文◎袁清彪　陳永峰

案名：李某某濫用職權(quán)罪主題：“超容積率建設(shè)”瀆職犯罪損失后果的認定

文◎袁清彪*陳永峰*河南省鶴壁市浚縣人民檢察院［456250］

【基本案情及判決結(jié)果】

被告人李某某，河南省濮陽市范縣住建局原局長。2009年9月份，河南省濮陽范縣住建局給“清華園”、“陽光華苑”等三個商品房小區(qū)頒發(fā)了工程規(guī)劃許可證，總建筑面積為183506平方米，容積率為1.8。后對三個商品房小區(qū)進行竣工驗收時，發(fā)現(xiàn)存在超規(guī)劃建設(shè)情況，超出原容積率的建筑面積達37434.53平方米，且房屋已部分銷售。2010年7月份，被告人李某某在明知三個商品房小區(qū)超容積率建設(shè)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）第64條的規(guī)定，沒收三個商品房小區(qū)的違法收入，李某某卻濫用職權(quán)，以“集體研究”的方式，違法作出處理決定：讓三個商品房小區(qū)補交規(guī)費和配套費30余萬元和土地出讓金50萬元。2009年12月份，河南省濮陽市范縣“黃河花苑”小區(qū)向范縣住建局申請頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證時，被告人李某某作為建設(shè)工程規(guī)劃許可證的審批人，明知該小區(qū)“土地出讓規(guī)劃條件”所設(shè)定的容積率為1.8，卻在接受宴請和煙酒禮品后，不經(jīng)法定條件和程序，擅自將該小區(qū)的容積率調(diào)高審批為2.34，超出原容積率的建筑面積達4481.56平方米。2013年5月16日，河南眾益司法鑒定中心對“清華園”、“陽光華苑”、“黃河花苑”等4個商品房小區(qū)超規(guī)劃建筑面積價值做出鑒定：超規(guī)劃建筑面積41916.09平方米，價值41925892余萬元。

因涉嫌濫用職權(quán)犯罪，李某某于2013年4月19日被浚縣公安局刑事拘留；同年5月4日被浚縣公安局逮捕；2014年7月16日，被告人李某某因濫用職權(quán)犯罪，被?？h人民法院判處10有期徒刑。

【爭議焦點】

該案的焦點主要集中在如何認定該犯罪造成的損失后果，在所涉超容積率瀆職犯罪造成的經(jīng)濟損失認定上，主要有三種不同意見。

第一種意見是“超容積率（或超規(guī)劃）建筑面積價值論”，認為應(yīng)以“超容積率建設(shè)或超容積率批準(zhǔn)面積價值”認定為損失，超出原容積率的建筑面積達41916.09平方米，其經(jīng)濟損失應(yīng)以超容積率面積價值認定。

第二種意見是“未補交土地出讓金論”，認為應(yīng)以超容積率建筑面積需要補交而未補交的土地出讓金認定為損失。其理由是，一是以“應(yīng)沒收違法建筑或違法收入”作為濫用職權(quán)犯罪造成的損失，沒有法律依據(jù)?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第64條的規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，無法采取改正措施消除影響的，限制拆除，不能拆除的，沒收實物和違法收入。從這個規(guī)定可以看出，這只是對超規(guī)劃建房的一種行政處罰，按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條的規(guī)定，對被告人李某某的行為只能進行行政處罰，而不能按照刑事犯罪處罰，故不應(yīng)將超規(guī)劃房產(chǎn)價值作為認定損失的依據(jù)。二是濫用職權(quán)造成的損失應(yīng)以需補交的土地出讓金數(shù)額計算。《國務(wù)院關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》（國發(fā)（2001）15號文件）規(guī)定：對出讓的土地，凡改變土地用途、容積率的，應(yīng)按規(guī)定補交不同用途和容積率的土地差價。本案中，認定的“超規(guī)劃房產(chǎn)的價值”，不是李某某濫用職權(quán)犯罪給國家、人民利益造成的損失。對四個商住小區(qū)沒有進行“沒收實物和違法收入”，實際上只是李某某不作為的

一種表現(xiàn)，而給國家造成損失的是“應(yīng)按規(guī)定補交改變?nèi)莘e率的土地差價”，因此，應(yīng)以“未補交的土地出讓金”認定為損失。

第三種意見是“直接經(jīng)濟損失論”，認為應(yīng)以超容積率造成的直接損失認定。本案中，四個商品房小區(qū)超規(guī)劃建筑面積本身的價值并不是損失，而是增加了社會實物或財富，沒有對四個商品房小區(qū)的違法行為進行處罰，不是現(xiàn)有財產(chǎn)或?qū)嵨锏臏p損、損毀、滅失，不是刑事意義上的直接和間接經(jīng)濟損失，因此，將超批、超建面積的價值從法律上認定為超容積率瀆職犯罪的損失后果，不符合司法解釋及司法實踐對濫用職權(quán)罪構(gòu)成要件中經(jīng)濟損失的界定。

【裁判理由之法理評析】

筆者同意第一種意見，應(yīng)以超容積率面積價值認定。

首先，從客觀上，被告人李某某實施了濫用職權(quán)的行為，其行為和損失后果有直接的因果關(guān)系。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條的規(guī)定：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，無法采取改正措施消除影響的，限制拆除，不能拆除的，沒收實物和違法收入。本案所涉案的四個商品房小區(qū)，在住建部門處罰時主體建設(shè)已經(jīng)完工，且已部分銷售，因涉及到部分購房人的利益，屬于不宜折除的情形，住建部門應(yīng)對小區(qū)超建的建筑物或其銷售違法收入進行沒收。但被告人李某某卻濫用職權(quán)，以“集體研究”的形式，僅作出補交配套費、規(guī)費和土地出讓金、罰款的決定，致使超容積率建設(shè)的建筑物或其銷售違法收入沒有沒收。本案中，雖然對四個商品房小區(qū)的違規(guī)行為已作出處罰決定，補交了土地出讓金和罰款，但這并不影響對已經(jīng)發(fā)生損害后果的認定。超容積率建筑物面積的價值和違法收入的計算方法一樣，就是按照建設(shè)工程的銷售平均單價或者市場評估單價與違法超建面積的乘積確定，故涉超容積率瀆職行為所造成的損失為“應(yīng)沒收而沒有沒收的超建建筑物或銷售違法收入”。

其次，從法律上，將“未補交土地出讓金”認定為被告人李某某濫用職權(quán)所造成的經(jīng)濟損失，沒有法律依據(jù)，第二種意見不能成立。其理由是：一是補交土地出讓金，需在容積率調(diào)整符合有關(guān)條件、程序時才能進行。《建設(shè)用地容積率管理辦法》明確規(guī)定：國有土地使用權(quán)一經(jīng)出讓或劃撥，任何單位和個人都不得擅自更改確定的容積率，補交土地出讓金的前提是必須符合法定的條件和程序。本案中，所涉四個商品房小區(qū)容積率調(diào)整均不符合法定條件、程序的規(guī)定，違法在先，故就不存在“補交土地出讓金”的情形。二是有違立法本意。全國人大、國務(wù)院、住建部對《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的立法背景及適用指出：對違法建設(shè)的處罰必須堅持“讓違法成本高，使違法者無利可圖“的原則，要嚴(yán)格執(zhí)法，防止“以罰款代替沒收或拆除”，這樣能才有效遏制違法建設(shè)，保障城鄉(xiāng)規(guī)劃的順利實施，為城鎮(zhèn)的發(fā)展提供一個良好的建設(shè)環(huán)境與秩序。如果僅對超容積率建設(shè)的小區(qū)處以補交土地出讓金或罰款的處理，不僅會讓開發(fā)商的違法成本大大降低，還會縱容監(jiān)管人員放松自己的監(jiān)管職責(zé)，從而導(dǎo)致違法調(diào)整容積率的泛濫。三是沒有法律依據(jù)?！吨腥A人民共和國土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等都沒有作出“補交土地出讓金”處罰規(guī)定?！把a交土地出讓金”，其本身是一個行政合法行為，它存在的前提是當(dāng)事人經(jīng)主管部門依法批準(zhǔn)改變了土地出讓合同的約定條件（容積率），它是一種合法的行政征收行為，而不是一種行政處罰，既然是行政合法行為，就不存在“未補交土地出讓金”法定條件，將“補交土地出讓金”認定超規(guī)劃建設(shè)的損失，明顯于法無據(jù)。

最后，從后果上，被告人李某某濫用職權(quán)所造成的經(jīng)濟損失已經(jīng)客觀存在，刑法意義上的危害后果已經(jīng)形成。2013年，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第8條第1款明確規(guī)定：“經(jīng)濟損失”是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪立案時已經(jīng)實際造成的財產(chǎn)損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種開支、費用等。從以上可以看出，“經(jīng)濟損失”不僅包括直接經(jīng)濟損失，還包括間接經(jīng)濟損失。本案中，被告人某某因違法履行職權(quán)，導(dǎo)致開發(fā)公司超批、超建，超出原容積率的建筑面積達41916.09平方米，違法收入41925892余萬元。依照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條，這些違法收入應(yīng)沒收上繳國家財政，因被告人李某某的不作為導(dǎo)致國家可得財政利益喪失，違法收入41925892余萬元未上繳國家財政。很明顯，第三種意見不能成立，關(guān)鍵在于把“國家利益”和“社會財富”兩個概念混淆了，把個人利益等同于國家利益。因此，被告人李某某濫用職權(quán)的行為已經(jīng)給國家造成了嚴(yán)重經(jīng)濟損失，且情節(jié)特別嚴(yán)重，理所當(dāng)然，應(yīng)將“應(yīng)沒收而未沒收的違法收入”認定為刑法意義上的經(jīng)濟損失，這也符合兩高司法解釋的原意，也為理論和司法實踐所認可。