周光權(quán)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100874）

行為無價值與結(jié)果無價值的關(guān)系

周光權(quán)

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100874）

行為無價值論與結(jié)果無價值論若干問題研究

編者按：行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭是中外刑法理論界普遍存在的基本立場之爭，現(xiàn)在已滲透到犯罪論、刑罰論與許多具體犯罪的各個方面。在我國轉(zhuǎn)型期的社會背景與犯罪論體系重構(gòu)之爭的理論背景下，研究行為無價值論與結(jié)果無價值論的基本問題可以更好地回應(yīng)社會發(fā)展與司法實務(wù)的現(xiàn)實需求，推動刑法學(xué)各個具體理論的深入發(fā)展。本刊組織的此次主題研討，內(nèi)容涉及行為無價值與結(jié)果無價值的關(guān)系、結(jié)果無價值邏輯的實務(wù)透視以及行為無價值與結(jié)果無價值理論的哲學(xué)基礎(chǔ)。

按照行為無價值二元論的立場，違法性的本質(zhì)是違反行為規(guī)范；同時，侵害法益性也是違法性判斷的根據(jù)之一。在造成法益侵害或危險，但沒有行為的規(guī)范違反性時不能確定處罰；在違反規(guī)范但并未造成法益侵害時，被告人也無罪。無論從違法性論發(fā)展史的角度，還是結(jié)合刑法立法和司法實務(wù)都可以看出，就違法性判斷而言，僅有結(jié)果無價值是不夠的。如果把僅有法益侵害但沒有規(guī)范違反的行為也評價為不法，勢必會擴大處罰范圍。結(jié)合侵害犯和危險犯的結(jié)果或危險與行為之間的關(guān)聯(lián)性進行分析，就可以發(fā)現(xiàn)結(jié)果無價值能夠融入到行為無價值二元論中，從而取得自己的地位，行為無價值二元論內(nèi)部沒有內(nèi)在矛盾。行為無價值論在日本是少數(shù)說，但在德國，行為無價值二元論成為通說，行為規(guī)范違反和法益侵害同時對違法性加以說明，造成這種差異的原因主要包括國家治理理念的不同，目的行為論對德日刑法學(xué)的影響不同，以及德國和日本在工業(yè)化和社會進程方面有差異。中國刑法學(xué)基本立場的定位注定繞不開國家治理的理念和社會轉(zhuǎn)型態(tài)勢問題。

違法性論；行為無價值；結(jié)果無價值；二元論

行為無價值二元論主張，違反行為規(guī)范進而造成法益侵害的行為才是犯罪，其對行為的規(guī)范違反性和法益侵害性同時進行評價；結(jié)果無價值論，則僅將結(jié)果的發(fā)生、行為對社會外界所造成的影響作為犯罪實質(zhì)。①參見[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第85頁。那么，行為無價值論和結(jié)果無價值論的真正區(qū)別究竟在哪里？為什么僅僅考慮結(jié)果無價值是不夠的？二元論體系中同時考慮行為無價值和結(jié)果無價值，是否在邏輯上存在問題？為什么在德國成為通說的二元論，在日本僅僅成為有力說？這些都涉及行為無價值與結(jié)果無價值的關(guān)系問題。

一、行為無價值論和結(jié)果無價值論的對立點

結(jié)果無價值論以法益侵害或危險作為違法評價的基準(zhǔn)，從行為所引起的結(jié)果中去尋找違法評價的對象。結(jié)果無價值論的主要特色在于以下兩方面。其一，重視結(jié)果。其主張刑法的目的是保護法益，違法性的實質(zhì)是法益侵害或者制造危險。其二，違法是客觀的，違法判斷的對象是事后查明的客觀事實。

對行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立，學(xué)者們一般進行如下概括。平野龍一教授認(rèn)為，如果肯定“國民應(yīng)當(dāng)遵循一定的價值基準(zhǔn)實施行動，而刑法是對違反該價值基準(zhǔn)的行為實施處罰，因此，刑法的任務(wù)是維持社會倫理”，便是“行為反價值論”。反之，如果以“存在價值基準(zhǔn)各異的形形色色的人們?yōu)榍疤?，認(rèn)為刑法有必要保護人們的共同生活所必需的必要基本價值”，并且認(rèn)為“刑法的存在是為了保障價值基準(zhǔn)各異的人們的共存，保護作為個人生存基礎(chǔ)的生命、身體、自由、財產(chǎn)”，則是“結(jié)果反價值論”。②參見[日]平野龍一：《刑法的機能性考察》，有斐閣1984年版，第16頁；[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第212頁。前田雅英教授強調(diào)行為無價值論和結(jié)果無價值論的區(qū)別在于：前者主張保護的對象是道德、倫理，后者保護的是生活利益；前者認(rèn)為違法評價的“靜的對象”包括主觀面，后者限于客觀面；前者堅持違法評價的“動的對象”以行為為中心，后者以結(jié)果為中心；前者主張違法評價的時點應(yīng)是行為時，后者限于結(jié)果發(fā)生時；前者認(rèn)為刑罰法規(guī)發(fā)揮的是行為規(guī)范的機能，后者認(rèn)為是裁判規(guī)范的機能。③參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第4版)，東京大學(xué)出版會2006年版，第51頁。

應(yīng)該說，平野龍一教授、前田雅英教授對行為無價值論的討論都是以舊行為無價值論（倫理規(guī)范違反說）為素材的。但是，如果將規(guī)范定位于行為規(guī)范而非倫理規(guī)范，對行為無價值就可以有不同的理解：認(rèn)為犯罪是違反行為規(guī)范進而侵害法益的行為，因此，要從包含意思在內(nèi)的行為中探求違法評價的目標(biāo)，而不能僅僅盯住事后出現(xiàn)的結(jié)果。行為無價值論意在強調(diào)刑法要以積極的姿態(tài)參與社會治理，重視對行為的禁止、制裁來突顯規(guī)范的重要性，進而實現(xiàn)一般預(yù)防目的。

在這個意義上，可以認(rèn)為行為無價值論與結(jié)果無價值論在以下四個方面呈現(xiàn)對立。其一，違法性的本質(zhì)是什么？究竟是法益侵害還是對行為規(guī)范、命令規(guī)范的違反？在行為并沒有侵害法益的危險性時，能否僅根據(jù)行為的規(guī)范違反性進行處罰？例如，甲駕車正常行駛，致橫穿馬路的丙重傷，乙教唆甲駕車逃離現(xiàn)場，讓其不救助被害人丙，后者最終死亡，因為規(guī)范對甲并無救人的期待，所以，即便存在丙后來死亡的后果，按照共犯從屬性的法理，沒有違反行為規(guī)范的教唆者乙也無罪。其二，主觀要素是否對違法性有影響？在成立犯罪之際，是否應(yīng)將重點放在行為的故意、動機與目的等主觀要素之上。換言之，違法判斷的“靜的對象”是主觀的因素還是客觀的因素？或者說，是否應(yīng)承認(rèn)主觀的違法要素？例如，按照行為無價值二元論，租賃汽車然后轉(zhuǎn)手賣掉的，必須結(jié)合租車行為時的意思，才能確定行為具有詐騙還是侵占的違法性。其三，判斷違法性的基準(zhǔn)點、重點究竟在哪里？是行為還是結(jié)果?換言之，違法判斷的“動的對象”是以行為為中心，還是以結(jié)果為中心？其四，違法性判斷的邏輯是什么？是事前的還是事后的判斷？判斷的順序是什么，是沿著行為——結(jié)果的順序思考問題，還是根據(jù)結(jié)果進行反向判斷?在這一點上，行為無價值論重視行為時，強調(diào)從行為到結(jié)果的“順向”思維邏輯。例如，在區(qū)別故意殺人罪和遺棄罪時，先考慮行為手段、案件發(fā)生場所的特殊性，再考慮法益侵害。結(jié)果無價值論則選擇“逆向”思考。④周光權(quán)：《違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無價值論——兼論當(dāng)代中國刑法學(xué)的立場問題》，《中國社會科學(xué)》2008年第4期。

筆者贊成立足于行為規(guī)范違反說的行為無價值二元論，因此，就行為無價值論和結(jié)果無價值論的分歧而言，筆者的基本觀點如下。其一，違法性的本質(zhì)是行為規(guī)范的違反。同時，侵害法益也是違法性判斷的根據(jù)之一，在沒有法益侵害或危險時，不能僅根據(jù)行為的規(guī)范違反性進行處罰。其二，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)主觀的違法要素。其三，判斷違法性的基準(zhǔn)點、重點是行為，在既遂犯、結(jié)果（加重）犯的場合，判斷對象以行為為中心同時考慮結(jié)果。其四，違法性判斷是事實判斷。對行為危險性的判斷應(yīng)從行為出發(fā)。對客觀的結(jié)果歸屬的判斷，應(yīng)根據(jù)結(jié)果進行反向判斷。

二、為什么僅有結(jié)果無價值是不夠的

（一）從違法性論的發(fā)展史看，僅有結(jié)果無價值是不夠的

在刑法理論史上，先有結(jié)果無價值論，后有行為無價值論。行為無價值論的興起與對客觀不法論的反思有關(guān)。

今天，多數(shù)日本學(xué)者所堅持的結(jié)果無價值論，主要是早期的客觀不法論。這種理論的特色是主張不法是對行為造成的客觀“事態(tài)”變動進行評價。既然不法是行為對客觀事件的干擾，其與個人的意思以及是否可以被歸責(zé)無關(guān)。詳言之，按照早期客觀不法論的邏輯，其結(jié)果表現(xiàn)為如下方面。（1）刑法規(guī)范是評價規(guī)范，違法的永遠是行為而非行為人，因為只有外在的行為才能造成生活秩序的困擾，這種結(jié)局和行為人的年齡、精神狀態(tài)、心理狀態(tài)缺乏內(nèi)在聯(lián)系，不法概念在這個意義上與責(zé)任能力無關(guān)。不法是行為人違反評價規(guī)范。法規(guī)范必須在對個人行為的對錯進行評價之后，才能引導(dǎo)個人的行為，發(fā)揮其決定規(guī)范的作用。因此，刑法規(guī)范不可能首先是決定規(guī)范，其評價規(guī)范的特質(zhì)和優(yōu)先性必須得到充分重視。（2）不法的評價重點是外在的客觀損害事實，而不是行為人實施了侵害法益的行為。因此，行為人的故意、過失與違法無關(guān)，對主觀不法要素在違法性判斷階段完全不應(yīng)考慮。（3）不法是行為人基于因果關(guān)系實現(xiàn)法益侵害。只要行為和結(jié)果之間存在因果聯(lián)系的，就能夠認(rèn)定行為具有違法性。故意、過失只是責(zé)任要素。

針對上述觀點，通常的批評意見主要有以下幾方面。（1）對某些犯罪（例如取得型侵犯財產(chǎn)罪）的不法性，明顯需要結(jié)合非法占有目的等主觀要素來加以說明。因此，結(jié)果無價值論（早期客觀違法性論）所主張的違法是絕對客觀的說法，不可能貫徹到底。（2）早期客觀不法論贊成因果關(guān)系的條件說，過于機械，且無從區(qū)分刑法并不關(guān)心的自然現(xiàn)象和刑法所要懲罰的犯罪行為之間的界限，使得洪水將甲沖走，和乙將丙推到江河中淹死在不法評價上相同——如果不考慮死亡是由人基于不法意思所引起，那么，甲死亡就可以根據(jù)上述兩種情況，分別解釋為“洪水兇猛——甲落水——被淹死”，以及“乙推倒丙——丙落水——被淹死”，不法評價就都是針對被害人被水淹死的物理性、機械性因果歷程的“回顧”。但是，這樣的立場明顯和現(xiàn)代刑法學(xué)價值評價程度不斷提高的現(xiàn)實相悖。⑤周光權(quán)：《價值評價與中國刑法學(xué)知識轉(zhuǎn)型》，《中國社會科學(xué)》2013年第4期。僅僅考慮結(jié)果就確定行為違法，實際上貫徹了宗教法上的“自陷禁區(qū)理論”（versari in re illicita）理論。該理論認(rèn)為，如果行為人的行為不被允許，則必須對一切結(jié)果負(fù)責(zé)。行為人如果實施了不被允許的行為，猶如踏入禁區(qū)一般，必須對禁區(qū)范圍內(nèi)所發(fā)生的一切結(jié)果負(fù)責(zé)。這個理論一開始被用來決定神職人員是否不合教規(guī)，而應(yīng)否被解職，后來意大利刑法繼受了該規(guī)定，從而使之成為刑法上歸責(zé)原則。⑥參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第695頁。純粹結(jié)果無價值論的邏輯和自陷禁區(qū)理論具有一致性：只要造成結(jié)果，該后果又和行為有因果關(guān)聯(lián)的，就是不法，至于行為是否違反規(guī)范才造成結(jié)果，在所不問。但這明顯是不合適的結(jié)論。（3）完全不考慮行為的無價值，與刑法規(guī)定不相一致?！按蠖鄶?shù)的犯罪，我們既否定其行為方式，也否定此行為所引起的結(jié)果，換言之，行為非價與結(jié)果非價同時呈現(xiàn)。少部分的犯罪，我們的抑制重點是行為方式本身，即行為非價，例如：抽象危險犯、未遂犯。”⑦林東茂：《刑法綜覽》（修訂5版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第133頁。不可否認(rèn)，刑法分則的規(guī)定，重點展示了行為無價值的思路，主要表現(xiàn)在其規(guī)定了類型化的、可能侵害法益的行為模式來提示人類行為。對于這種類型化的法益侵害行為，在認(rèn)定犯罪時必須加以審查。任何人類舉止必須與刑法分則所規(guī)定的類型化行為模式相一致，才是刑罰處罰的對象，否則就應(yīng)該排除行為的無價值。這是構(gòu)成要件符合性判斷的題中之義，也是罪刑法定原則的當(dāng)然要求。

為避免結(jié)果無價值論的上述弊端，主觀違法性論正式登場。該說認(rèn)為，法規(guī)范發(fā)出命令或者禁止，對個人行為予以規(guī)制。但是，違反規(guī)范的行為并不都是違法行為，因為法規(guī)范只是對能夠理解規(guī)范的人產(chǎn)生效力，對于不能理解規(guī)范含義的人或者動物，規(guī)范毫無影響力。這樣，個人的責(zé)任能力就是違法的前提。⑧我國學(xué)者也有類似觀點。對此，請參見張文、劉艷紅：《犯罪人理論的反思與重構(gòu)：以犯罪人格為主線之思考》，載北京大學(xué)法學(xué)院刑事法學(xué)科群編：《犯罪、刑罰與人格：張文教授七十華誕賀歲集》，北京大學(xué)出版社2009年版。換言之，只有在個人能夠理解規(guī)范的意義并且能夠按照規(guī)范行事時，其違反規(guī)范的行為才能夠被評價為違法。不法因此就是“歸責(zé)”意義上的不法。⑨[日]大塚仁：《刑法概說總論》(第3版)，有斐閣1995年版，第342頁；冷必元：《風(fēng)險犯法益侵害的二元違法性評價》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第1期。

應(yīng)該說，主觀違法性論的缺陷是顯而易見的：一方面，不法判斷是一種立足于客觀事實以及法規(guī)范的判斷，其必須是本于客觀標(biāo)準(zhǔn)的價值判斷，而不能是純個人標(biāo)準(zhǔn)的判斷；另一方面，違法和責(zé)任必須明確分開，而主觀違法性論使得行為無價值論與人格責(zé)任論之間的關(guān)系糾纏不清。⑩周振杰：《日本現(xiàn)代刑法思想的形成》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第29卷），北京大學(xué)出版社2011年版。

面對主觀不法論的缺陷，Welzel立足于目的行為論，倡導(dǎo)“人的不法論”（Personal Unrechtsauffassung），即對無責(zé)任能力者的行為可以進行違法性判斷，使違法性和責(zé)任的區(qū)分得以實現(xiàn)。但是，對于動物、自然災(zāi)害所造成的損害，則不能像客觀違法性論那樣作違法性評價。Welzel明確提出，對不法的判斷，必須從人愿意支配、能夠支配世界的意思出發(fā)。這樣，故意就從責(zé)任判斷階段提前到違法性判斷中——行為人侵害法益的目的意志對于違法性有決定性影響。行為無價值論就需要討論兩個層面的問題：客觀上有逾越規(guī)范界限的行為；主觀上在行為時具有故意。①參見陳璇：《德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值論與行為無價值論的流變、現(xiàn)狀與趨勢》，《中外法學(xué)》2011第5期。

Welzel理論的出發(fā)點是為了區(qū)別自然現(xiàn)象所引起的法益損害事實和刑法所關(guān)注的犯罪行為之間的界限。為此，他特別對早期客觀違法性論的因果關(guān)系理論加以批評：對于某一行為在刑法上是否有意義，不應(yīng)該僅僅從物理性、機械性因果歷程的角度考慮，而要看人是否能夠基于其意思支配外在世界。如果能夠?qū)崿F(xiàn)這種支配，刑法就需要對這種行為給予否定性價值評價。例如，洪水會淹死人，一個人將另外一個人推到大海中，也會淹死人。但是，刑法所要關(guān)心的，不是人落水，然后引起一系列生理反映（例如，呼吸停止、心臟停止跳動，然后發(fā)生死亡后果），而是要關(guān)心一個人想要殺害他人，并基于其意思引起死亡后果的事實。如果不是行為人有殺害意思，并將這種意思現(xiàn)實化、具體化，他人的死亡就不會發(fā)生。因此，在進行不法評價時，就不能不考慮行為人基于其意思支配外在客觀事實的因素。換言之，只有當(dāng)行為人基于自身的意思實施特定行為時，法益損害才能歸責(zé)于行為人。刑法所要懲罰的犯罪行為和自然力造成的損害之間的差異不在于后果的嚴(yán)重程度，而在于引起后果的原因：不法行為與人的意思及支配有關(guān)，不法評價不能脫離主觀要素；自然力所引起的損害不是人為事件，不需要進行不法評價。也正是在這個意義上，我們需要特別重視行為概念，將其從自然意義上的身體動作中解放出來，賦予其特定的不法內(nèi)涵。

Welzel認(rèn)為，不法同時具備行為無價值和結(jié)果無價值，但二者之間不是并列關(guān)系，行為無價值判斷具有絕對優(yōu)先的地位，結(jié)果無價值判斷依附于行為無價值，其重要性不能與行為無價值論相提并論。換言之，只有行為人實施應(yīng)該受到否定性評價的行為，后續(xù)的法益損害才能歸咎于行為人，也才有必要再討論結(jié)果無價值。在所有的犯罪中，都存在行為無價值；但是，僅僅在部分犯罪中需要特別討論法益問題。Welzel的行為無價值概念，是事實評價和價值評價的統(tǒng)一：先從事實的角度確定規(guī)范評價的對象——行為；再從價值評價的角度對行為定性。例如，在搶劫罪中，行為人出于故意，使用暴力、脅迫壓制他人反抗后強行奪取他人財物，這一行為是搶劫的判斷對象；搶劫行為在刑法規(guī)范體系中被評價為違法，從而受到懲罰，這是對行為的規(guī)范的、價值的評價。因此，“無價值”是評價對象和否定性價值評價的統(tǒng)一體。

現(xiàn)代修正的客觀違法性論，為在當(dāng)今德國成為通說的行為無價值二元論所主張，其主要理論構(gòu)想如下。其一，放寬不法判斷的范圍，在肯定結(jié)果無價值的前提下承認(rèn)主觀不法要素。其二，在違法性論中，對不法判斷的對象和不法判斷的基準(zhǔn)分得很清楚。判斷對象是構(gòu)成要件行為，行為無價值論認(rèn)為其同時包含外在行動與內(nèi)在的“主觀認(rèn)知要素”，是主、客觀要件的統(tǒng)一體。行為無價值二元論和結(jié)果無價值論都承認(rèn)判斷基準(zhǔn)是從法秩序的角度審視構(gòu)成要件行為，其必然是“客觀的”價值判斷，確定刑法禁止規(guī)范的適用對象時，不需要考慮行為人的歸責(zé)能力。行為無價值二元論只不過是在客觀的法益侵害之外，同時考慮主觀意志內(nèi)容是否得到實現(xiàn)，綜合評價法益侵害的過程。這主要是因為，刑法規(guī)范將人的行為作為對象，構(gòu)成要件所針對的是人的特定行為形態(tài)，因此，只有將行為無價值和結(jié)果無價值統(tǒng)合在一起，才能組成完整的不法概念?！敖Y(jié)果無價值論忽視違反規(guī)范意味著行為無價值（Verhaltensunwert），僅以結(jié)果的發(fā)生認(rèn)定不法，只能遭到對導(dǎo)致不法概念無限制擴大化的批判”。②[韓]李在祥：《韓國刑法總論》，韓相敦譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第98頁。其三，肯定客觀違法性論，就必須建立系統(tǒng)的對因果關(guān)系進行價值判斷的理論。

（二）結(jié)合刑法立法和司法實務(wù)，可以看出僅有結(jié)果無價值是不夠的

1.從立法角度的分析

首先，利用法益侵害說難以解釋侵害大致相同的犯罪在處罰上的巨大差異。例如，盜竊罪和故意毀壞財物罪的法定刑差別很大，后者的法益侵害性更大，但刑罰卻較輕，在這里，立法主要考慮的是行為無價值，而不是單純的法益侵害問題。一方面，是犯罪對于國民法情感、安全感的侵害程度；另一方面，是行為是否很容易被他人模仿，從而侵害公眾認(rèn)同的基本行為規(guī)范。此外，盜竊罪和貪污罪都是貪利且侵害占有的犯罪，但是，在同樣數(shù)額下，刑法對前者似乎更為嚴(yán)厲，主要是因為盜竊行為一旦發(fā)生，公眾能夠直接感受到侵害的發(fā)生，規(guī)范有效性容易受到?jīng)_擊，而后者不會使個人直接受害，在公眾看來，規(guī)范認(rèn)同感遭受侵害的感受不是那么直接和強烈，因此，處罰相對較輕?？梢姡谭▽Ψ謩t中某些犯罪的態(tài)度，在結(jié)果無價值之外，顯而易見地受行為無價值的影響。

其次，刑法分則的很多規(guī)定，行為無價值論的傾向性極其明顯。第一，刑法分則中大量規(guī)定的非數(shù)額的“情節(jié)”，在少數(shù)情況下包括結(jié)果，但在多數(shù)情況下，是結(jié)果之外的社會影響等，是規(guī)范關(guān)系的體現(xiàn)，是對行為本身危險性程度而不是結(jié)果的強調(diào)，貫徹了行為無價值論的思路。第二，抽象危險犯的大量出現(xiàn)，使得行為規(guī)范違反是違法性本質(zhì)的這一側(cè)面得到突顯?！皳p害的證明（Nachweis eines Schadens）被放棄了……存在于法官的判斷中者，不再是其行為的危險性，而是過去此行為入罪化時立法者的動機?！雹踇德]Winfried Hassem：《現(xiàn)代刑法的特征與危機》，陳俊偉譯，《月旦法學(xué)雜志》2012年第8期。法益概念也在一定程度上被解消。按照羅克辛的說法，在抽象危險犯的外表之下，要處罰一個單純是預(yù)備的犯罪行為，需要一個法益侵害原理之外的特別的評價，即針對預(yù)備犯、抽象危險犯提出特殊的“犯罪結(jié)構(gòu)”，由“犯罪結(jié)構(gòu)來補充法益原則”是十分必要的。④[德]Claus Roxin：《法益討論的新發(fā)展》，許絲捷譯，《月旦法學(xué)雜志》2012年第12期。中國近年來增設(shè)新罪時，不考慮后果或者情節(jié)，將實施一定舉止的行為直接確定為犯罪（醉酒駕車構(gòu)成危險駕駛罪、扒竊入罪等），走的都是這種路子。在這里，法益的重要性其實是退隱的?！俺橄笪ｋU犯的規(guī)定越是增加，刑事處罰的范圍就越是擴大，但其距離法益侵害的距離‘遠近’并不一定直接受到影響?！雹萃跤儡纾骸墩摤F(xiàn)代刑法擴張的新手段——法益保護的提前化和刑事處罰的前置化》，《法學(xué)雜志》2013年第6期。第三，對很多犯罪，法益侵害性相同，但刑法按照行為手段（樣態(tài)）的特殊性加以規(guī)定。典型的例子是以各種危險“方法”危害公共安全的犯罪、對非法出租出借公務(wù)用槍或配置槍支規(guī)定不同的罪名、走私對象不同時成立不同犯罪、對利用特殊手段實施的詐騙行為以合同詐騙罪或者金融詐騙等罪定罪處罰、按照（并不屬于結(jié)果的）特殊主體分別規(guī)定瀆職犯罪等。第四，有的刑法條文直接使用含有明顯道德評價的字樣，例如，在道路上追逐競駛，立法上直接規(guī)定“情節(jié)惡劣”的，構(gòu)成犯罪。而情節(jié)惡劣比情節(jié)嚴(yán)重所蘊含的道德評價內(nèi)容更為豐富。第五，為數(shù)不少的分則條文設(shè)定“注意規(guī)定”，以提示行為樣態(tài)。例如，盜竊信用卡并使用的，刑法規(guī)定以盜竊罪論處，這一規(guī)定的出發(fā)點顯然是竊取這一行為樣態(tài)，而不是法益最終被侵害的事態(tài)。

再次，刑事立法對絕大多數(shù)構(gòu)成要件的規(guī)定，都使用了包含行為人主觀目的、傾向的語詞。例如，“詐騙”、“偽造”、“強迫”、“拒不退還”等，這說明故意以及其他足以影響行為的主觀要素，已經(jīng)在構(gòu)成要件中得到體現(xiàn)，成為構(gòu)成要件的重要組成部分。又如，故意殺人行為是基于剝奪他人生命的故意而實施的高度危險行為，與只是本著傷害意思實施的行為，單就客觀表現(xiàn)而言，在很多場合都難以區(qū)別。因此，要判斷故意殺人罪的客觀違法性，還需要考慮基于故意的殺人行為的客觀樣態(tài)。再如，控制人質(zhì)的行為，不聯(lián)系索取債務(wù)的意思，就難以區(qū)分非法拘禁和綁架；傷害行為，不聯(lián)系取得財物的主觀意思，就難以區(qū)分故意傷害罪和搶劫罪；強拿硬要的行為，不聯(lián)系尋釁滋事的意思，就難以區(qū)分搶劫罪和尋釁滋事罪；收購贓物的行為，根據(jù)事前有無通謀的行為樣態(tài)，認(rèn)定其違法性是盜竊還是掩飾、隱瞞犯罪所得。此外，對于洗錢罪，刑法將其規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪而非妨害司法秩序罪中，也是充分關(guān)注了其行為樣態(tài)：行為發(fā)生在金融領(lǐng)域，在從事金融活動中實施，最終危害司法秩序。這些都說明立法上承認(rèn)主觀要素有區(qū)別于行為及其樣態(tài)的獨立存在價值。

最后，從世界各國犯罪化的角度看，犯罪圈不斷擴大，主要是為了確立行為規(guī)范，而不僅僅是保護法益的考慮。因為一些輕微的違法行為，按照治安管理處罰法等行政法律法規(guī)進行處置完全可以保護合法權(quán)益。但是，刑法明顯是為了樹立行為“樣板”，確立新的行為規(guī)范，而對犯罪圈進行擴大。

2.從司法實務(wù)上看

一方面，結(jié)果不法僅僅能夠提供認(rèn)定既遂的形式標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，既遂與未遂的區(qū)別，只是行為人所期待的、構(gòu)成要件所決定的結(jié)果是否發(fā)生。但是，僅僅從結(jié)果出發(fā)去判斷不法是否存在，視野太窄。例如，妨礙法院執(zhí)行的犯罪，沒有成功將被執(zhí)行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的，結(jié)果不法當(dāng)然被否認(rèn)；但被告人事前將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移成功，法院的執(zhí)行行為尚未開始的，結(jié)果不法也被否定。因此，在違法性判斷上，真正否定結(jié)果不法的并不是結(jié)果有沒有發(fā)生，而是法院依法執(zhí)行的行為是否存在。因此，結(jié)果不法不是決定行為不法的唯一指標(biāo)。另一方面，有無處罰必要性，要考慮法益侵害，但也要考慮規(guī)范違法的程度，以及公眾在危害行為實施當(dāng)時所認(rèn)同的主要觀念。以此為背景，即便承認(rèn)法益侵害說，也要考慮所有的法益侵害背后都體現(xiàn)主流的價值觀念，都是規(guī)范關(guān)系強烈滲透的產(chǎn)物，甚至可以認(rèn)為行為規(guī)范內(nèi)在于法益侵害之中。唯其如此，何種法益需要保護，才能成為動態(tài)的東西。

因此，在實務(wù)上如果考慮司法過程的特質(zhì)，考慮行為規(guī)范違反與法益侵害之間的緊密關(guān)系，就不能將法益看作是靜止的東西，不能僅將法益侵害理解為犯罪本質(zhì)的全部?！扒趾Α边@一表述不得自然而然地理解為對特定的行為客體的損害（例如理解為殺人或損害財物），而是被理解為違反了應(yīng)當(dāng)受到法規(guī)范保護的觀念價值的違法行為。⑥[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第288頁。為此，在司法上就有必要把法益理解為動態(tài)的，和一定時期的法規(guī)范、行為規(guī)范相一致的利益，把法益理解為社會關(guān)系的現(xiàn)實化，把法益侵害和對共同體關(guān)系、規(guī)范關(guān)系的損害以及對社會的危害相勾連。在這個意義上，可以說在法益侵害之外同時考慮規(guī)范違反、行為無價值就是在所難免的。強調(diào)這一點，對于當(dāng)下的中國司法實務(wù)尤為重要。中國社會處于不斷轉(zhuǎn)型的時期，對犯罪的判斷必須在結(jié)果無價值之外，隨時關(guān)注行為規(guī)范的導(dǎo)向，以及規(guī)范關(guān)系被破壞的程度，及時轉(zhuǎn)變刑法觀念。而要做到這一點，僅靠結(jié)果無價值判斷，試圖以不變應(yīng)萬變，是不太可能的。

（三）如果僅有法益侵害沒有規(guī)范違反也是不法，勢必擴大處罰范圍

按照行為無價值二元論，行為即便造成法益侵害，但沒有違反規(guī)范的，不是犯罪。乙不法侵害甲，甲正當(dāng)防衛(wèi)之后造成乙傷害，后者流血不止，但甲明知此情形而不予以救助，導(dǎo)致先前的不法侵害人乙死亡的，有的學(xué)者認(rèn)為甲成立不作為的故意殺人罪。從形式上看，防衛(wèi)者有客觀的防衛(wèi)行為，死亡結(jié)果與其先前的行為有關(guān)，但是，其未必由此就成立不作為殺人罪。這里的關(guān)鍵在于：甲應(yīng)否被社會期待對攻擊者伸出援手？甲的行為似乎屬于危險前行為，但是，該行為是法秩序所許可的，是合法的危險前行為，該行為并不產(chǎn)生保證人義務(wù)?！安环ǖ墓粽弑仨氼A(yù)估遭到反擊的后果，并自行承擔(dān)后果。要求防衛(wèi)者必須救助攻擊者，不法攻擊者的地位將優(yōu)越于陌生人（任何人對于陌生人的危難，都沒有刑法上的保證人地位，也因此并無救助義務(wù)）。此外，恰當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)之后，如果認(rèn)為對于不法侵害者具有保證人地位，等于承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)者的法律地位形同防衛(wèi)過當(dāng)者，甚至承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)者等于違法的侵害者。這都不是對于正當(dāng)防衛(wèi)者的公正論斷?！雹吡謻|茂：《刑法綜覽》（修訂5版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第126頁。

張明楷教授認(rèn)為，防衛(wèi)時導(dǎo)致不法侵害人重傷，沒有過當(dāng)，但由于不救助導(dǎo)致被害人死亡的，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。⑧張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第157頁。但是，其主張明顯不合適。第一，制造不被允許的危險的是不法侵害人，防衛(wèi)人所實施的是規(guī)范所允許的行為，其離開現(xiàn)場的行為也沒有制造規(guī)范所反對的風(fēng)險，先前的不法侵害人在實施其行為時，對于他人防衛(wèi)造成自己損害的結(jié)局，不能說毫無認(rèn)識、毫無準(zhǔn)備，存在自我答責(zé)的可能性，因此，認(rèn)為防衛(wèi)者的不救助成立犯罪，沒有考慮被害人危險接受的法理，明顯缺乏客觀歸責(zé)或結(jié)果歸屬的觀念。⑨問題是，張明楷教授在（僅僅從名稱上）拒絕客觀歸責(zé)概念的同時，也十分肯定結(jié)果歸屬的意義。參見張明楷：《也談客觀歸責(zé)理論》，《中外法學(xué)》2013年第2期。第二，導(dǎo)致無止境的回溯性評價。按理說，每一個正當(dāng)防衛(wèi)人在遭受不法侵害時，只要制止了不法侵害，在緊急狀態(tài)下保全自己之后，就可以離開現(xiàn)場，法律不能強求每一個防衛(wèi)者在離開現(xiàn)場之前還要觀察先前的不法侵害者是否有死傷危險，否則，就和正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的初衷相悖。這才是一個遭受不法侵害的防衛(wèi)人的正常舉止。按照張明楷教授的邏輯，就應(yīng)該在每一個防衛(wèi)人離開現(xiàn)場的場合，反過去考察其離開現(xiàn)場時先前不法侵害人被反擊后、防衛(wèi)人離開現(xiàn)場時的傷情。一旦防衛(wèi)時形成的結(jié)局較輕，防衛(wèi)人不救助，在其離開后形成了重的結(jié)局，防衛(wèi)人都具有不法性。按照這樣的邏輯，必然造成司法判斷上的難題，也會給防衛(wèi)人附加過多的負(fù)擔(dān)。第三，我國刑法第20條第3款規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán)，防衛(wèi)人在遭受行兇、殺人、搶劫等不法侵害時進行反擊，直接造成不法侵害人死傷的，是正當(dāng)防衛(wèi)。但按照張明楷教授的邏輯，防衛(wèi)人遭受程度最高的暴力侵害時，直接將不法侵害人殺死的，成立正當(dāng)防衛(wèi)；在原本就可以通過殺死不法侵害人的方式進行防衛(wèi)的場合，防衛(wèi)人一念之間“手下留情”，不法侵害人深受重傷的，如果防衛(wèi)人離開現(xiàn)場導(dǎo)致先前的不法侵害人死亡的，防衛(wèi)人的不救助就成了故意殺人，必然會造成處理結(jié)論上的不均衡——防衛(wèi)時下手重的系合法行為；下手輕的反而有罪。第四，規(guī)范不應(yīng)該對防衛(wèi)人提出不合理的要求。其實，刑法規(guī)定對中止犯、自首者減免處罰，已經(jīng)揭示出：規(guī)范不能要求行為人犯罪后不離開現(xiàn)場，逃避偵查和審判只不過是“人之常情”，所以法律才特別對中止、自首的情形從寬處罰。同理，在正當(dāng)防衛(wèi)以及故意、過失侵害行為導(dǎo)致他人重傷，產(chǎn)生生命危險的，即便其不救助被害人，也應(yīng)該僅在前先前的法益侵害限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。逃離現(xiàn)場者先前的作為行為違反了規(guī)范，但其單純逃離的行為談不上違反了新的規(guī)范。行為人犯罪以后，就其違法和責(zé)任由國家在事后給予處罰即可，禁止他人逃跑、要求他人不跑然后必須救人的規(guī)范依據(jù)并不存在。正當(dāng)防衛(wèi)人從規(guī)范的意義上講，更沒有義務(wù)去救助先前的不正義者，“正義不必向非正義屈服”。

綜上，僅僅考慮經(jīng)驗上、事實上的死傷結(jié)果這一侵害事實，不考慮造成法益侵害的規(guī)范違反行為及過程，刑罰處罰范圍過大的危險始終存在。

三、如何實現(xiàn)行為無價值和結(jié)果無價值的統(tǒng)合

按照平野龍一教授的說法，犯罪是由行為和結(jié)果所組成的，無價值的行為通常會導(dǎo)致無價值的結(jié)果；反過來，無價值的結(jié)果也往往從無價值的行為中產(chǎn)生，從這個意義上講，行為無價值論和結(jié)果無價值論只不過是一個問題的兩個側(cè)面。⑩○[日]平野龍一：《刑法的機能性考察》，有斐閣1984年版，第17頁。在實質(zhì)的違法性判斷中，需要同時考慮行為無價值和結(jié)果無價值。那么，在行為無價值二元論中，結(jié)果無價值的存在究竟有什么意義，是難以繞開的問題。

張明楷教授指出：“二元論關(guān)于結(jié)果在體系上地位的結(jié)論，與作為前提的命令規(guī)范論相矛盾。只要將效法規(guī)范理解為命令規(guī)范，將違法性理解為違反刑法規(guī)范，那么，由于結(jié)果不是命令的對象，結(jié)果便不能納入違法概念之中?！雹佟饛埫骺骸缎袨闊o價值論與結(jié)果無價值論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第80頁。因此，他認(rèn)為，以行為規(guī)范論為前提，就只能采用一元論。行為無價值和結(jié)果無價值本質(zhì)相異，行為無價值二元論卻將其統(tǒng)合到違法概念中，存在方法論上的缺陷。②○同上注，張明楷書，第277頁。

的確，行為無價值二元論側(cè)重于審查“行為時”對規(guī)范的違反這種行為無價值。但是，這和“事后的”作為外界客觀變化這種結(jié)果的無價值，似乎是異質(zhì)的東西，二者如何能夠統(tǒng)合起來。結(jié)果無價值論者也大多會提出和張明楷教授相同的問題，會認(rèn)為作為二元論前提的行為規(guī)范論，和行為實施后結(jié)果發(fā)生的構(gòu)成要素并存的體系有內(nèi)在矛盾。但是，筆者認(rèn)為，結(jié)合侵害犯和危險犯的結(jié)果/危險與行為的關(guān)聯(lián)性進行分析，就可以發(fā)現(xiàn)結(jié)果無價值能夠融入行為無價值二元論中，從而取得自己的地位，二元論內(nèi)部沒有內(nèi)在矛盾。

1.侵害犯的規(guī)范形成過程

刑事立法如果要肯定一定利益的重要性，當(dāng)然應(yīng)該對侵害該利益的行為、事態(tài)給予否定評價。因此，侵害法益的行為，或者對結(jié)果有支配的行為，必須要加以禁止。不具有這種結(jié)果支配性的行為，如果也給予禁止，其正當(dāng)性必然欠缺，也和法治國的機理相沖突。不過，在這里存在一個值得研究的問題：禁止規(guī)范只能對相應(yīng)主體的動機、態(tài)度、行為加以規(guī)制、發(fā)生影響，侵害結(jié)果是行為開始實施之后才可能出現(xiàn)的事態(tài)，不是禁止規(guī)范記述的對象。由此，產(chǎn)生了行為和結(jié)果之間存在“時間差”和“多因一果”（對于行為人不能認(rèn)識的結(jié)果或者事態(tài)，是否有必要在規(guī)范上禁止）的問題。

關(guān)于“時間差”的問題，應(yīng)當(dāng)如此解釋：侵害結(jié)果是否發(fā)生的全部因素，在行為時已經(jīng)存在。在侵害結(jié)果發(fā)生的場合，可以反過去認(rèn)為，極有可能在未來的某一時點導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的所有行為或條件，都是刑罰要禁止的對象。換言之，可能導(dǎo)致侵害結(jié)果發(fā)生的行為，一開始就是不應(yīng)該允許其發(fā)生的。

關(guān)于“多因一果”問題。由于認(rèn)識能力的限制，在多種因素綜合發(fā)生作用才出現(xiàn)結(jié)果的情況下，行為者對結(jié)果發(fā)生的全部條件并不能完全認(rèn)識。因此，禁止對象要限定為行為人有故意的場合。從客觀的側(cè)面看，被禁止的行為有兩種。類型之一：甲行為合乎規(guī)律地引起乙結(jié)果，行為時點即引起法益侵害的情形（例如，甲對準(zhǔn)被害人心臟猛擊數(shù)拳導(dǎo)致被害人死亡的）。類型之二：行為時點沒有引起最終結(jié)果發(fā)生的法益侵害，但因為多種因素的介入導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情形（例如，甲重傷乙，被害人在送往醫(yī)院途中被丙撞死的）。上述第二種類型也是刑法要禁止的。但是，這種禁止達到何種程度，對人的行動自由是否會給予不必要的限制，從而出現(xiàn)禁止過度，將超越個人認(rèn)識能力界限的行為作為規(guī)范禁止的對象，是一個值得研究的問題。如果刑法禁止過度，不法論的出發(fā)點不僅與行為無價值論相悖，也一定會和結(jié)果無價值論有所偏離。

應(yīng)該承認(rèn)，對規(guī)范違反的存否，在絕大多數(shù)時候都是進行“事前判斷”。但是，對結(jié)果犯的不法判斷，要考慮實際的侵害，從“事后”的角度對結(jié)果的發(fā)生，具體的遂行行為究竟屬于類型之一還是類型之二進行分析?，F(xiàn)實的結(jié)果、行為造成結(jié)果發(fā)生的“具體過程”這兩個問題被同時加以考察。行為人是否實施了現(xiàn)實地支配結(jié)果的行為、法所禁止的行為是否沒有超越人的認(rèn)識能力，都是事后加以判斷的事情。結(jié)果不法，是行為人遂行的行為，從法益保護的觀點看應(yīng)該加以禁止。對于類型之一，從行為——結(jié)果的次序判斷，似乎結(jié)論也沒有問題。但對于類型之二，首先要（形式地）判斷結(jié)果不法是否存在，再實質(zhì)地根據(jù)客觀歸責(zé)的理念和邏輯判斷行為不法是否存在，同時考慮到甲對于被害人的死亡是否既不能支配，也沒有預(yù)見可能性（行為無價值的判斷）。如果不能將死亡結(jié)果歸屬于甲的行為，對于甲而言，該結(jié)果就不是禁止的對象。因此，在行為不法完全存在的場合，是否存在結(jié)果不法，要看后續(xù)發(fā)展的情況。對于類型之一，刑法的禁止規(guī)范有助于實現(xiàn)法益保護的目的，對甲的懲罰就在所難免。但是，對于類型之二，在行為的結(jié)果支配力不存在的場合，從法益保護的觀點看該行為不需要禁止。當(dāng)然，只要借助于客觀歸責(zé)論的下位規(guī)則，解釋方法得當(dāng)，就能夠?qū)π袨橐?guī)范違反的事前判斷和對結(jié)果不法是否存在的事后判斷統(tǒng)合起來解釋，而不會使行為無價值二元論內(nèi)部產(chǎn)生矛盾。

2.危險犯中行為無價值和結(jié)果無價值的關(guān)系

前述的侵害犯，是對立足于事后判斷的結(jié)果惹起行為的禁止。但是，在抽象危險犯中，將根據(jù)行為者的認(rèn)識所實施的行為作為禁止的對象。即便堅持結(jié)果無價值論，該結(jié)果的無價值也是在行為的時點就被確定下來了。在危險犯中，結(jié)果無價值論者所采用的，其實是行為無價值的分析指標(biāo)。

結(jié)合上述分析，可以得出以下結(jié)論。其一，不法判斷應(yīng)該由行為人遂行的行為，從禁止規(guī)范的角度看是否必然應(yīng)該被禁止，來決定結(jié)果無價值論。刑法所規(guī)范的對象和結(jié)果無價值之間具有內(nèi)在同一性。結(jié)果無價值的內(nèi)容要從禁止規(guī)范的要求出發(fā)加以判斷。例如，甲醉酒后駕駛機動車，逆向進入對方車道的，即便司機乙超速行駛撞上甲，導(dǎo)致甲死亡的，這一結(jié)果不法也不能歸屬于乙的違章行為。從規(guī)范目的角度看，禁止超速的規(guī)范，所要防止的是司機在自己車道上與其他車輛發(fā)生交通事故，而不是為了防止司機撞擊非法其他進入自己車道的逆行者。在本案中，雖然有甲死亡這一法益侵害結(jié)果，但其并不是規(guī)范所試圖保護的法益，甲應(yīng)該對自己的死亡負(fù)責(zé)，乙不構(gòu)成交通肇事罪。其二，結(jié)果無價值的真正意義在于：對行為無價值進行事后“反向”的修正、檢驗，即二次檢驗，來決定行為是否具有現(xiàn)實的結(jié)果支配力，從法益保護的目的出發(fā)看某種行為是否真的應(yīng)該被禁止的決定。③參見[日]松原芳博：《評Erich Samson〈刑法中結(jié)果無價值與行為無價值的關(guān)系〉》，《早稻田法學(xué)》2002年第1期。由此，法益理論和規(guī)范理論得到“統(tǒng)合”。換言之，結(jié)果無價值是行為無價值的證據(jù)及事后的修正。立足于行為時的第一次評價，在行為規(guī)范的構(gòu)造內(nèi)探討結(jié)果的意義，根據(jù)這種第二次評價得出違法與否的結(jié)論，結(jié)果是行為效果的“投影”。其三，最為核心的一點是，不法和法益實害或者危險有關(guān)聯(lián)，但結(jié)果一定是由違反行為規(guī)范的行為邏輯地、經(jīng)驗性地引起的，行為內(nèi)含結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性，在這個意義上，法益與行為規(guī)范違反緊密關(guān)聯(lián)，這也是不法必須以行為為核心來建立的理由所在。

四、德、日刑法學(xué)在行為無價值論上的差異及其原因

（一）學(xué)說史概覽

將法益侵害/危險理解為違法性的結(jié)果無價值論，先于行為無價值論出現(xiàn)。在日本，贊成結(jié)果無價值論的代表性學(xué)者有瀧川幸辰博士、佐伯千仞博士等。但是，今天在日本處于優(yōu)勢地位的結(jié)果無價值論，主要是在上世紀(jì)50年代以后，在批判行為無價值論的過程中不斷成熟起來的。其中平野龍一博士是最有影響力的學(xué)者。這一理論也得到了內(nèi)藤謙教授、中山研一教授、曾根威彥教授、西田典之教授、山口厚教授等人的支持，“如果說受到德國刑法學(xué)極大影響的日本刑法學(xué)有其自己特色的話，恐怕其最大的特色就在于結(jié)果無價值論在日本所占有的重要地位。”④[日]山口厚：《日本刑法學(xué)中的行為無價值論與結(jié)果無價值論》，金光旭譯，《中外法學(xué)》2008年第4期。

“從學(xué)派對立的關(guān)聯(lián)性來看，在行為無價值論中存在著同時汲取所謂后期舊派和新派血統(tǒng)的東西，而結(jié)果無價值論基本上是繼受著前期舊派傳統(tǒng)的刑法理論?！雹輀日]曾根威彥：《日本刑法理論的發(fā)展動向》，徐宏譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第33卷），法律出版社2013年版。在日本，行為無價值論有一個從道德主義向規(guī)范主義發(fā)展的過程。在20世紀(jì)40年代之前，主流的學(xué)說強調(diào)通過刑法來樹立和維護國家的道德秩序，由此，小野清一郎將違法性理解為道義性，將不法行為理解為反道義行為，其違法性論充滿著倫理的道義的內(nèi)容。⑥[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第113頁。在20世紀(jì)40年代到60年代之間，最有影響的學(xué)者團藤重光教授認(rèn)為，雖然從法益侵害的觀點來理解犯罪的見解有其可取的一面，但以此不能揭示犯罪規(guī)范含義，因此，應(yīng)當(dāng)對法益侵害才是犯罪本質(zhì)的這種立場進行反思，在道德規(guī)范足以支持法秩序的限度內(nèi)，將違法性與社會道德規(guī)范視為一體，從而形成了特色鮮明的行為無價值論。⑦[日]團藤重光：《刑法綱要總論》（第3版），創(chuàng)文社1990年版，第133頁以下。福田平、大塚仁、西原春夫、藤木英雄、板倉宏的行為無價值論都深刻打下了團藤刑法學(xué)的烙印。近年來，以井田良教授為代表的行為無價值論者開始從規(guī)范違反的角度理解行為無價值論。⑧[日]井田良：《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第2頁以下。

與行為無價值論在日本的命運不同，在德國，二元的行為無價值論成為通說，行為規(guī)范違反和法益侵害同時對違法性加以說明。⑨林鈺雄：《新刑法總則》，臺北元照出版有限公司2011年版，第226頁。

（二）差異的背后

為何德國會堅持行為無價值二元論，而日本通說采用結(jié)果無價值論？筆者認(rèn)為，大致的原因主要有以下幾點。

第一，是國家治理的理念映射到刑法領(lǐng)域的影響。德國的治國理念高度認(rèn)同黑格爾“國家就是理性本身”的思想，⑩單世聯(lián)：《中國現(xiàn)代性與德意志文化》（上），上海人民出版社2011年版，第21頁。其目標(biāo)是建立“社會法治國”，強調(diào)國家利用法治手段實現(xiàn)積極干預(yù)，進而建構(gòu)社會秩序，因此肯定規(guī)范主義和國家主義。這種政治上的國家理性立場和行為無價值論天然地具有一致性。

在日本，第二次世界大戰(zhàn)后的憲法強調(diào)自由主義和人權(quán)保障，對國家力量的強大本能地予以排斥，從而盡量用法益侵害這類客觀的可觀察事實來確定處罰界限，限制法官自由裁量權(quán)，肯定“個人自由主義”，從而認(rèn)同結(jié)果無價值論。①[日]名和鐵郎：《日本“學(xué)派之爭”的現(xiàn)代意義——行為無價值論和結(jié)果無價值論的原點》，《法政研究》第5卷第1號（2000年）。對此，西原春夫教授指出，這兩種差別的背后是思想價值觀念的不同——德國的目標(biāo)是指向“社會的法治國家的思想”，與此相反，日本戰(zhàn)后重視的是“基本的人權(quán)思想”。日本在很長的歷史中，直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束前，既沒有受到外國軍隊的攻擊，也沒有戰(zhàn)敗過，這在歷史上是罕見的。正因為如此，日本國民對于因戰(zhàn)敗而受到的打擊不知有多大。歐美戰(zhàn)勝國以基本人權(quán)、自由、民主主義思想為中心的原理，在美國占領(lǐng)軍的強有力的影響下，成為日本制定新憲法的基本原理，并且成為國民意識中信奉的金科玉律。與此相反，戰(zhàn)敗后的德國，戰(zhàn)爭的責(zé)任全部集中到法西斯身上，除此之外的戰(zhàn)前的思想仍然維持著，再加之北歐等國家在實踐中建立的福利思想和制度仍在延續(xù)，德國因而得以建構(gòu)新的戰(zhàn)后法治社會的國家形態(tài)。②[日]西原春夫：《刑法·儒學(xué)與亞洲和平——西原春夫教授在華演講集》，山東大學(xué)出版社2008年版，第21頁。

國家觀的不同，導(dǎo)致德國采取更有利于實現(xiàn)社會治理的行為無價值論，違法判斷為個人行為提供樣板、指引，展示公權(quán)力積極的一面。日本則強調(diào)刑法規(guī)范是評價規(guī)范，違法性判斷對象必須客觀化的角度限制司法權(quán)，以實現(xiàn)人權(quán)保障的目標(biāo)。行為無價值論和結(jié)果無價值論的取舍也就在這里。

這充分說明，一個國家的刑法學(xué)采取何種立場，確實和該國的思想潮流、經(jīng)濟社會發(fā)展、犯罪態(tài)勢等因素有關(guān)。認(rèn)為日本采取結(jié)果無價值論，中國也應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果無價值論的觀點，其實大可商榷。那種認(rèn)為考慮歷史、地域、語言、現(xiàn)狀等因素，中國刑法學(xué)應(yīng)該向日本學(xué)習(xí)的觀點，③參見付立慶：《主觀違法要素理論——以目的犯為中心的展開》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第282頁。也未必可靠。

第二，是受目的行為論影響的程度不同所致。德國是目的行為論的發(fā)源地，因此，學(xué)者們普遍認(rèn)同將主觀要素作為判斷基礎(chǔ)，承認(rèn)人格不法論，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)結(jié)果無價值的評價意義和獨立作用。但是，這樣的理論基礎(chǔ)在日本并不存在。因此，日本刑法學(xué)通說拒絕將主觀要素放到違法性判斷中，將行為無價值視作結(jié)果無價值的對立面，從而否認(rèn)二者之間的互補關(guān)系。④李海東：《社會危害性與危險性：中、德、日刑法學(xué)的一個比較》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第4卷），中國政法大學(xué)出版社1999年版。

第三，工業(yè)化及社會進程的不同也決定了這一差異。德國在20世紀(jì)60年代后比日本更早進入后工業(yè)社會，需要重建規(guī)范。當(dāng)時，犯罪的層次和社會混亂劇增，作為社會黏合劑的家庭和血族關(guān)系式微，造成社會階層的變化、生育高峰，并使大量青年人有暴力犯罪傾向。對違反規(guī)范的行為進行懲罰的任務(wù)在德國比在日本更為迫切。這也是行為無價值論在德國更容易得到認(rèn)同的原因之一。進入新世紀(jì)以來，隨著社會危險性的加劇，特別是恐怖主義襲擊、極端勢力的猖獗，刑法的反應(yīng)更為頻繁和強烈，由此帶來的影響是刑事立法活動“活躍化”，其直接后果是處罰的普遍化和早期化。這雖然可以從結(jié)果無價值論的角度解讀為在立法上將抽象法益大量列入刑法的保護范圍，將預(yù)備犯程度的抽象危險行為設(shè)定為處罰對象，但更可以從行為無價值論的角度解釋為，此時刑法要保護的高度抽象化、精神化、宏觀性的所謂法益，只不過是規(guī)范關(guān)系的體現(xiàn)，刑法意欲限制的是可能造成大規(guī)模侵害的行為，借以重建社會中的規(guī)范秩序。通過回應(yīng)犯罪態(tài)勢的新變化，行為無價值論積極參與社會治理、建構(gòu)規(guī)范性的生活秩序的雄心得以實現(xiàn)。因此，立法活躍化、處罰普遍化、處罰早期化在德國并未受到過多抵觸。近年來，日本的刑法立法也在實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)向，這也間接說明行為無價值二元論的影響力在日本有逐漸增強并與結(jié)果無價值論分庭抗禮的趨勢。在中國，國家治理一直竭力平衡好社會和個人的關(guān)系，但強調(diào)社會和諧、團結(jié)，建立社會主義國家的立場從來沒有改變，這在總基調(diào)上和德國的選擇更為接近，加上中國當(dāng)下的社會處于高速轉(zhuǎn)型期，行為規(guī)范的建構(gòu)和通過規(guī)范指引個人生活的必要性、重要性始終存在，因此，采用行為無價值二元論而非單純從結(jié)果無價值的角度思考問題，就應(yīng)當(dāng)是中國刑法學(xué)的適當(dāng)抉擇。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）01-0002-11

周光權(quán)，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。