勞東燕

（清華大學法學院，北京100871）

結果無價值邏輯的實務透視：以防衛(wèi)過當為視角的展開*

勞東燕

（清華大學法學院，北京100871）

以結果為核心與思考起點的進路，不僅導致將作為整體的防衛(wèi)行為割裂開來評價，而且造成“必要限度”的要件喪失獨立的意義與地位，還進一步促成防衛(wèi)過當一般構成故意犯罪的結論。實務中“唯結果論”的做法，與結果無價值論的內(nèi)在邏輯相契合；結果無價值論的興起，為“唯結果論”的做法提供了理論根據(jù)。我國刑法對防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定不同于日本刑法的相關規(guī)定，故不應借鑒立基于法益權衡的優(yōu)越利益原理，作為正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)。

防衛(wèi)過當；結果無價值；正當防衛(wèi)；防衛(wèi)限度；犯罪故意

受傳統(tǒng)刑法理論的影響，我國實務界歷來不太注重體系性的思考。因而，從學派之爭的角度而言，很難說究竟是結果無價值論還是行為無價值論在實務層面占據(jù)了主導的地位。從未遂犯領域來看，我國實務采取的是主觀未遂論，與行為無價值論的立場比較接近。未遂行為的可罰與否，取決于行為人主觀上所構想或計劃的行為事實是否對法益構成威脅，而不是看行為客觀上是否對所針對的具體法益具有現(xiàn)實的危險。因而，誤將白糖當作砒霜放入飲料之中讓他人喝下的情形，在實務中沒有爭議地認定構成故意殺人罪未遂。同樣地，在排除危害性事由的領域，對主觀正當化要素的強調(diào)也表明，我國實務的觀點傾向于行為無價值論。不過，如果人們由此而判定，我國實務界應歸入行為無價值論的陣營，則明顯言過其實。因為在刑法的某些領域，尤其是在防衛(wèi)過當與假想防衛(wèi)過當?shù)恼J定中，一種更接近于結果無價值論立場的思考方式，具有壓倒性的影響力；也正是在這種思考方式的支配之下，防衛(wèi)限度的標準被過于嚴格地把握，防衛(wèi)人動輒被認定構成防衛(wèi)過當，并按故意犯罪來處罰。全面地考察與分析我國實務在各個領域的學派立場，非本文力所能及。本文想要關注的僅僅是，結果無價值論的邏輯，在實務對防衛(wèi)過當?shù)恼J定中究竟如何體現(xiàn)出來?；诖?，本文擬從防衛(wèi)過當?shù)膶崉瞻讣霭l(fā)，揭示結果無價值論的邏輯在實務運用中所呈現(xiàn)的問題，由此反思以結果為核心與思考起點的做法所存在的不足。

一、案件事實與裁判理由

莫某某故意傷害案是北京市朝陽區(qū)人民法院所處理的一起防衛(wèi)過當案件。①參見《莫某某故意傷害案——被告人莫某某的行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)》，http://cyqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1960，2014年10月6日訪問。該案事實與判決結果，連同實務人員所提供的合議庭的意見分歧以及相應的說理論證，被公開地放在中國法院網(wǎng)上。盡管該案判決及其說理能在多大程度上代表我國實務界在防衛(wèi)過當問題上的立場，尚存在一些疑問，但不可否認，它合乎實務對防衛(wèi)過當案件的處理慣例，后文中對其他實務案例的援引也將表明這一點。本案的基本案情為：2009年7月1日，被告人莫某某在工作期間，與同事邢某某發(fā)生沖突，被其他同事勸開。當日18時許，邢某某和被害人馬某某分別手持鋼管、甩棍，闖入位于北京市朝陽區(qū)東壩鄉(xiāng)某公司員工宿舍內(nèi)，與被告人莫某某理論。后邢某某、馬某某分別持鋼管和甩棍毆打莫某某的頭部和背部，莫某某拿起桌上的一把彈簧刀將馬某某按倒在床上，連扎馬某某腹部數(shù)刀，致其“胃破裂、肝破裂”，經(jīng)人體損傷程度鑒定書認定屬重傷。后被告人莫某某到公安機關投案。在一審法院審理期間，被告人莫某某之親屬代為賠償被害人馬某某醫(yī)療費、誤工費、交通費等經(jīng)濟損失共計人民幣4萬元。北京市朝陽區(qū)人民法院認定莫某某構成防衛(wèi)過當，以故意傷害罪判處其有期徒刑一年。一審宣判后，被告人莫某某沒有提出上訴，公訴機關亦未提出抗訴。

在案件審理過程中，對于莫某某的防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度的問題，合議庭存在兩種不同的意見。第一種意見認為，加害人邢某某和被害人馬某某持械闖入莫某某的宿舍，直接持械毆打莫某某的頭部，從其毆打的部位看，足以造成莫某某受傷甚至死亡的結果，所以，莫某某的防衛(wèi)行為雖然造成馬某某重傷的結果，但沒有超過必要限度，不應負刑事責任。第二種意見認為，雖然加害人邢某某和被害人馬某某持械闖入莫某某宿舍，并持械毆打莫某某的頭部，但面對突如其來的不法侵害，莫某某持刀將馬某某按倒在床上，朝馬某某的腹部連軋數(shù)刀，致馬某某重傷，此行為已經(jīng)明顯超過了正當防衛(wèi)的必要限度，屬于防衛(wèi)過當，應當負刑事責任，但應依法減輕處罰。

合議庭的意見分歧，緣于在“必要限度”的判斷上采取的是何種觀點。在此問題上，我國學理與實務存在基本相適應說、必需說與折衷說（也稱適當說或統(tǒng)一說）的爭論。第一種意見顯然是適用必需說的結果，第二種意見則是基本相適應說或以基本相適應說為基礎的折衷說的產(chǎn)物。合議庭采取的即是折衷說的立場，提出應當將基本相適應說與必需說結合起來，即原則上應以防衛(wèi)行為能否制止正在進行的不法侵害行為為限度，同時考慮所保護的利益的性質(zhì)和可能遭受的損害的程度要與不法侵害者造成損害的性質(zhì)和程度大體相適應。將折衷說適用至本案，導致合議庭得出這樣的結論：邢、馬二人持械毆打莫某某的頭部，該行為可能造成莫某某受傷，甚至死亡的結果，所以，莫某某在此情況下，為制止不法侵害，持刀反擊并無不當，但他在明知持刀扎人可能造成他人傷亡結果的情況下，仍將馬某某按倒在床上并持刀連軋數(shù)刀，足以表明莫某某在反擊時，已經(jīng)放任了自己行為的后果。合議庭的此種看法及其相關的論證，被貫徹到最終的判決之中。法院在判決理由中這樣指出：被告人莫某某扎傷馬某某時，正遭到邢某某和馬某某二人的嚴重不法侵害，故被告人莫某某持刀扎傷馬某某的行為具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)，但其將馬某某按倒在床上，朝其腹部連扎數(shù)刀，將馬某某扎致重傷的行為明顯超過了正當防衛(wèi)的必要限度，屬防衛(wèi)過當，因此，被告人莫某某持刀將馬某某扎致重傷的行為仍構成故意傷害罪。

從法院提供的論證理由及其推理過程中，可以發(fā)現(xiàn)以下三點結論性意見。其一，莫某某的防衛(wèi)行為被分解為兩個部分，即舉刀反擊的部分與用刀捅馬某某腹部數(shù)刀致后者重傷的部分，舉刀反擊部分被法院認定并無不當，而用刀捅馬某某腹部數(shù)刀致后者重傷的部分則構成防衛(wèi)過當。其二，在是否“明顯超過必要限度”的判斷上，法院并未特別考慮案發(fā)當時邢某某、馬某某手持鋼管和甩棍毆打莫某某頭部和背部的情節(jié)，也沒有專門探討莫某某朝馬某某腹部連扎數(shù)刀的行為是否為制止不法侵害所必需（或者說在當時的具體情境之下，適用其他較為輕緩的防衛(wèi)措施是否存在現(xiàn)實的可能），而是更為看重馬某某因腹部被連扎數(shù)刀而造成重傷結果的事實。這表明，在判斷是否“明顯超過必要限度”的問題上，法院采取的是行為后標準，即從裁判時的角度，以事后查明的所有事實作為判斷資料，來判斷莫某某的防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”。其三，在肯定成立防衛(wèi)過當之后，法院在既未討論防衛(wèi)意識的存在是否會對傷害故意的成立產(chǎn)生影響，也未提及在當時情境之下期待莫某某合理控制防衛(wèi)強度是否可能的情況下，未加任何論證，便徑直得出成立故意傷害罪的結論。

綜合以上三點來看，法院在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}上，明顯是采取以結果作為核心與思考起點來展開判斷的。這樣的做法被實務界的論者稱為“唯結果論”，即是否認定為防衛(wèi)過當，只通過對不法侵害所針對的法益與防衛(wèi)行為所損害的法益進行簡單比較之后得出，凡是不屬于刑法第20條第3款規(guī)定的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危機人身安全的暴力犯罪”，只要出現(xiàn)不法侵害人重傷或死亡的結果就認定為防衛(wèi)過當。②伍金平：《正當防衛(wèi)司法適用的困境探析》，《河北法學》2012年第5期。這種“唯結果論”的做法，與結果無價值論的思考邏輯表現(xiàn)出驚人的一致性。因而，在很大程度上，檢討實務中“唯結果論”的做法，也等于是對結果無價值論思考邏輯的一種反思。

如前所述，法院的判決結論，建立在前述三點均能成立的設定之上。問題在于，這樣的設定存在相當?shù)囊蓡?。首先，將整體的防衛(wèi)行為機械地割裂為兩個部分，分別展開評價的做法是否妥當？其次，“必要限度”的判斷上采取行為后標準，以事后查明的實際發(fā)生的結果為核心來進行相應的界定，這樣的做法是否合理？最后，認定防衛(wèi)過當構成故意傷害罪的依據(jù)何在？為什么防衛(wèi)意識在假想防衛(wèi)中能夠阻卻故意犯罪的成立，而在防衛(wèi)過當中卻無法產(chǎn)生相同的效果？尤其是，為什么莫某某連扎馬某某腹部數(shù)刀的行為不是構成故意殺人罪未遂，而是構成故意傷害罪呢？換言之，為什么莫某某的防衛(wèi)意識，能夠阻卻殺人的故意，卻無法阻卻傷害的故意？為此，需對上述問題做進一步探究。

二、防衛(wèi)行為的割裂評價

在防衛(wèi)過當?shù)恼J定中，以結果為核心與思考起點的做法，幾乎總是不可避免地導致對防衛(wèi)行為的割裂式的理解。這是因為，防衛(wèi)行為的實施往往有一個持續(xù)的過程，而最終結果經(jīng)常只能追溯至其中的部分動作，以結果作為思考起點的話，會傾向于將實際發(fā)生的重傷或死亡結果僅僅歸責于具體的某部分動作；倘若將結果歸責于整個防衛(wèi)行為，則要么并不具有可行性，要么明顯不合情理。莫某某故意傷害案便是如此。該案中，鑒于作為不法侵害人一方的邢某某與馬某某，是用鋼棍、甩棍毆打莫某某的頭部與背部，人們顯然不能得出莫某某不能持刀反抗的結論。因為在不法侵害方使用鋼棍、甩棍進行毆打，并且人數(shù)對比是在二對一的情況下，即使莫某某用刀，也無法認為其防衛(wèi)強度超過了不法侵害的強度。故而，倘若將馬某某重傷的結果歸責于莫某某持刀的整個行為，必然會讓人質(zhì)疑其結論的合理性。相反，如果將整個防衛(wèi)行為拆解為兩個部分，即舉刀反擊與刀扎馬某某腹部，并且承認舉刀反擊并無不當，則至少可以回避前述質(zhì)疑，而維持其結論的表面合理性。

將整體的防衛(wèi)行為予以拆解而分別評價的做法，也為結果無價值論者所分享。以蔡某某假想防衛(wèi)過當案為例。2011年9月19日，被告人蔡某某駕駛小客車到加油站準備加油，見身穿加油站工作服的唐某正追趕手拿挎包的被害人管某，蔡某某誤認為被害人管某是搶劫犯罪嫌疑人，遂駕駛小客車對被害人管某實施碰撞并拖行大約13米（最大車速達到35.9公里/小時）而未采取緊急制動措施，導致被害人管某受傷，后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。當天，蔡某某向公安機關投案。廣州市中級人民法院的判決認定蔡某某構成故意傷害罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年。黎宏教授在評述該案時，曾做過這樣的分析：被告人蔡某某出于防衛(wèi)動機，對誤想的搶劫犯實施了開車撞擊的制止行為，從我國刑法第20條第3款的規(guī)定來看，對搶劫罪犯的防衛(wèi)，采用這種形式的防衛(wèi)手段似乎并不過分。但是，“碰撞”之后，“拖行大約13米而未采取緊急制動措施”則有過當?shù)南右?。就本案而言，在誤想的侵害人被撞倒之后，其已喪失不法侵害的能力，這時，行為人理應采取比較溫和的防衛(wèi)手段，但行為人仍然用汽車將被害人“拖行大約13米而未采取緊急制動措施”，導致被害人受傷后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡的結果，不得不說有超過必要限度即過當?shù)南右伞＂蹍⒁娎韬辏骸墩摷傧敕佬l(wèi)過當》，《中國法學》2014年第2期。不難發(fā)現(xiàn)，黎宏教授的分析同樣建立在將防衛(wèi)行為進行拆解的基礎上。蔡某某的防衛(wèi)行為被拆解為兩部分：一是開車撞擊的部分，二是撞擊后拖行13米的部分。從此處的分析來看，他認為開車撞擊的部分并不過當，④黎宏教授在后文中給出的分析結論有所不同，他認為，對沒有借助其它任何工具或者手段（如開車或者騎摩托車）實施搶劫，并且已經(jīng)結束暴力加害行為、正處于逃跑狀態(tài)的“搶劫犯”，使用車輛作為工具進行攔截，有防衛(wèi)手段不合適的嫌疑。參見上注，黎宏文。撞擊后拖行13米則明顯屬于過當。

無論是莫某某故意傷害案還是蔡某某假想防衛(wèi)案，乍一看，將作為整體的防衛(wèi)行為拆解開來分別予以評價的做法，似乎并無不妥，在邏輯上也頗能自洽。然而，只要稍微設想一下防衛(wèi)人當時所處的具體情境，就會發(fā)現(xiàn)解釋者脫離時空的抽象分析，明顯有“站著說話不腰疼”的嫌疑，對防衛(wèi)人提出的要求不僅苛刻，而且極不現(xiàn)實。

就莫某某故意傷害案而言，按判決的邏輯推理，在邢某某、馬某某分別持鋼管和甩棍毆打莫某某的頭部和背部，莫某某自身的重大人身安全受到威脅的情況下，莫某某只享有持刀進行威嚇的權利，或者至多是扎向馬某某的非要害部位。這樣的邏輯不免荒謬：作為不法侵害人一方的邢某某與馬某某，可以持鋼管和甩棍攻擊莫某某的要害部位，而作為防衛(wèi)人的莫某某，卻不允許現(xiàn)實地使用刀具刺向?qū)Ψ?，或者即便使用刀具，也必須有意識地避開對方的要害部位。如此的結論真要讓人疑惑：莫某某與邢某某、馬某某之間究竟誰才是“不正”的一方？正當防衛(wèi)的立法規(guī)定莫非是不法侵害人的守護神？不然，人們怎么能夠一方面言之鑿鑿地宣稱“正不必向不正讓步”，另一方面卻給予不法侵害人比防衛(wèi)人還要高的刑法保護。

黎宏教授就蔡某某假想防衛(wèi)案所做的分析，也明顯缺乏設身處地的情境式的考慮。以案發(fā)當時的最大車速35.9公里/小時來計算，蔡某某在撞擊后拖行管某13米，不過是在短短的1.3秒種之內(nèi)發(fā)生的事。按黎宏教授的分析，蔡某某在撞擊之后，便應立即采取制動措施，其不妥之處在于耽擱1.3秒之后才制動，而正是這1.3秒，戲劇性地改變了被告人的命運。這樣的結論難以讓人信服。且不說即使蔡某某在撞擊之后立即采取制動，車輛本身的運動慣性會將被害人拖行多遠，黎宏教授要求處于緊急狀態(tài)且難免緊張、慌亂的蔡某某在1.3秒之內(nèi)做出準確的反應，未免過于苛刻。其實該案中的蔡某某能在1.3秒之內(nèi)采取制動，已足以表明他是一位反應敏捷的司機。因而，盡管蔡某某在誤認不法侵害的問題上是否有過失尚存在討論的余地，但僅就其撞擊后拖行管某13米的行為而言，恐怕難以據(jù)此認定其屬于故意的假想防衛(wèi)過當。

對防衛(wèi)行為割裂評價的做法，對結果無價值論而言并非偶然，而恰恰是其在方法論上的重要特色。對此，周光權教授做過專門的論述，他將從整體的事實中抽取并不重要的事實進行評價，視為結果無價值論在方法論上的一個特點。⑤參見周光權：《行為無價值論的法益觀》，《中外法學》2011年第5期。采取這樣的方法論，根源于結果無價值論的法益觀。對結果無價值論而言，作為違法性根據(jù)的法益侵害中的所謂法益，總是與當下的特定法益主體聯(lián)系在一起，指的是存在具體指向的、現(xiàn)實的法益。因而，結果無價值論者往往主張，違法性只能基于此時此地的行為進行評價，如果在此時、此地針對特定的死人開槍，不可能導致活人死亡，就應當否認其違法性。⑥參見張明楷：《結果無價值論的法益觀》，《中外法學》2012年第1期。

結果無價值論在方法論上的這個特點，在一些實務案件的處理中，會人為地增加案件分析的復雜性，并且可能在違法性判斷上得出不符合常理的結論。比如，被告人D伙同他人一起持械對V實施搶劫，在搶劫過程中誤將同伙殺死。在這樣的案件中，根據(jù)結果無價值論采取的方法論，勢必要區(qū)分D的前期行為與之后因打擊偏差而殺死同伙的行為。前期行為構成搶劫，其后的行為在性質(zhì)上則較為復雜。D殺死同伙的行為之于被殺死的同伙而言，成立正當防衛(wèi)，能阻卻違法性，因為同伙當時所實施的搶劫構成不法侵害，而被告人認識到對方在實施不法侵害，其殺人行為便成為正當防衛(wèi)行為。與此同時，之于搶劫案的被害人V而言，則要視該行為對后者是否存在現(xiàn)實的危險而定，如果彼時V與被殺死的同伙距離較近，則D殺死同伙的行為有成立故意殺人未遂的余地。那么，就整體而言，被告人殺死搶劫同伙的行為到底是否具有違法性呢？結果無價值論者不得不對所保護的法益與所損害的法益做進一步的比較與權衡，依其邏輯，結論如何具體要看被殺死的同伙所實施搶劫行為的強度。如果同伙所實施的搶劫行為嚴重危及被害人的重大人身安全，則D殺死同伙的行為成立特殊防衛(wèi)，因缺乏違法性而無罪；反之，如果同伙所實施的搶劫行為并不嚴重危及被害人的重大人身安全，則D殺死同伙的行為可能構成防衛(wèi)過當。進一步而言，假設V恰巧在D殺同伙的那一刻攻擊D，并致D重傷，則根據(jù)結果無價值論的思路，在D的行為被認定成立正當防衛(wèi)的場合，由于針對的是D的正當防衛(wèi)行為，V的行為將被認為具有違法性。于是，在V意識到D的打擊行為實際指向的是同伙時，V成立故意傷害罪或故意殺人（未遂）罪；在V以為D的打擊行為指向的是自己時，對V的行為要按假想防衛(wèi)來處理，⑦類似的分析，參見張明楷：《行為功利主義違法觀》，《中國法學》2011年第5期。V有可能被追究過失致人重傷罪的刑事責任。

需要指出的是，對結果無價值論采取割裂評價的做法提出批評，并不意味著在任何涉及正當防衛(wèi)的案件中，都不應當對相關的行為進行切分。實際上，相關案件中，若是存在防衛(wèi)不適時的情節(jié)，尤其是，防衛(wèi)人在不法侵害已經(jīng)結束之后，繼續(xù)對不法侵害人實施暴力攻擊，則顯然需要分階段來考慮相應的行為。其中的關鍵在于不法侵害是否已經(jīng)結束的判斷。

以李尚琴等故意傷害案為例。⑧參見陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》（上卷），北京大學出版社2013年版，第421-422頁。2004年1月21日凌晨2時許，張鐵柱持木柄鐵錘擊打睡在客廳的李尚琴的兒子孟憲寶，孟被擊傷（經(jīng)鑒定為輕傷）。在北屋睡覺的李尚琴、李素琴及李素琴之子（15歲），聽見孟憲寶的叫喊聲，沖出門與張鐵柱博斗，搶下鐵錘。后李尚琴看到張鐵柱手中握有打火機且地上有汽油流淌，遂將打火機打掉在地，三人合力將張鐵柱按倒在地上。適時，李尚琴見兒子孟憲寶頭部大量流血，情急間持鐵錘擊打仍在地上掙扎的張鐵柱后腦一下，并隨即與張悅一同送孟憲寶去醫(yī)院。此時張鐵柱躺在地上已經(jīng)一動不動。被告人李素琴持木柄鐵錘繼續(xù)擊打張鐵柱的腿部、膝蓋、胳膊、手部、肩部等部位。被害人張鐵柱因失血性休克合并閉合性腦損傷而死亡。

該案中，對被告人李素琴的行為，理應分成兩個部分來考察，兩部分的行為之間出現(xiàn)斷裂，性質(zhì)上也存在明顯的不同。在被害人持木柄鐵錘擊打時，李素琴沖出去與其博斗乃至之后三人一起合力將被害人按倒在地上，這一部分的行為屬于正當防衛(wèi)行為。之后，在被害人已經(jīng)躺在地上一動不動的情況下，被告人李素琴持鐵錘繼續(xù)擊打張鐵柱的腿部、膝蓋、胳膊、手部、肩部等部位的行為，則不再是正當防衛(wèi)，也不存在成立防衛(wèi)過當?shù)挠嗟?。因彼時不法侵害已然結束，李素琴的后一部分行為只能視為是防衛(wèi)不適時的故意傷害行為。我國理論中的防衛(wèi)不適時的行為，大體對應于日本刑法上所謂的量的防衛(wèi)過當，即手段本身相當，但在量上過頭的情形，如用木刀反擊，三次毆打?qū)Ψ剑捎趯Ψ揭呀?jīng)倒地，明明已經(jīng)沒有必要再實施防衛(wèi)，卻趁勢繼續(xù)毆打。⑨參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年第2版，第150頁。在防衛(wèi)不適時的情況下，如果行為人明知不法侵害已經(jīng)結束，繼續(xù)對不法侵害人實施暴力，一般構成單純的故意犯；如果行為人誤認不法侵害仍在進行過程之中，則應按假想防衛(wèi)或假想防衛(wèi)過當來處理?？梢钥隙?，在同時涉及正當防衛(wèi)與防衛(wèi)不適時（主要是事后防衛(wèi)）的情形中，在行為人的行為過程中，隨著不法侵害的結束，其行為性質(zhì)出現(xiàn)相應的轉(zhuǎn)變，行為人主觀上也往往不再具備防衛(wèi)意思，故后一階段的行為必須區(qū)別于前一階段的正當防衛(wèi)行為，對二者必須分別進行評價。相反，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊希虿环ㄇ趾κ冀K在進行之中，防衛(wèi)行為在性質(zhì)上并未發(fā)生變化。將作為整體的防衛(wèi)行為拆解開來進行割裂性的評價，既不合理也無必要。人為地添附干擾因素的結果，只會徒然增加防衛(wèi)過當問題上的判斷難度。

三、防衛(wèi)限度的判斷標準

刑法第20條第2款對防衛(wèi)過當?shù)某闪⒁隽嗣鞔_的界定，即“明顯超過必要限度造成重大損害”。這一規(guī)定中，存在爭議的主要是兩個問題：一是“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”之間是什么關系？二是何謂“明顯超過必要限度”？

就“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”二者的關系而言，一般認為，前者針對的是行為限度，后者則涉及對結果限度的界定?！霸谛袨橄薅葪l件中，主要以必要限度為衡量標準，若明顯超過必要限度則成立行為過當；而在結果限度條件中，以是否造成可量化操作的重大損害后果為判斷基準，造成了不法侵害人重傷或死亡的重大損害后果，才成立結果過當?！雹夤鶟蓮?、胡陸生：《再論正當防衛(wèi)的限度條件》，《法學》2002年第10期。不難發(fā)現(xiàn)，如果將行為限度與結果限度合并稱為防衛(wèi)限度，則防衛(wèi)限度的概念明顯區(qū)別于“必要限度”的概念：防衛(wèi)限度的概念在外延上要大于“必要限度”的概念，后者只涉及前者的一個組成部分，即僅僅涉及其中的行為限度問題。只有同時滿足行為限度條件與結果限度條件，才能成立防衛(wèi)過當。實務界的看法，一般也是將“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”理解為是并列關系。在趙泉華故意傷害案中，最高人民法院相關業(yè)務庭在裁判理由的解說中明確肯定，“正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害”這一要件包含了兩個并列的判斷標準：一是防衛(wèi)措施不能明顯超過必要限度。一般而言，防衛(wèi)人所采取的防衛(wèi)措施應當與不法侵害行為基本相當。二是防衛(wèi)結果不能造成重大損害。所謂重大損害，在有關司法解釋沒有明確之前，應當把握在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括重傷以上這一限度內(nèi)。以上兩個標準必須同時具備，才能認定為防衛(wèi)過當。①參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（第38集），法律出版社2004年版，第104頁。

就何謂“明顯超過必要限度”而言，在我國刑法理論上，圍繞“必要限度”的界定，主要存在基本相適應說、必需說與折衷說的爭論。所謂的折衷說，是指將基本相適應說與必需說二者相結合的觀點。折衷說在20世紀80年代的教科書中，即占據(jù)主流的地位；②參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第153頁；何秉松主編：《刑法總論》，中國政法大學出版社1988年版，第121頁；馬克昌、江任天編著：《刑法》，法律出版社1985年版，第53頁。它也是當前我國刑法學理上的通說。③參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2011年第5版，第134頁；張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第201頁；陳興良：《規(guī)范刑法學》（上冊），中國人民大學出版社2013年版，第147頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第141頁；趙秉志主編：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第392頁。基本相適應說的中心內(nèi)容是，要求防衛(wèi)行為的強度與侵害行為的強度基本相適應，同時防衛(wèi)人對侵害者造成的損害與侵害行為可能造成的損害基本相適應。因而，以基本相適應說來界定“必要限度”，意味著要將事后出現(xiàn)的損害結果納入進來綜合予以考慮。折衷說由于是以基本相適應說為基礎，故其與基本相適應說一樣，在判斷行為的“必要限度”時即要求將結果的因素考慮在內(nèi)。三種觀點之中，惟有必需說是只考慮以行為本身是否為制止不法侵害所必需，作與實際的結果相分離的處理。

如果承認“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”之間是并列關系，并且“明顯超過必要限度”是針對行為本身的限度而言，則對“明顯超過必要限度”的意義界定，本來應該做獨立于“造成重大損害”的理解。換言之，不能以實際損害的重大與否來反過來定義“必要限度”的內(nèi)容。不然，二者之間就不是并列關系，而是同位關系；“必要限度”也將不再是針對行為的限度而言，而是同時包含了結果的限度因素在內(nèi)。這意味著，有關“必要限度”的三種觀點之中，只有采取必需說，才能維持“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”之間是并列關系的基本設定。同時，也只有采取必需說，才能有效呼應立法對正當防衛(wèi)規(guī)定所做的重大修改。在1997年刑法實施后不久，有論者便明確提出，新刑法突破了“基本相適應說”的局限，放寬了正當防衛(wèi)的限度標準，完全采取了“必需說”的立場；根據(jù)這一新的立法精神，對于防衛(wèi)手段適當性的要求也應有所變化。④黃祥青：《刑事疑難案例分析兩則》，《政治與法律》1999年第5期。應當說，考慮到立法增設特殊防衛(wèi)制度，且將防衛(wèi)過當?shù)臈l件由先前的“超過必要限度造成不應有的損害”改為“明顯超過必要限度造成重大損害”，這樣的解說有其合理性。反之，在立法已做重大修改的情況下，主流的刑法理論竟一如既往地依照折衷說來界定“必要限度”，如此罔顧立法的做法，其正當性頗可質(zhì)疑。

在莫某某故意傷害案中，法院在相關的說理論述中，并未涉及對“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”二者關系的處理，也沒有對二者做起碼的區(qū)分。不過，從其采取折衷說的立場來判斷，法院不是將“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”按并列關系的模式來予以適用的。尤其是，法院對“明顯超過必要限度”的界定，分明是以實際發(fā)生的損害結果為中心而展開的。也就是說，馬某某被扎致重傷的結果，在認定是否明顯超過必要限度的判斷中起了至關重要的作用。本案最終的結果是，莫某某毫發(fā)未損，馬某某卻被扎成重傷。立足于這樣的事實，若是單單從法益損害的角度來比較，關注防衛(wèi)人對侵害人造成的損害與侵害行為可能造成的損害是否基本相適應的考察，很容易得出防衛(wèi)過當?shù)慕Y論。就此而言，適用折衷說或是適用基本相適應說，結論上不會有什么不同。該案的判決，從側面印證了折衷說與基本相適應說并無本質(zhì)區(qū)別的事實：在防衛(wèi)過當?shù)木唧w判斷中，即使是適用折衷說，把持最終否決權的也是基本相適應說。同時，該案也表明，在“必要限度”的判斷上將實際造成的損害結果因素摻雜進來考慮的做法，將使“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”二者之間的關系類似于從屬關系，對前者的界定需要依據(jù)后者的內(nèi)容而定。

在判斷作為行為限度條件的“必要限度”時，極為重視實際出現(xiàn)的結果，不僅在莫某某故意傷害案中有清楚的體現(xiàn)，在其他實務案件的處理中也是如此。在李明故意傷害案中，被告人李明事先攜帶刀具做防范乃至在不法侵害實際發(fā)生時運用刀具的行為，被二審法院認定具有正當防衛(wèi)的性質(zhì)，但其在使用刀具進行防衛(wèi)的過程中造成不法侵害人死亡的結果，則被認定構成防衛(wèi)過當。最高人民法院相關業(yè)務庭在對該案的裁判理由進行解說時明確指出，本案被告人為預防不法侵害的發(fā)生攜帶防范性刀具，不能阻卻其在遭遇不法侵害時運用該刀具實施的防衛(wèi)行為成立正當防衛(wèi)。只要其行為對不法侵害者所造成的損害與其保護的合法權益之間的價值之間不明顯失衡，且防衛(wèi)的效果又是針對正在進行的不法侵害，就應當認定為正當防衛(wèi)。⑤參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（第55期），法律出版社2007年版，第13頁以下?？梢?，該案之所以被認定為防衛(wèi)過當，也主要是緣于死亡結果的出現(xiàn)，在二審法院與最高人民法院相關業(yè)務庭人員看來，這種結果的出現(xiàn)，使得所造成的損害與所保護的權益相比存在明顯的失衡。

實務的這種做法，得到結果無價值論者的支持。張明楷教授與黎宏教授在具體界定“明顯超過必要限度”時，都明確要求“權衡防衛(wèi)行為所保護的法益性質(zhì)與防衛(wèi)行為所造成的損害后果”；也正是基于此，他們才會不約而同地斷言，不存在所謂明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況。⑥參見前注③，張明楷書，第201-202頁；前注13○，黎宏書，第141-142頁。在此種意義上，結果無價值論可謂為實務的“唯結果論”做法提供了理論上的根據(jù)。以實際出現(xiàn)的損害結果為基礎來思考“必要限度”的問題，對結果無價值論者自然也是順利成章的。在對前述蔡某某假想防衛(wèi)過當案的評論中，黎宏教授便提出，在誤認存在搶劫的情況下，對于沒有借助其它任何工具或者手段（如開車或者騎摩托車）實施搶劫，并且已經(jīng)結束暴力加害行為、正處于逃跑狀態(tài)的“搶劫犯”，使用車輛作為工具進行攔截，有防衛(wèi)手段不合適的嫌疑。⑦同前注③，黎宏文。當黎宏教授宣稱使用車輛作為工具進行攔截的行為屬于防衛(wèi)手段不合適時，他分明以裁判時查明的客觀事實與情節(jié)作為判斷的基礎：（1）“搶劫犯”已經(jīng)徹底結束暴力行為，對“被害人”的人身權利不再具有威脅；（2）假想防衛(wèi)人想要保護的只是他人的財產(chǎn)權利，而實際導致他人死亡的結果，兩相權衡，防衛(wèi)行為所保護的法益與實際所造成的損害之間差距懸殊。據(jù)此，他得出蔡某某的行為屬于故意的假想防衛(wèi)過當，構成故意傷害（致死）罪的結論。

筆者以為，黎宏教授的前述評論及相關的判斷未免有“事后諸葛亮”的嫌疑。一則，案發(fā)當時“搶劫”并未結束而仍處于過程之中，在“被害人”追趕的情況下，隨時存在“搶劫犯”使用暴力進行反擊的現(xiàn)實可能，因而，很難說，除財產(chǎn)權利之外，“被害人”的人身權利（包括重大身體健康）已不再受到威脅。二則，就當時的具體情境來看，既然搶劫行為未結束，“搶劫犯”隨時有動用暴力的可能，則應當認為使用車輛作為工具進行攔截為制止“不法侵害”所必需。三則，黎宏教授的意思似乎是，蔡某某應當下車徒步去追趕逃跑的“搶劫犯”。但是，設身處地從蔡某某的處境考慮，徒步追趕不僅使自身的人身安全面臨重大的威脅，而且大大降低其防衛(wèi)行為的有效性。就當時的情況而言，無論是從自身安全的考慮，還是從制止“不法侵害”的有效性出發(fā)，使用車輛攔截是任何一個正常人都會采取的措施。要求蔡某某不是坐在車上駕車撞擊，而是冒著被“搶劫犯”襲擊的危險下車追趕，不僅強人所難，而且根本不符合日常生活的邏輯。

采取“必要限度”的判斷取決于實際造成的損害結果的做法，必然使有關行為限度的判斷喪失應有的獨立性；同時，它也意味著，在“必要限度”的問題上，解釋者不是根據(jù)行為時一般人認識的事實為基礎，而是采取行為后的判斷標準，即以事后查明的包括結果在內(nèi)的所有客觀事實作為資料，來判斷行為是否“明顯超過必要限度”。如此一來，無異于是以結果的相當性作為防衛(wèi)限度的判斷方法。這樣的見解，只怕同屬結果無價值論陣營的學者也難以認同。支持結果無價值論的西田典之便明確主張，對于防衛(wèi)限度中相當性的判斷，還是應采取行為的相當性的判斷方法。這也是日本判例的一般立場。其理由在于，只要認為正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)在于，“‘正’不必向‘不正’讓步”這種作為權利行為的法律性質(zhì)，那么，能要求遭受侵害者的，就應該限于在當時的具體狀況之下，在能夠采取的防衛(wèi)手段之中，盡量選擇侵害性相對要小的防衛(wèi)行為。結果的相當性雖然并非全無意義，但其意義主要限于，避免將行為本身不相當而結果屬于相當?shù)姆佬l(wèi)行為，不合理地排除出正當防衛(wèi)或僅認定成立防衛(wèi)過當。⑧參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第146-148頁。簡言之，在防衛(wèi)限度的界定中，即使按照日本的刑法理論，行為相當性的考慮也是第一位的，結果的相當性因素雖需顧及，但后者僅處于補充性的地位，且主要應做有利于被告人的考慮?？梢?，在防衛(wèi)限度的判斷中，倘若以結果的相當性作為首要的考慮因素，則不僅違反我國有關正當防衛(wèi)的立法宗旨，而且存在主次完全顛倒的弊端。

四、防衛(wèi)意識與傷害故意

防衛(wèi)過當?shù)淖镞^認定，涉及對我國刑法第14條規(guī)定的故意概念如何理解的問題。根據(jù)該條規(guī)定，犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生。這意味著，刑法上的犯罪故意有別于日常生活中的故意或心理學上的故意概念，關鍵的差別表現(xiàn)為以下兩點。一是結果的指向性。刑法上的犯罪故意，其認知與意欲的對象是結果，而非行為本身?；诖耍袨榈挠幸庑越^不等于犯罪故意，只有針對結果的有意性，才存在成立犯罪故意的余地。當然，對結果的有意性，只是構成犯罪故意的必要條件。二是所指向結果的特定性。刑法上的犯罪故意，其認知與意欲的對象是特定的、受到刑法否定評價的結果，即“危害社會的結果”，而不是泛指的、任何意義上的結果。相應地，排除危害性或違法阻卻的行為，行為人雖對結果的發(fā)生具有有意性，但因相關結果為刑法所容許，故其并不滿足犯罪故意的成立條件。假想防衛(wèi)或假想避險之所以普遍被認為至多成立過失犯罪，也是因為行為人雖對相應的結果存在認識與意欲，但誤認為結果為刑法所容許，并未滿足犯罪故意所認知與意欲的對象必須是“危害社會的結果”的條件，所以阻卻犯罪故意的成立。由此可見，對我國刑法中的犯罪故意，不應采取形式的理解，而必須做實質(zhì)的解讀。

如果承認對犯罪故意必須做實質(zhì)的解讀，則在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，防衛(wèi)意識的存在，一般會具有阻卻犯罪故意的效果。防衛(wèi)人雖對結果的發(fā)生具有有意性，但由于其往往誤以為自己的行為為制止不法侵害所必需，相應的結果為刑法所容許，故并不滿足犯罪故意的所指向結果的特定性的條件。認為防衛(wèi)過當一般成立故意犯罪的觀點，很難站得住腳。在絕大多數(shù)情形中，防衛(wèi)人是在突然遭遇不法侵害的情況下本能地展開反擊，其防衛(wèi)行為往往在短暫的瞬間之內(nèi)完成，認為在防衛(wèi)行為實施的瞬間，防衛(wèi)人的主觀犯意發(fā)生了從無到有的急劇轉(zhuǎn)變，是難以想象的。當然，這不是說防衛(wèi)過當絕對地不能成立犯罪故意。在蓄意濫用權利的場合，如為保護微小利益而有意殺死或重傷他人，應當認為防衛(wèi)人有構成故意犯罪的余地。

莫某某故意傷害案中，法院在認定莫某某的行為構成防衛(wèi)過當之后，隨即便得出莫某某構成故意傷害罪的結論，并不認為有進一步論證的必要。在實務人員所提供的有關裁判理由的解說中，其內(nèi)容也僅止于闡釋為什么構成防衛(wèi)過當，而對緣何按故意傷害罪定性未予任何說明。實務人員的這種想當然，無疑是因為這樣的定性符合司法的處理慣習。對防衛(wèi)過當按故意傷害罪處罰的立場，甚至為最高人民法院所明確認同。包括李尚琴等故意傷害案、李明故意傷害案、范尚秀故意傷害案、胡詠平故意傷害案在內(nèi)的涉及防衛(wèi)過當?shù)氖痉缎园咐?，被告人均被認定構成故意傷害罪，而這些案例均刊登于最高人民法院主辦的刊物。⑨參見前注⑧，陳興良、張軍、胡云騰主編書，第420-422頁、第428-430頁、第448-449頁、第458-459頁。

探究實務立場的由來，可能有兩個技術性因素直接促成了前述慣習。一是將整體的防衛(wèi)行為進行割裂評價的做法，使得實務人員下意識地認為防衛(wèi)人存在兩個行為，其中過當?shù)男袨榧仁怯幸鉃橹?，相應的結果又遭到刑法的否定評價，故其順理成章地會得出過當?shù)男袨闃嫵晒室夥缸锏慕Y論。二是對犯罪故意做形式的理解，致使將防衛(wèi)的有意性與刑法上的犯罪故意混為一談。從技術層面而言，這兩個因素可以對實務的立場做出一定的說明，不過，它們顯然并未觸及根源問題。一則，對防衛(wèi)行為的割裂評價，本身只是方法論上所使用的手段，它雖然可能為實務將防衛(wèi)過當論以故意傷害罪的做法提供了一定的邏輯依據(jù)，但不足以成為支撐實務立場的實質(zhì)性基礎；更何況，為什么會采取這樣的方法論本身是一個中間性的結論，而無法構成基本的理論前提。二則，實務界也并非在所有場合都對犯罪故意持形式的理解。在假想防衛(wèi)的場合，實務界便沒有將防衛(wèi)行為的有意性與犯罪故意相混淆，同樣認為假想防衛(wèi)要么成立過失犯罪要么成立意外事件。在一起假想防衛(wèi)的案件中，最高人民法院相關業(yè)務庭在裁判要旨中明確指出：“不能把刑法理論上講的故意與心理學理論上所講的故意等同、混淆起來。……假想防衛(wèi)雖然是故意的行為，但這種故意是建立在對客觀事實錯誤認識基礎上的，自以為是在對不法侵害實行正當防衛(wèi)。行為人不僅沒有認識到其行為會發(fā)生危害社會的后果，而且認為自己的行為是合法正當?shù)模缸锕室鈩t是以行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的后果為前提的。因此，假想防衛(wèi)的故意只有心理學上的意義，而不是刑法上的犯罪故意?！雹庾罡呷嗣穹ㄔ盒淌聦徟械谝煌?、第二庭編：《刑事審判參考》（第20輯），法律出版社2001年版，第12頁。

若要真正解釋其間的原委，恐怕還是要追溯到實務中“唯結果論”的傾向。在防衛(wèi)過當?shù)呐袛嘀?，人們習慣于以結果作為關注的核心與思考的起點，采取的是“結果→行為”的思考進路。這也是結果無價值論的思考方式，即首先考慮行為對被害人造成了什么樣的危害結果，然后由此出發(fā)，追溯該結果是由誰的、什么樣的行為所引起的，由此來判斷行為是否具有社會危害性，就好像是將一部記錄片倒過來看，從結尾回溯所發(fā)生的事件的全過程。①黎宏：《行為無價值論與結果無價值論：現(xiàn)狀和展望》，《法學評論》2005年第6期。因而，只要認定客觀上存在過當?shù)慕Y果，而過當?shù)慕Y果具有“危害社會”的性質(zhì)，便很容易認為已具備犯罪故意的結果指向性與所指向結果的特定性的兩個條件，由此而得出防衛(wèi)過當構成故意犯罪的結論。反之，在假想防衛(wèi)中，人們自始便將關注重心放在行為人的主觀認識之上，采取的是“行為→結果”的思考進路，即首先考慮行為人出于什么樣的意圖、實施了什么樣的行為，然后再考慮該行為引起了什么樣的結果，也就是按照記錄片的正常順序，從頭開始觀看事件發(fā)生、發(fā)展以及最終結果的全過程。②同前注①，黎宏文。這是一種行為無價值論的思考方式，自然就會得出假想防衛(wèi)至多成立過失犯罪的結論?？梢?，實務將防衛(wèi)過當論以故意傷害罪的做法，與其說是對犯罪故意的形式理解所導致，不如說是“結果→行為”思考進路的慣性所使然。

需要指出的是，本文并未斷言“結果→行為”思考進路在邏輯上必然得出防衛(wèi)過當構成故意犯罪的結論，而只是說這樣的思考進路容易將防衛(wèi)過當引向故意犯罪的軌道。本來，危害結果的發(fā)生與否，充其量只能影響犯罪的既未遂，不可能成為行為是否構成故意犯罪的根據(jù)。犯罪故意的認定，理應著眼于行為時的判斷，取決于行為人在行為時的認識與意志因素，而不依賴于事后出現(xiàn)的結果。然而，在防衛(wèi)過當?shù)呐袛嘀校m用“結果→行為”思考進路，由于改變了故意的判斷標準與時點，幾乎難以避免由結果反推故意的傾向，更不用說是得出不成立犯罪的結論了。也正是基于此，有時結果無價值論者口頭宣稱的主張，會與其實際的結論不盡一致。比如，黎宏教授一方面主張，由于缺乏預見可能性或期待可能性，防衛(wèi)過當多半不能構成犯罪，因為在防衛(wèi)人慌亂之際，根本想不到還有什么更溫和的方法可以使用的場合，并沒有超越限度的預見和預見可能性，故其對所造成的結果既無故意也無過失，不成立犯罪；③參見前注③，黎宏書，第142頁。另一方面，在具體個案中，他卻往往得出不僅構成犯罪而且構成故意犯罪的結論。蔡某某假想防衛(wèi)過當案中，在蔡某某誤認為存在搶劫的情形下，處于緊張、慌亂之中的蔡某某作為一名司機，幾乎不可能想到除了用車撞擊之外，還有其他更為合理、更為溫和的方法來制止不法侵害，但黎宏教授卻堅定地認為，蔡某某用車撞擊的行為作為防衛(wèi)手段并不合適，故理應以故意傷害（致死）罪來定處。④參見前注③，黎宏文。

五、結果無價值論的問題

如何把握正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缇€，一直是刑法理論與實務面臨的難題。由于實務界不擅長體系性的思考，在處理具體問題時，往往渴求一種簡單明了、具有可操作性的區(qū)分標準。在正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕绶稚?，從客觀外在的結果出發(fā)，恰恰是看起來既明確又容易為司法人員所把握。這直接導致“唯結果論”做法在實務中的流行。這種“唯結果論”的做法，由于與結果無價值論的基本立場與內(nèi)在邏輯相契合，在結果無價值論在學理上取得優(yōu)勢并滲透至實務界之后，更是地位穩(wěn)固。如果說早先的“唯結果論”只能視為實務界的一種權宜之計，那么，在結果無價值論興起之后，“唯結果論”的做法分明已找到強有力的理論根據(jù)來證成自身的正當性。結果無價值論者這樣來論證結果在違法性評價中的核心地位：從實質(zhì)違法性的角度來說，行為與結果不是同等重要的。因為刑法的目的不是禁止外表不適當?shù)男袨?，而是禁止造成或者足以造成法益侵害的行為。換言之，某種行為是否被禁止，取決于該行為是否造成或者足以造成法益侵害結果。在此意義上說，結果（包括危險）比行為重要得多。⑤張明楷：《結果無價值論的法益觀》，《中外法學》2012年第1期。這樣的論證為實務中“唯結果論”的做法提供了一針強心劑。在結果無價值論的旗幟之下，“唯結果論”的做法從實務到學理都得以堂而皇之地通行無阻，由此使得在正當防衛(wèi)的領域，即使相關的立法已做重大修正，也仍無法從根本上扭轉(zhuǎn)一直以來對防衛(wèi)限度把握過嚴的弊端。

就防衛(wèi)過當?shù)膯栴}而言，“無法單純漫無章法地爭論問題，一切討論都要溯及正當防衛(wèi)權的基本指導思想”。⑥[德]許逎曼：《刑法體系與刑事政策》，許玉秀譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義：許逎曼教授六秩壽辰》，新學林出版股份有限公司2006年版，第258頁。歸根到底，“結果→行為”思考進路的盛行，與結果無價值論以法益權衡為基礎來構建正當化根據(jù)有關。這樣的見解在正當防衛(wèi)領域占據(jù)絕對主導的地位，即便是傳統(tǒng)刑法理論的支持者，也深受法益權衡理論的影響，盡管其在另外的問題上未必是持結果無價值論的立場。在1997年刑法實施不久，傳統(tǒng)派的學者便對刑法第20條第3款提出尖銳批評，認為這一立法規(guī)定對暴力侵害者來說是不公正的：“它只給了暴力侵害者這樣的告誡：只要你實施暴力犯罪，在防衛(wèi)人面前，你就毫無合法權益可言!”⑦參見趙秉志、肖中華：《正當防衛(wèi)立法的進展與缺陷——建國以來法學界重大事件研究（十九）》，《法學》1998年第12期。很顯然，若不是注重對防衛(wèi)行為所保護法益與實際所損害法益之間的比較，很難解釋為什么傳統(tǒng)派的學者會為不法侵害人鳴冤叫屈。

我國的結果無價值論者以立基于法益權衡的優(yōu)越利益原理，來解讀我國刑法有關正當防衛(wèi)的規(guī)定，明顯受到日本刑法理論的影響。以優(yōu)越利益原理作為基本指導思想，相對于日本刑法中的防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定而言，或許是合適妥切的。如果想將這樣的解讀照搬到我國刑法理論之中，則其必要的前提是，我國刑法對防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定與日本的相關規(guī)定完全相同或基本相同。然而，兩相對照，便可發(fā)現(xiàn)兩國刑法中有關防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定存在很大的差異。我國刑法第20條第2款規(guī)定，明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。《日本刑法典》第36條第2款則規(guī)定，超出防衛(wèi)限度的行為，可以根據(jù)情節(jié)減輕或者免除刑罰。從立法的文意表述來看，二者之間存在兩點明顯的不同。其一，在防衛(wèi)限度的問題上，我國設定的是相當寬松的標準，即“明顯超過必要限度造成重大損害”，而日本刑法規(guī)定的是“超出防衛(wèi)限度的行為”，其標準較我國為嚴格。拋開我國刑法專門規(guī)定無過當?shù)奶厥夥佬l(wèi)制度不論，從第20條第2款的規(guī)定來看，我國對防衛(wèi)過當?shù)某闪ⅲ笠徊M足行為限度條件與結果限度條件，同時，不僅對行為限度的要求較為寬松，而且在沒有造成重大損害（即重傷或死亡）的情況下，根本不存在成立防衛(wèi)過當?shù)挠嗟亍６鄳那樾?，即超過必要限度但并非明顯超過必要限度的情形，以及防衛(wèi)行為超過必要限度但僅造成輕傷的情形，根據(jù)日本的刑法規(guī)定，理論上均有構成防衛(wèi)過當?shù)目赡堋＞痛硕?，日本現(xiàn)行法規(guī)定比較接近于我國1979年刑法的立場。其二，對防衛(wèi)過當?shù)奶幜P，我國刑法堅持應當減免的立場，而日本刑法采取的是任意性減免主義。在防衛(wèi)過當?shù)奶幜P上，我國刑法規(guī)定的是“應當減輕或者免除處罰”，日本刑法則規(guī)定“可以根據(jù)情節(jié)減輕或者免除刑罰”。相比于日本的規(guī)定，我國刑法對防衛(wèi)過當?shù)奶幜P顯得更為寬容。

防衛(wèi)限度上的不同標準與防衛(wèi)過當處罰上的相異立場，折射出兩國立法者不同的價值取向：日本的立法者總體上對私力救濟持限制的態(tài)度，我國的立法者則鼓勵公民行使正當防衛(wèi)的權利。價值取向上的此種不同可能是根源于社會語境的差異。在日本，“隨著社會趨于平和，國家制度進一步完善，可通過請求警察的力量來保護自己的權利，因而不再需要承認不必要的私力救濟”；于是，立足于社會功利主義的立場，主張對正當防衛(wèi)予以一定限制的觀點逐漸處于支配地位，經(jīng)歷了“正當防衛(wèi)權的社會化”。⑧參見前注⑧，西田典之書，第130頁。就我國而言，在很長時期內(nèi)，正當防衛(wèi)都主要是被當作與犯罪作斗爭的手段，其存在之于國家或社會的意義，遠較個人的意義為大；與其說正當防衛(wèi)是為保障個體權益的私力救濟所設立，不如說是為國家或社會完成控制犯罪的任務而構建。⑨參見勞東燕：《正當防衛(wèi)制度的背后》，載《清華法學》（第7輯），清華大學出版社2006年版，第154頁。因而，與日本的發(fā)展走向不同，晚近以來隨著個體權利意識的覺醒，我國對正當防衛(wèi)的定位，基本上出現(xiàn)從社會本位向權利本位轉(zhuǎn)變的態(tài)勢。同時，我國的公力救濟資源明顯不足的客觀現(xiàn)實，也使立法者對公民行使正當防衛(wèi)的權利在態(tài)度上顯得更為開放?？梢哉f，從1997年刑法修正至今，我國經(jīng)歷的是“正當防衛(wèi)權的個體化”的過程。正當防衛(wèi)權的社會化，對日本刑法中正當防衛(wèi)要件的解釋產(chǎn)生了極大的影響。與此相應，正當防衛(wèi)權的個體化，也自然會在相當程度上影響對我國的正當防衛(wèi)要件的解讀。

當然，對中日有關防衛(wèi)過當?shù)牧⒎ㄒ?guī)定做簡單的文意比較，不可能揭示與呈現(xiàn)太多豐富的內(nèi)容。說到底，對防衛(wèi)限度的規(guī)定具體如何理解，還是要看其國內(nèi)主流理論與判例所作的界定。但無論如何，基于罪刑法定的明確性要求，解釋論上不能無視這么明顯的立法提示，而照搬日本刑法理論對正當防衛(wèi)正當化根據(jù)的解讀。尤其是，不應將我國的防衛(wèi)過當標準解釋得與日本一樣，或者甚至采取比后者還要嚴格的標準。從解釋論的角度而言，這樣的“解釋”恐怕已經(jīng)脫離了解釋的本質(zhì)，而根本就是解釋者自己在造法了。更何況，即使是在日本，在防衛(wèi)限度的問題上，判例與主流的理論也是傾向于采取行為相當性的判斷方法，將行為的相當性而非結果的相當性放在首要的位置。對立法與現(xiàn)實語境的這種無視，不可避免地帶來理論借鑒上的混亂，也使得立法與解釋之間由此形成一條鴻溝。

只要正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)仍然被認為是優(yōu)越利益原理，則在防衛(wèi)過當?shù)呐袛嘀?，便不可能消除“結果→行為”思考進路的支配性影響。相應地，正當防衛(wèi)的成立，也至多限于所造成的損害稍微超過所避免的損害的場合；兩者之間的差距只要稍稍大些，就馬上會被歸結為所保護法益與所損害法益之間存在懸殊的情形。這意味著，立足于以法益權衡為基礎的優(yōu)越利益原理，不可能為正當防衛(wèi)的成立開拓出足夠的空間。因而，如果想要從根本上糾正防衛(wèi)過當領域所存在的問題，就必須拋棄以法益權衡為基礎的優(yōu)越利益原理，對正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)進行重新的定位。限于本文的主題與篇幅，筆者不便在此做進一步的展開，而將會在另外的論文中做出專門的交待。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）01-0013-12

勞東燕，清華大學法學院副教授，法學博士。

*本文的寫作受日本名城大學研究經(jīng)費的資助。