他去醫(yī)院探病的時候，醫(yī)院里剛好有五個急癥病人。一個需要移植肝，一個需要移植脾，一個需要移植肺，一個需要移植心，還有一個需要移植腎。這五個病人都是極其重要、備受愛戴的人物，他們的死會給很多人帶來極大的悲痛和確實身體上的不適。而另一方面，山姆的死卻不會令任何人感到悲傷。醫(yī)院高級管理層人員都是不折不扣的功利主義者，他們把山姆誘進手術(shù)室，移走他身上所有的重要器官，將這些器官分配給那些有需要的病人。他們就是如此按照功利性的原則，即最大多數(shù)人的最大幸福（刻板地）做事的?！雹郲美]唐納德·帕爾瑪：《西方哲學導論》，楊洋、曹洪祥譯，上海社會科學院出版社2009年版，第273頁。這在刑法的視野中，這實際上是一個緊急避險的例子。在該例子所給的條件限制下，按照行為功利主義的邏輯，殺一救五的行為無疑是被允許的。結(jié)果無價值論者西田典之教授也毫不掩飾地說道：“如果確實沒有其他救命手段，也有認定該醫(yī)師的行為屬于緊急避險的余地，只是這種以殺人為唯一手段的情況（補充性）99.9%并不存在。”⑨[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第109頁。

在我國，黎宏教授認為，在對生命緊急避險的場合，“所有的人格在法律面前一律平等地受到保護，僅僅從質(zhì)上無法分出高下，而只能從量上區(qū)分其保護的必要性，從此立場上講，為了拯救多數(shù)人的生命而犧牲少數(shù)人的生命，也不是不可以考慮”。⑩黎宏：《緊急避險法律性質(zhì)研究》，《清華法學》2007年第1期。張明楷教授也認為，在犧牲一個人的生命保護其他人生命的場合下，原則上可以肯定違法性，但是，“在何種情況下，以犧牲他人對生命的方法保護更多生命的行為，也可能阻卻違法？本書的初步看法是，在被犧牲者已經(jīng)特定化，而且必然犧牲，客觀上也不可能行使防衛(wèi)權(quán)時，略微提前犧牲該特定人以保護更多人生命的，可以認定為違法阻卻事由”。①同前注⑨，張明楷書，第210-211頁。這無疑貫徹了行為功利主義在具體情境下通過理性人的算計來追求“最大多數(shù)人最大幸?！钡脑?，是忠實于行為功利主義原理的刑法解釋。

其次，在正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)處，結(jié)果無價值論者以行為功利主義為原則，但兼顧了規(guī)則功利主義。行為無價值論者往往將違法阻卻事由的根據(jù)訴諸于社會相當性。例如，行為無價值論者周光權(quán)教授認為：“行為雖然侵害了法益，但在社會相當性的范圍內(nèi)，認為該行為在社會倫理上可以容忍，就不是違法行為，從而阻卻違法，排除其犯罪性。”②同前注⑧，周光權(quán)書，第141頁。福田平教授也認為，只有偏離社會相當性的法益侵害才是違法的，相反，具有社會相當性的行為，即便侵害了法益，也是合法的，故而社會相當性才是阻卻違法的統(tǒng)一原理。③參見[日]福田平：《日本刑法精義》（第2版），法律出版社2008年版，第128頁。但是，結(jié)果無價值論者持優(yōu)越利益說，即“正當防衛(wèi)之所以不具有社會危害性，是因為和加害者的利益相比，防衛(wèi)者的利益受到更高的評價”。④同前注①，黎宏書，第127頁。一般認為，生命大于健康且大于財產(chǎn)，在生命與健康、生命與財產(chǎn)、健康與財產(chǎn)的法益衡量之間，利益的天平傾向于前者自無疑問。但是，問題在于，在某些條件下，當所損害利益大于或者等于所保護利益之際，為何也能夠成立正當防衛(wèi)？例如婦女為了保護自己的性自主決定權(quán)，可以殺死強奸者。結(jié)果無價值論者在此援引了法律確認的利益，來回答這一問題。法律確認的利益，“是指法律所確認的、現(xiàn)實存在的利益，它以‘正沒有必要向不正讓步’的見解為基礎(chǔ)”。⑤黎宏：《日本刑法精義》（第2版），法律出版社2008年版，第158頁。也就是說，遭受不法侵害的不僅僅是法益，“還有就是確證現(xiàn)實上存在著法律這樣一種利益（法為了保護個人的法益而作為客觀的生活秩序存在），即法確證的利益”。⑥[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第112頁。具體而言，結(jié)果無價值論者對以上問題如此回答：之所以婦女為了保護自己的性自主決定權(quán)而可以殺死強奸者，是因為強奸者的利益受到了縮小評價，而之所以不法侵害人的利益受到了縮小評價，是因為被侵害人沒有回避、退讓的義務，因為一旦回避，被侵害人的正當利益就無法得到保護，根據(jù)“正沒有必要向不正讓步”的原理，對于不法侵害，必須承認“正當?shù)睦妗钡膬?yōu)位性。⑦同上注，山口厚書，第113-114頁。如此一來，就得出了不法侵害人“利益的保護價值在防衛(wèi)限度內(nèi)被否認”的結(jié)論。⑧同前注⑨，張明楷書，第190頁。

由以上分析可知，在所損害法益大于或者等于所保護法益的場合，結(jié)果無價值論者并非僅僅進行靜態(tài)的法益衡量，而是在天平一端加上了“法律確證的利益”這一砝碼，即通過正當防衛(wèi)行為對“正沒有必要向不正讓步”這一規(guī)則的踐行來確證該規(guī)則的存在，繼而取得讓想犯罪的人不敢犯罪的長遠整體效益。在婦女保護性的自主決定權(quán)而殺死強奸犯之際，并非性的自主決定權(quán)大于生命，而是性的自主決定權(quán)加法律確證的利益（遵守規(guī)則帶來的長遠利益）大于生命。如此一來，我們就可以得出如下結(jié)論，即結(jié)果無價值論者對法確證的利益的考慮，實際上已經(jīng)將遵守規(guī)則所帶來的長遠效益計算在內(nèi)了。顯然，在具體防衛(wèi)行為所保護的利益與損害利益之間所進行的衡量體現(xiàn)著行為功利主義在具體情景中衡量效益的思想，而通過確證法律存在以求帶來抑制犯罪的社會效果體現(xiàn)著規(guī)則功利主義通過遵守規(guī)則以期獲取長遠效益的思考方式。如此一來，不得不說結(jié)果無價值論在正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)處，以行為功利主義為原則，但兼顧了規(guī)則功利主義。將結(jié)果無價值論的實質(zhì)違法觀僅與行為功利主義相掛鉤，有失全面。

三、行為無價值論、結(jié)果無價值論犯罪成立體系差異背后的哲學根基探尋

在犯罪成立體系的層面上，行為無價值理論、結(jié)果無價值理論的體系性差異差異在于，行為無價值論者將故意作為主觀違法要素，結(jié)果無價值論者則將故意作為責任要素背后所體現(xiàn)出的哲學思想。由于大陸法系犯罪成立體系的起源與變遷都以德國為圭臬，且日本刑法理論又師法德國，再加上我國犯罪成立體系在理論上已深度回歸大陸法系，此處對哲學根基的探求，以德國犯罪成立體系為藍本。

（一）結(jié)果無價值論的體系性哲學根基是新康德主義

首先，伴隨著時代的發(fā)展，以實證主義哲學觀為根基的貝林（E·Beling）—李斯特（Franz von Liszt）古典犯罪成立體系出現(xiàn)了種種問題從而難以為繼。在19世紀后半期，實證主義思想在德國占支配地位。這一法學派的特征是，區(qū)別“實際上是這樣的法”和“應當是這樣的法”，即區(qū)別實在法與正義法或理想法，它申明自己只研究實在法，著重分析實在法的結(jié)構(gòu)和概念。這里所稱的實在法，就是國家制定的法。實證主義思潮表現(xiàn)在刑法思想之中，便是催生了被人稱為古典犯罪成立體系的貝林—李斯特體系?！癋ranz von Liszt于1893年以其著名的一句話表達了古典主義的立場：刑法是刑事政策不可超越之界限。對于Liszt而言，認為刑法解釋學之體系建構(gòu)與刑事政策之目的行為互相對立之背景乃系法律實證主義（Gesetzespositivismus）；其相信立法者已經(jīng)做出所有的決定?！雹醄德]許逎曼：《刑法體系與刑事政策》，王效文譯，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻身法與正義——許逎曼教授刑事法論文選輯》，新學林出版股份有限公司2006年版，第41頁。由此可知，古典主義的核心思想在于對法官自由擅斷的防止，認為法官只能嚴格遵守立法進行裁決。這勢必造成在犯罪成立體系中，古典主義者對法官所作價值判斷空間的剝奪。例如，在貝林—李斯特體系中，行為就是有意的身體動作；“法定構(gòu)成要件是犯罪類型先行存在的指導形象（vorgelagertes Leitbild)”，⑩[德]恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第27頁。這一指導形象是客觀的、價值中立的；違法性是對實證法律的沖突與對立狀態(tài)，基于罪刑法定原則，違法阻卻事由不可以借由價值上的思考而任意去創(chuàng)造，這種違法性只是形式違法性。①參見林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》（增訂3版），中國人民大學出版社2009年版，第20頁。

然而，基于實證主義立場的古典犯罪成立體系隨后出現(xiàn)了種種問題，從而難以為繼。問題之一在于，這種犯罪成立體系割裂了構(gòu)成要件符合性與違法性之間的聯(lián)系，既然對違法阻卻事由的判斷是一個消極判斷，那么符合構(gòu)成要件至少就征表著一定的違法性，但是，“作為一種記敘的、價值中立的行為定型，構(gòu)成要件又如何能夠征表帶有強烈價值非難的違法性判斷呢？貝林無法做出進一步回答”。②杜宇：《合分之道：構(gòu)成要件與違法性階層的關(guān)系》，《中外法學》2011年第4期。問題之二在于，客觀記敘、價值中立的構(gòu)成要件符合性導致了犯罪審查過程的主觀化。正如Bernd Schünemann（許逎曼）教授所言：“根據(jù)此種刑法自然主義，所有法律條文未予以規(guī)范的問題都被視為經(jīng)驗問題，例如，結(jié)果歸責的規(guī)范性問題被化約為因果關(guān)系的經(jīng)驗問題，甚而變成一種因果一元論；這種因果一元論以一種一致但卻荒謬之方式將所有事實上在客觀層面上無法解決之問題轉(zhuǎn)移至主觀層面并導致許多主觀理論之提出。”③同前注⑨，許逎曼文，載許玉秀、陳志輝編書，第42-43頁。例如，在區(qū)分正犯與教唆犯、幫助犯之際，根據(jù)實證主義所推出的因果一元論，由于所有條件在經(jīng)驗上都是等價的，正犯與共犯的區(qū)別只能是采取以行為人有無正犯意思為標準的主觀說。再如，按照古典犯罪成立體系所采取的條件說，在短裙女孩兒因風吹起短裙，繼而引來路旁騎摩托車男子觀看而不慎撞樹死亡的案件中，古典犯罪成立體系完全能夠得出女孩的行為符合構(gòu)成要件并且欠缺違法阻卻事由，只是不具有罪責的結(jié)論。顯然，把在構(gòu)成要件階段就可排除的事情后移至罪責中，這導致犯罪審查機制的主觀化、滯后化。④同前注①，林東茂書，第20頁。

其次，伴隨著新康德主義哲學的興起，新康德主義法學應運而生，而對新康德主義法學思想貢獻最大的，莫過于德國學者Gustav Radbruch（拉德布魯赫）。新康德主義哲學是于19世紀中期黑格爾學派在德國解體后形成的，19世紀70年代以后廣泛流行的，具有超越傳統(tǒng)形而上學傾向的哲學流派。⑤參見黃懺華：《西洋哲學史綱》，東方出版社2007年版，第337-358頁。進入20世紀初期，德國學者拉德布魯赫在繼受新康德主義哲學思想的基礎(chǔ)上，完整而系統(tǒng)地創(chuàng)立了其自身的新康德主義法學思想。其思想特征之一是在對法律整體的看法上，拉德布魯赫吸取了新康德主義哲學對價值層級的劃分，認為“法律只有在涉及價值的立場框架中才可能被理解。法律是一種文化現(xiàn)象，也就是說，是一種涉及價值的事物”。⑥[德]G·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第4頁、第9頁。這樣便將法律放于文化現(xiàn)象之中看待，認為法律體系便是價值評判的體系。其特征之二是在方法論上，拉德布魯赫主要吸取了康德及新康德主義學者所作的二元論劃分，即對“實然”（存在/事實）與“應然”（當為/價值）的劃分，并且認為從實然之中無法推導出應然，兩者是相互獨立的體系。其口號是：“應然定理不能運用歸納法從實然事實（Seinstatsachen）中得以證明，而只能運用演繹法從另外一些應然定理中推導出來?！雹咄献ⅲ珿·拉德布魯赫書，第9頁。其特征之三是拉德布魯赫的二元主義觀點導致了一種相對主義。“相對主義也是拉德布魯赫法哲學的一個特點，他認為，有關(guān)應然的命題只能建立在其他有關(guān)應然命題的基礎(chǔ)上或由其他有關(guān)應然的命題所證明或賦予理由。這樣，最終的關(guān)于應然的命題是無法被證明的，只能被承認，這與公理是不能被證明的道理相同?！雹鄤⒔▊ィ骸缎驴档轮髁x法學》，法律出版社2007年版，第102頁。本來，相對主義本是避免對最終價值判斷的虛無而提出的，即不存在最高價值與最終評判標準，不同的文化共同體完全可以就價值好壞做出不同的評判，可是，這種相對主義卻陷入了另一種虛無。因為，“對于相對論來說，理性的理論也就在這里終止不前了：因此，一種價值總是只能相對地適用——對于人、民族和決定采納這種價值的時代適用”。⑨[德]H·殷科：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第56頁。

最后，由麥耶（Max Ernst Mayer）—麥茲格（(Edmund Mezger）所倡導的新古典構(gòu)成要件體系在規(guī)范、主觀的構(gòu)成要件處，以及超法規(guī)的違法阻卻事由處，體現(xiàn)出強烈的價值判斷色彩，從而帶有新康德主義法學觀的印記。

其一，新古典犯罪成立體系之所以不同于古典的構(gòu)成要件，之所以稱為“新”古典，就在于其沒有采取價值無涉、純客觀的構(gòu)成要件論，而是加入了規(guī)范的構(gòu)成要件要素和主觀違法要素，從而在犯罪審查體系中導入了價值。⑩參見蔡桂生：《德國刑法學中構(gòu)成要件論的演變》，陳興良主編：《刑事法評論》（第31卷），北京大學出版社2012年版，第21頁。在刑法學之中，德國學者August Hegler（黑格勒）與M.E Mayer（麥耶）首先提出，在犯罪論中，存在一種并無客觀事實與其對應的主觀違法要素（subjektive Rechtswidrigkeitsele mente;subjective Unrechtselemente）。因為并無客觀事實與其對應，也可稱為“主觀的超過要素”。M.E Mayer認為，在教師以對學生的父兄復仇為目的而懲罰學生之際，其行為的違法性是由該復仇目的所決定的。繼而，Mezger認為，除了目的犯中的目的，傾向犯中的內(nèi)心傾向以及表現(xiàn)犯中行為人的心理經(jīng)過或者狀態(tài)也是主觀違法要素。①參見[日]大塚仁：《刑法概說·總論》（第3版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第306-307頁。而規(guī)范的構(gòu)成要件要素是需要通過價值判斷加以確定的要素，例如，盜竊罪中的他人動產(chǎn)、誹謗罪中有害他人名譽的不實事實，其中“他人”、“不實”都是沒有辦法以感官感知的經(jīng)驗事實，而是規(guī)范世界中需要通過價值判斷加以確定的要素。由于對主觀不法要素、規(guī)范的構(gòu)成要件要素的介紹與相關(guān)論述已經(jīng)十分充足，此處不贅。筆者在此只是想補充道，正是因為新康德主義思想將法律把握為一種價值體系，規(guī)范才能夠成為一種對客體的評價體系，而經(jīng)驗事實只不過是有待價值評價的客體而已。既然如此，構(gòu)成要件作為評價體系中的第一道標尺，就絕不可能是客觀中立的，而該標尺也不可能是客觀的，因為，作為評價的客體——犯罪行為，在存在論上本身就是主客觀的統(tǒng)一體。

其二，新古典犯罪成立體系承認了超法規(guī)的違法阻卻事由，這是該體系最為重要的特色。“超法律阻卻違法事由，以‘社會損害性’為主導觀念，以‘利多于害’的原則作為基礎(chǔ)。借由社會損害性的價值思考，阻卻違法事由可以不斷被創(chuàng)造。”②同前注①，林東茂書，第23頁。而作為超法規(guī)阻卻事由的邏輯前提，便是實質(zhì)違法性理論。例如，Mayer將違法的實質(zhì)理解為對歷史形成的“文化規(guī)范”的違反，那么，在判斷社會損害性之際，其判斷標準就是某行為是否違反了特定的文化規(guī)范，損害了社會形成的歷史價值觀。既然“文化規(guī)范”是由歷史形成的一套價值判斷體系，那么，Mayer所界定的實質(zhì)違法性，必然擺脫不了價值有涉的一面。與Mayer不同的是，Mezger將違法性的實質(zhì)理解為“法益侵害”，在評價對象上，注重對客觀結(jié)果的判斷，這導致了結(jié)果無價值思想的形成。但是，麥茲格所提倡的“法益”，其在本質(zhì)上終究是人類的一種價值觀念，從而仍然擺脫不了價值干系。因為，“法益是由客觀的法所認可的利益存在狀態(tài)，即法所承認的、刑法所保護的客觀的價值”。③張明楷：《法益初論》（2003年修訂版），中國政法大學出版社2003年版，第83-84頁。在判斷某種利益是否有必要作為刑法所保護的“法益”之際，首先會由立法者做出價值判斷，繼而在適用法律之際，某行為是否保護了更為優(yōu)越的利益（如正當防衛(wèi)），抑或者根本沒有侵犯到任何法益（作為超法規(guī)違法阻卻事由的被害人承諾），則是由司法者具體操作的價值評判。在將價值判斷全面引入實質(zhì)違法性這一點上，無論是Mayer的“文化規(guī)范”，還是Mezger的“法益”，都有異曲同工之妙。眾所周知，Mezger是結(jié)果無價值思想的先驅(qū)，那是因為，Mezger所提倡的違法的本質(zhì)是法益侵害的觀點，以及“違法是客觀的、責任是主觀的”教義學原理，為結(jié)果無價值思想奠定了根基。值得注意的是，雖然Mezger在構(gòu)成要件中發(fā)現(xiàn)了主觀違法要素，但基本還停留在客觀（外在）不法和主觀（內(nèi)在）罪責的思考模式，即行為的客觀要素屬于不法，主觀要素屬于罪責。違法性在這個時期的變化，只是除了檢驗有無法定的阻卻事由外，還承認有超法規(guī)的阻卻事由存在。④參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第67頁。

（二）行為無價值論的體系性哲學根基是存在主義

首先，新康德主義在二戰(zhàn)后受到了德國思想界的反思，而Welzel的刑法學一元方法論思想就產(chǎn)生于反思之中。新康德主義之所以受到反思，與其所倡導的相對主義有關(guān)。根據(jù)價值相對主義，絕對的價值原則勢必被否定，價值也會隨著不同的民族地區(qū)、社會共同體以及時間而變化，評價某行為的現(xiàn)實圭臬，只能是實在法。正是對實在法的尊重，導致新康德主義被認為具有實證主義色彩的一面。但是，這在某種程度上造成了國家權(quán)力恣意設(shè)置價值評判體系的價值虛無主義。這種相對主義價值觀，顯然無法對納粹思想予以充分的否定。相對主義面對強權(quán)暴政的脆弱無力，以及“第二次世界大戰(zhàn)中法西斯在合乎法律之下所為的種種殘暴行為，使得拉德布魯赫對法哲學理論進行了重新審視”，⑤同前注⑧，劉建偉書，第134頁。并在一定程度上引入自然法思想修正其原先的觀點。

反思的思潮不可避免地影響著刑法思想，這表現(xiàn)在構(gòu)建一套防止價值判斷隨著時代、執(zhí)政者變化而多變的刑法理論的重要性日益明顯。因為，刑罰是一把雙刃劍，并且系最為嚴厲的懲罰措施，用之不當，則國家、公民兩受其害?；谶@一時代要求，Welzel在批判新康德主義區(qū)分“存在”與“當為”的二元方法論思想的基礎(chǔ)上，從物本邏輯的方法論出發(fā)，認為“存在”本身之中就蘊含著一定的價值，“存在”與“當為”并非二元對立，而是一元融合的關(guān)系。這就是Welzel的一元的方法論思想。詳言之，在一元論者Welzel看來，既然概念形成是對有價值關(guān)系的存在現(xiàn)實的描述，那么評價體系便不是和被評價的生活秩序毫不相干的體系，在生活秩序中存在著規(guī)則。

作為一元方法論基礎(chǔ)的，是存在主義哲學。這里所指的存在主義哲學，實際上是指胡塞爾所創(chuàng)立的現(xiàn)象學?！斑@種哲學理論試圖明確指出人存在的結(jié)構(gòu)性原理，并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學術(shù)基礎(chǔ)”，⑥同前注②，克勞斯·羅克信書，第123頁。從誕生之日起，存在主義就有著強烈的人本主義傾向。簡言之，胡塞爾的現(xiàn)象學就是研究現(xiàn)象即“事物本身”的哲學，其口號是“回到事物本身”。作為現(xiàn)象學研究對象的，是能夠?qū)ο箫@現(xiàn)在意識主體之中的意識?！昂麪栒J為人的意識具有統(tǒng)攝一切感知和心理的功能，沒有我的統(tǒng)攝，對象就不能顯現(xiàn)在意識中。統(tǒng)攝的內(nèi)容稱為現(xiàn)象，在統(tǒng)攝這一層次上，實現(xiàn)了意識和存在的統(tǒng)一?！雹吖嚷暼唬骸逗麪柆F(xiàn)象學的理論開端》，《武漢科技大學學報（社會科學版）》2008年第1期。在將意識與存在相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，胡塞爾把意識指向客體的活動稱為意向，繼而在與意向相聯(lián)系的意義上把握人的行為。⑧同上注，谷聲然文。

其次，Welzel根據(jù)胡塞爾的現(xiàn)象學，遵從物本邏輯，提出了目的行為論，而目的行為論導致故意、過失等主觀要素從責任前置到了不法（構(gòu)成要件符合性、違法）之中。從現(xiàn)象學的角度來看，“一般的行為特征就是設(shè)定，即沒有某一設(shè)定，不可能有某一行為”。⑨[德]埃德蒙特·胡塞爾：《現(xiàn)象學》，李光榮譯，重慶出版社2006年版，第167頁。.而這里所稱的設(shè)定，是基于人的意向而做出的指向某種目的的設(shè)定。因為人的行為與其意思決定即意志密切相關(guān)，意志才是行為的本體內(nèi)容，故行為與人的主觀故意、目的、動機密不可分。在這個基礎(chǔ)上，Welzel系統(tǒng)地提出了目的行為論——人的行為是有目的性的行為，行為的目的性，是人基于因果知識而在特定范圍內(nèi)預見其行為可能引起的結(jié)果，設(shè)定不同目的，并且為了達成該目的而有計劃地調(diào)整自己的行為。⑩參見馬克昌、莫洪憲：《近代西方刑法學說史》，中國人民公安大學出版社2008年版，第501-502頁。

目的行為論對犯罪成立體系的最大沖擊在于將人的思想等主觀要素徹底前置到不法之中。Welzel認為，既然對結(jié)果的實現(xiàn)是主體基于“意向性”而設(shè)定的目的性行為，那么作為評價對象的存在客體就并非客觀的因果關(guān)系，而是建立在目的性上存在于主體與結(jié)果之間的目的關(guān)聯(lián)，繼而，主觀構(gòu)成要件與客觀構(gòu)成要件就無法分開，客觀構(gòu)成要件決定于主觀的運作定律或至少與主觀的運作定律有關(guān)，而“目的性的設(shè)定”（intentionale Determination）是罪責真正的責難對象。由于主、客觀構(gòu)成要件無法拆開，那么不法的評價對象也包含主觀面，而所謂的客觀構(gòu)成要件決定于主觀構(gòu)成要件的運作。①同前注④，許玉秀書，第75頁。如此一來，在不法之中，就含有作為主觀要素的故意、過失。這導致在具體的犯罪成立體系層面上，由于過失犯罪欠缺對構(gòu)成犯罪事實的認識或意欲而被認為沒有主觀構(gòu)成要件，那么，故意犯罪的成立體系與過失犯罪的成立體系就分屬兩個不同的成立體系。②參見蔡桂生：《韋爾策爾犯罪階層體系研究》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期。

再次，目的行為論，輔之以Welzel所提出的“人的不法論”，徹底導致與人的思想有關(guān)的主觀要素，全面進入不法階層的邏輯結(jié)論。既然Welzel將主體與結(jié)果之間的目的性關(guān)聯(lián)作為罪責所責難的對象，那么不法就是與人相聯(lián)系的不法，而結(jié)果的發(fā)生與否，僅僅是不具有法律意義的自然界的因果流程而已?？梢哉f，正是受到存在主義強烈的人本主義傾向的影響，Welzel認為不法評價的重心并非結(jié)果，而是人的行為（行為無價值），這樣一來，行為人操縱行為的意志甚至行為人的人格等，這些都會影響到不法的要素。③參見[日]真鍋毅：《行為無價值與結(jié)果無價值》，載中山研一、西原春夫等編：《現(xiàn)代刑法講座·第2卷·違法與責任》，成文堂1979年版，第21頁。這便是Welzel所提倡的“人的不法論”。從誕生之日起，“人的不法論”便成為行為無價值論最為核心的理論支撐，應當說，是Welzel開創(chuàng)了行為無價值論思想。根據(jù)“人的不法論”，傳統(tǒng)的“違法是客觀的、責任是主觀的”教義學原理被修改，不僅“客觀”由評價對象（結(jié)果）的客觀變?yōu)樵u價標準（一般人）的客觀，連主觀違法要素屬于“例外”的教義學原理也被全面打破，主觀違法要素之中不再僅僅包含Mayer、Mezger所承認的內(nèi)心表現(xiàn)、傾向以及目的，甚至故意、過失也成為了主觀違法要素。其后，故意、過失根據(jù)構(gòu)成要件的類型化而進一步成為主觀構(gòu)成要件要素。

結(jié)合Welzel將故意、過失從責任前置入不法之中，以及本文第一部分所界定的行為無價值、結(jié)果無價值最大的體系不同（前者將故意作為違法要素，后者將故意作為責任要素）這兩點，我們完全可以得出結(jié)論認為，行為無價值論在犯罪成立體系處所體現(xiàn)出的哲學基礎(chǔ)是存在主義，也正是因存在主義將目光投向人本身這一點，行為無價值論具有“以人為本”（人的不法論）的傾向。應當說，雖然目的行為論因為無法解釋過失犯、忘卻犯的犯罪行為而已遭拋棄，但是Welzel的目的論犯罪成立體系，卻給后世帶來了長遠的影響，尤其是將故意定位到構(gòu)成要件、違法之中，已經(jīng)被現(xiàn)今的德國刑法學者所廣泛承認，并影響日本。其后，盡管存在德國學者Roxin所倡導的基于新康德主義與新黑格爾主義哲學基礎(chǔ)的目的理性理論，以及基于盧曼系統(tǒng)論思想上的Jakobs（雅各布斯）教授的機能犯罪成立體系，但“從目的論犯罪成立體系開始，德國犯罪論體系的發(fā)展方向，開始和日本的體系發(fā)展方向產(chǎn)生區(qū)別。因而，確切而言，今日我國學者通常所稱的德日刑法學，更為常見的意義是繼受了目的論體系之前德國刑法學的日本刑法學”。④同前注⑩，蔡桂生文，陳興良主編書，第32頁。

最后，承襲了Welzel目的論犯罪成立體系以及行為無價值論的日本刑法學思想，也照樣被我國所引入。例如，在周光權(quán)教授所倡導的行為無價值論的犯罪成立體系里，故意、過失是主觀要件。這表現(xiàn)在，其將“主觀要件同時作為違法要素（構(gòu)成要素）和責任要素看待。承認違法中的主觀要素，主要是因為無論是在立法上還是在司法中，都有必要在最初階段就結(jié)合主觀要件將犯罪類型進行劃分、認定……有學者指出，如果立足于行為無價值論，違法的本質(zhì)就在于法益侵害以及違反規(guī)范的意思，那么，故意、過失當然屬于作為違法要素的構(gòu)成要件要素”。⑤同前注⑧，周光權(quán)書，第68頁。這表明，Welzel的犯罪成立體系中的最大特色即故意、過失屬于不法要素這一點，被我國學者所傳承。

與此相反，在我國的結(jié)果無價值論的陣營中，不論是張明楷教授所提倡的違法構(gòu)成要件、責任兩階層體系，⑥同前注⑨，張明楷書，第105-108頁。還是黎宏教授所提倡的犯罪構(gòu)成客觀要件、犯罪構(gòu)成主觀要件兩階層體系，⑦同前注①，黎宏書，第65-67頁。其中違法的實質(zhì)都是法益侵害，而在判斷法益侵害之際，判斷對象在原則上都是客觀的結(jié)果，故意、過失絕不可能成為違法要素。另外，在判斷違法之際，我國的結(jié)果無價值論者是從法益衡量處，尋求違法阻卻事由的正當化根據(jù)，并且承認超法規(guī)違法阻卻事由。⑧同前注⑨，張明楷書，第105-108頁。根據(jù)違法判斷對象的客觀化以及對超法規(guī)違法阻卻事由的承認這兩點可知，我國的結(jié)果無價值論思想與經(jīng)Mezger所首倡、被平野一脈所發(fā)揚光大的域外結(jié)果無價值論思想保持理論一致，其于犯罪成立體系處的哲學根基，也理當是新康德主義。

四、結(jié)語

將行為無價值論、結(jié)果無價值論引入中國，并在學派之爭的意義上以具體問題意識為切入，探明中國刑法學“路線”指向何處的努力無疑具有極大的理論與現(xiàn)實價值。在經(jīng)過十多年的“路線”爭議之后，沉淀下來總結(jié)、回看這一段具有歷史意義的中國學派之爭，應當說，我國的學派之爭，并未深入到思想的源頭即哲學處，尋求不同思想的“根”。這導致我國學者更多看到的是思想的“枝葉”，從而更多地在形而下的具體問題層面上，糾結(jié)于刑法“路線”的選擇?！靶味险咧^之道，形而下者謂之器”，要選擇中國刑法學的“路線”，不僅僅要做具體理論的移植工作，還應對具體理論作形而上的“道統(tǒng)”分析。在實質(zhì)違法性之處，行為無價值論的道德哲學根基是道義論，而非規(guī)則功利主義，結(jié)果無價值的道德哲學根基是行為功利主義，但兼顧規(guī)則功利主義；在犯罪成立體系處，行為無價值論的哲學根基是存在主義，結(jié)果無價值論的哲學根基是新康德主義。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）01-0025-17

周嘯天，山東大學法學院講師，法學博士。