蔡金榮

（杭州行政學院，浙江杭州310024）

憲法上裸露的權(quán)利
——從三亞“禁裸”事件展開

蔡金榮

（杭州行政學院，浙江杭州310024）

從經(jīng)驗和邏輯的角度看，個別而非普遍的裸露需求在現(xiàn)代社會仍有正當化的空間，而多元與寬容的憲法理念使其能夠成為一項應有權(quán)利。雖然我國《憲法》文本中沒有明文規(guī)定裸露權(quán)利，但是根據(jù)基本權(quán)利的一般原理，借助憲法解釋技術，仍然可以將其納入藝術自由、言論自由、健康權(quán)等基本權(quán)利的保障范圍，從而可以認定其屬于一項法定權(quán)利。裸露權(quán)利的實際行使空間是公共場所，但應以反對裸露者的異議為邊界，一旦逾越邊界，公權(quán)力當?shù)媒槿雽ζ溆枰韵拗?。從限制的目的、形式、手段等角度進行審查，我國《治安管理處罰法》第44條對裸露權(quán)利的限制具有正當性。

裸露的權(quán)利；應有權(quán)利；法定權(quán)利；實有權(quán)利

一、引言：“禁裸”事件、法律問題與分析框架

2014年2月，針對大東海海灘日益增多的裸泳、裸曬現(xiàn)象，三亞市人民政府和三亞市公安局分別發(fā)布《關于禁止在公共場所裸泳、裸曬的公告》（以下簡稱：《公告》）和《關于堅決打擊在公共場所裸泳、裸曬行為的通告》（以下簡稱：《通告》），并派出綜合行政執(zhí)法、旅游及公安等部門的工作人員到現(xiàn)場對裸泳、裸曬者予以勸阻和宣傳教育。當?shù)鼐奖硎?，要全天候無縫隙值守，并計劃安裝攝像頭以便取證。2月9日，公安機關對不聽勸阻而執(zhí)意裸泳、裸曬的男子孫某科以行政拘留五日的處罰。截至2014年10月5日，先后有4名男子因此而受到行政拘留的處罰。①該信息由筆者根據(jù)各媒體的報道綜合整理而成，因而無法列舉具體的參考文獻，詳情可以通過百度搜索引擎輸入關鍵詞“三亞‘禁裸’”搜索獲取。

從治理的整體效果看，經(jīng)過連日執(zhí)勤勸阻，大東海海灘已基本無人裸泳、裸曬。這樣的結(jié)果并未超出人們的預期，因為“禁裸”方占據(jù)著道德制高點——創(chuàng)造優(yōu)美文明的旅游環(huán)境、維護社會治安秩序、保障廣大公民的合法權(quán)益（《通告》語），而“裸露”方處于“失道者”地位——“正常人都不會在公眾場所裸泳、裸曬”（海南省委書記、省人大常委會主任羅保銘語）。然而，在“建設社會主義法治國家”被寫入黨章和憲法、舉國上下“全面推進依法治國”的當下，上述的道德言說尚不足以為“禁裸”方提供足夠的正當性支持。事實上，“禁裸”方亦非僅僅舉起“道德大旗”，而是運用了法治方式——根據(jù)《公告》和《通告》，其治理的主要法律依據(jù)是《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱：《治安管理處罰法》）第44條。該條規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留?！憋@而易見，在三亞“禁裸”事件中，事實和規(guī)范之間實現(xiàn)了“無縫對接”，進而推導出“禁裸”之法律結(jié)論則“水到渠成”。至此，道德規(guī)范和法律規(guī)范對在公共場所的裸露行為實現(xiàn)了“雙殺”，相應地，“裸露”議題貌似業(yè)已蓋棺定論。

然而，三亞裸泳、裸曬者的一句申辯——“我們不是為了裸露，是為了治病”——不免令人們心有惴惴：雖然上述三段論推理在法律適用中形成了邏輯自洽，但是少數(shù)“不正常人”的裸露需求就這樣被斷然拒絕是否合適？也許有人會反問：法律不是已經(jīng)給我們明確的答案了嗎？筆者認為，法律規(guī)定不應當是分析問題的終點，因為在法治社會中，憲法是公民權(quán)利的宣言書，是國內(nèi)其他一切立法的基礎?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱：《憲法》）第5條規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！睋Q言之，從憲法學的角度講，《治安管理處罰法》作為法律并非判斷裸露行為正當與否的最終依據(jù)，其本身尚且需要接受《憲法》的審查。有鑒于此，有必要對三亞“禁裸”事件中所涉及的在公共場所的裸露行為作一憲法學分析，本著保障人權(quán)這一憲法基本原則，認真審視裸露行為是否構(gòu)成一項權(quán)利和自由，并藉此對相關現(xiàn)行法進行相應考查。

在人權(quán)法學理論中，李步云先生提出的“人權(quán)的三種存在形態(tài)理論”為人們認識和辨析某項權(quán)利是否存在以及如何實現(xiàn)，提供了彌足珍貴的分析框架。該理論認為，根據(jù)人權(quán)的實現(xiàn)和存在形態(tài)，可以將人權(quán)分為應有權(quán)利、法定權(quán)利、實有權(quán)利。其中，“從本來的意義上講，人權(quán)就是指人的這種‘應有權(quán)利’。法律規(guī)定的權(quán)利（法定權(quán)利——筆者注）不過是人們運用法律這一工具使人的‘應有權(quán)利’法律化、制度化，使其實現(xiàn)能得到最有效的保障”?！八^‘實有權(quán)利’，是指人們實際能夠享有的權(quán)利”?！斑@三者之間不是平行關系，而是層次關系，三者的內(nèi)容有很大一部分是重疊的。隨著人類文明的繼續(xù)向前發(fā)展，它們之間在外延上將一步步接近，彼此重疊的部分將日益擴大，但永遠存在著矛盾，應有權(quán)利永遠大于法定權(quán)利；法定權(quán)利永遠大于實有權(quán)利?！雹倮畈皆疲骸墩撊藱?quán)的三種存在形態(tài)》，《法學研究》1991年第4期。以下筆者就按照“人權(quán)的三種存在形態(tài)理論”的分析框架，從“應有權(quán)利”、“法定權(quán)利”、“實有權(quán)利”三個層次依序展開對裸露行為的憲法學分析。

二、應有權(quán)利：在道德和秩序雙重擠壓下的裸露權(quán)利

“人權(quán)的三種存在形態(tài)理論”認為，“人的‘應有權(quán)利’在法律沒有予以確認和保障之前，它們在現(xiàn)實社會生活中是客觀存在的”。②同上注，李步云文。那么，裸露權(quán)利在現(xiàn)實社會生活中是否客觀存在呢？

（一）禁止裸露:基于道德與秩序的強制性規(guī)范

縱觀人類歷史，在早期，男女老幼均赤身裸體，正如《莊子·盜跖篇》所言：“古者，民不知衣服?！笨梢?，彼時人類更多地體現(xiàn)自然屬性，裸露因而成為人類的一種自然抑或無奈的權(quán)利。隨著人類認識水平和勞動技能的不斷提升，人類逐步開始以各種質(zhì)地和樣式的“衣服”遮蔽身體。主流學說認為，人類穿上衣服的主要動機無外乎以下三者：裝飾、遮羞和保護。其中，裝飾動機主要是滿足顯示自我的愿望，如提高吸引力、展示職業(yè)和身份、炫耀財富等；保護動機主要是滿足保護自我的愿望，如保暖御寒、保護身體免受外界侵害等；遮羞動機主要是避免因裸露身體而導致自我的羞怯或者負疚以及引起他人的欲望或者厭惡。①參見［美］弗龍格：《穿著的藝術：服裝心理揭秘》，陳孝大譯，廣西人民出版社1989年版，第1-6頁。

基于裝飾動機和保護動機而形成的著裝規(guī)范更多地屬于任意性規(guī)范，其規(guī)范內(nèi)涵是可以著裝；而基于遮羞動機形成的著裝規(guī)范，除了在避免因裸露身體而導致自我的羞怯或者負疚的情形下同屬于任意性規(guī)范外，在避免因裸露身體而引起他人的欲望或者厭惡的情形下則屬于強制性規(guī)范，其規(guī)范內(nèi)涵是必須著裝或者禁止裸露。后者的正當性在于以下兩個方面。首先，避免引起他人對裸露的欲望迎合了保障社會秩序的要求?！叭祟惐仨氁蕾噧尚孕袨榈纳锖托睦頇C能來得到種族的綿續(xù)、社會結(jié)構(gòu)的正常運行，以及社會的發(fā)展，但是又害怕兩性行為在男女心理上所發(fā)生的吸引力破壞已形成了的人際關系的社會結(jié)構(gòu)，不得不對個人的性行為加以限制?！雹谫M孝通：《重刊潘光旦譯注靄理士〈性心理學〉書后》，《讀書》1986年第10期。裸露很容易激發(fā)他人的性欲望，進一步的性行為因而成為可能，并且這種可能性隨著裸露的普遍化而進一步提升，從而導致性行為秩序的紊亂。其次，避免引起他人對裸露的厭惡迎合了尊重社會道德的要求。與一部分人被激發(fā)起欲望不同，另一部分人面對裸露的身體，則會產(chǎn)生羞恥感、厭惡感甚至恐懼感等負面心理反應，并且從經(jīng)驗的角度看，這種道德情感隨著人類社會的發(fā)展，而得到多數(shù)社會成員的共鳴，其直接表現(xiàn)就是人類普遍不再公開裸露，通過禁止裸露以保護這種道德情感就成為必然。

綜上所述，人類著裝的遮羞動機較之于裝飾動機和保護動機蘊含著更多的社會屬性，因為其超越了個人對自我愿望的關切，體現(xiàn)了對社會秩序和道德的關懷，承擔了對他人和社會的責任，具有明顯的義務特性，禁止裸露這一強制性規(guī)范由此而得以確立。

（二）正當?shù)穆懵缎枨螅夯诮?jīng)驗與邏輯的分析

列寧曾指出：“當法律同現(xiàn)實脫節(jié)的時候，憲法是虛假的；當它們是一致的時候，憲法便不是虛假的。”③《列寧全集》（第十五卷），人民出版社1959年版，第309頁。換言之，法規(guī)范需要如實地反映一定的社會關系和現(xiàn)實需求。那么，關于裸露的社會關系和現(xiàn)實需求究竟是什么呢？“禁止裸露”這一強制性規(guī)范暗含著一個基本前提，即裸露需求是客觀存在的，否則這一禁止性規(guī)范就純屬畫蛇添足，并且從經(jīng)驗和邏輯這兩個角度觀察，其具有一定程度的正當性。

從經(jīng)驗的角度觀之，首先，如前所述，人類早期是不穿衣服的，雖然這在現(xiàn)在看來是無奈抑或是不開化的表現(xiàn)，也難以認定其有裸露的主觀需求，但不容否認的是，彼時的裸露行為是客觀存在且被普遍接受的。換言之，彼時人類的裸露需求起碼在客觀上表現(xiàn)為一種普遍不穿衣的自由，這種自由或者因為被人們普遍接受而客觀存在，或者因為客觀存在而被人們普遍接受?？偠灾?，裸露需求在彼時無疑是具有正當性的，其“通過人們的倫理道德、社會政治觀念以及傳統(tǒng)、習慣、習俗等等的認可與支持而在現(xiàn)實生活中的社會關系和社會交往中表現(xiàn)出來……能夠多少受到社會上一部分人的承認和尊重”。④同前注②，李步云文。其次，即使在人類社會普遍確立禁裸規(guī)范之后，人類的裸露需求也并未隨之徹底熄滅，裸露行為亦是數(shù)見不鮮。有研究者按照不同的目的，將形形色色的裸露行為劃分為以下三種類型：一是基于藝術表達、訴求表達等初衷而在公共場合裸露身體的公共裸露；二是為哺乳等需要而短時間的需求性裸露；三是為促進生理、心理和人際關系的健康而親近大自然的裸體主義。⑤參見方剛：《裸體主義者》，金城出版社2012年版，第5-6頁。當然，人們對這些裸露行為的評價不一，肯定者與否定者兼而有之。其中，人們往往對某些歷史遺存的裸露風俗抱持肯定的態(tài)度，如清朝人吳震川在《嶺南雜記》中曾有裸浴風俗記載：“自肇（慶）至梧（州），路屆粵西，即有蠻夷之習。婦人四月即入水浴，至九月方止，不避舟客，男女時亦相雜。古所謂男女同浴于川也?！庇纱丝梢姡阋?guī)范實際上并不且不能絕對地否定裸露需求和裸露行為的正當性。

從邏輯的角度觀之，人類之所以要確立禁裸規(guī)范，是因為隨著人類社會的發(fā)展，原先普遍裸露的行為在新的社會歷史條件下失去了正當性，最主要的原因是其損害新的性行為秩序和新的對待裸露的道德情感。需要指出的是，裸露行為的普遍性是催生禁裸規(guī)范的前提，其基本邏輯是：因為普遍裸露才使得性行為失范司空見慣進而紊亂性秩序；因為普遍裸露才使得對裸露懷有負面道德情感的人無法回避裸露行為而受到傷害。然而，隨著著裝規(guī)范的推行，人類社會已經(jīng)走出了且永遠不可能回到那個普遍裸露的時代，加之一夫一妻制等相關性行為規(guī)范的確立，個別的裸露行為斷難以對性行為秩序構(gòu)成根本性沖擊；與此同時，對裸露懷有負面道德情感的社會成員，亦可輕而易舉地避免直面?zhèn)€別的裸露行為而免遭傷害。換言之，人類社會的發(fā)展使得禁止普遍裸露成為必然，而人類社會的進一步發(fā)展則使得個別的裸露行為通過社會道德和社會秩序的審查成為可能，換言之，個別而非普遍的裸露需求在現(xiàn)代社會仍存有正當化的空間。

（三）應有的裸露權(quán)利：基于多元與寬容的證立

“權(quán)利”與“正義”天然親緣，故蘊含著認可、接受與贊賞等肯定性的判斷。一個社會在正義理念的指導之下建立起權(quán)利義務規(guī)范，該正義理念往往是指這個社會的“多數(shù)共識”，故為大多數(shù)人所認可、接受與贊賞的需求往往可以順理成章地成為一項權(quán)利。但是，在裸露問題上，社會的“多數(shù)共識”是認可、接受與贊賞“禁裸”而非“裸露”，那么后者是否還能夠成為一項應有權(quán)利呢？

就正義本身而言，其“有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”，①［美］E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第261頁。故即使正義相對主義的反對者也不得不承認正義是多元的，進而“對于某項權(quán)利，有的人認為‘應當’享有，而另一些人則可能認為‘不應當’享有”。②同前注②，李步云文。雖然“禁裸”因?qū)儆凇岸鄶?shù)共識”而被視作正義。但是，以前述裸浴習俗為例，其在部分社會群落里世代沿襲，并未造成性秩序的紊亂和道德情感的傷害，因而可以為世人所接受。申言之，人類關于裸露的正義觀是多元的，既可能是“否定”，也可能是“肯定”，抑或是介于兩者之間的“淡定”，即使后兩者從數(shù)量上看屬于“少數(shù)共識”，也難言其不正義。至于對待“少數(shù)共識”的態(tài)度，在法哲學層面上，拉德布魯赫曾指出，相對主義要求“普遍的寬容——只是對不寬容者才不講寬容”；③［德］阿圖爾·考夫曼：《古斯塔夫·拉德布魯赫傳——法律思想家、哲學家和社會民主主義者》，舒國瀅譯，法律出版社2004年版，第97頁。在憲法學層面上，“寬容的理念尚難定位為憲法原則，雖然如此，其卻不難從其他憲法原則，如平等原則、保障人權(quán)原則下推導為一種憲法要求，要求國家行使公權(quán)力時，應予尊重”；④李震山：《多元、寬容與人權(quán)保障——以憲法未列舉權(quán)之保障為中心》，元照出版公司2005年版，第76頁。同時，憲法“不僅代表多數(shù)人的利益，而且保護少數(shù)人的利益”，⑤張千帆：《憲法學導論——原理與應用》，法律出版社2014年版，第15頁。其在一定程度上甚至是“少數(shù)共識”據(jù)以對抗“多數(shù)共識”以防止“多數(shù)人暴政”的堅實屏障。一言以蔽之，在具體認定某項權(quán)利是否“應當”時，應秉持寬容理念兼顧多元價值，以實現(xiàn)雙贏乃至多贏；而不應落入“零和”思維的窠臼，粗暴地將“少數(shù)共識”放置到“多數(shù)共識”的“祭壇”上。至此，作為“少數(shù)共識”的裸露權(quán)利在寬容理念的關懷之下應當可以被認為屬于一項應有權(quán)利。當然，寬容理念同樣得要求該權(quán)利應尊重“多數(shù)共識”而接受合理限制，并且這應當是其被寬容進而成為應有權(quán)利的前提之一。

此外，實踐中主張裸露權(quán)利的一般是少數(shù)“不正常人”，而應有權(quán)利即人權(quán)的主體是一切人，那么兩者是否相互沖突呢？筆者認為答案是否定的。因為，權(quán)利是一種資格、一種可能性，可以行使也可以放棄，故只有少數(shù)人主張裸露權(quán)利并不等于該權(quán)利的主體就僅僅是少數(shù)人，也可能是多數(shù)人放棄或者暫時未行使該權(quán)利而已。退一步講，即使裸露權(quán)利的主體是少數(shù)人，也不影響其成為一項應有權(quán)利。因為，應有權(quán)利的主體是一切人的基本意涵是，但凡是人就應該享有人權(quán)，而不是其主張的某項權(quán)利必須為一切人所共同主張。

三、法定權(quán)利：裸露權(quán)利在我國憲法上的依據(jù)

（一）“法定權(quán)利”之“法”與“定”

“人權(quán)的三種存在形態(tài)理論”認為，“法定權(quán)利”是“應有權(quán)利”的法律化、制度化，其初衷是“‘應有權(quán)利’被法律確認而成為‘法定權(quán)利’以后，這種權(quán)利就會變得十分明確而具體，它就被上升成為國家意志，就對一個國家的全體居民具有普遍約束力，國家就將運用強制力量來保障其實現(xiàn)”。①同前注②，李步云文。

其中，“法定權(quán)利”之“法”可以分為憲法和憲法之外的普通法律。就憲法和普通法律在人權(quán)保障中的角色而言，“在對人權(quán)的實證法的承認中，人權(quán)具有雙重意義。在基本的體系上，人權(quán)是人類相互間的權(quán)利要求，在輔助的體系上，人權(quán)也是對應當保護這種權(quán)利要求的機構(gòu)即國家提出的要求”，②［德］奧特弗利德·赫費：《政治的正義性——法和國家的批判哲學之基礎》，龐學銓等譯，上海譯文出版社1998年版，第404頁。即普通法律旨在保障人權(quán)免受其他個人的侵害，而憲法旨在保障人權(quán)免遭國家的侵犯。在人權(quán)受到個人的侵害時，最終可以訴諸國家尋求救濟，但國家這一“利維坦”，自身也有可能侵犯人權(quán)，并且其作為一種“有組織的暴力”，往往其侵犯人權(quán)的范圍更廣、強度更高。同時，憲法規(guī)定了國家的最高價值和規(guī)范，具有最高等級的效力，控制著普通法律的制定與解釋。由此可見，憲法較之于普通法律在人權(quán)保障中的作用更為“基本”而非“輔助”。申言之，作為人權(quán)三種形態(tài)之一的“法定權(quán)利”之“法”主要是指憲法，普通法律也是依據(jù)憲法而“定”；同時，由于普通法律是依多數(shù)決的民主程序制定的，故而諸如裸露權(quán)利這類只有少數(shù)人主張的人權(quán)往往也只有“憲定”。

然而，由于人類經(jīng)驗和理性的有限性以及權(quán)利體系的發(fā)展性，憲法文本無法盡數(shù)列舉全部人權(quán)實屬必然，這是成文憲法國家的共同境遇。有鑒于此，成文憲法國家形成了以下基本共識：憲法文本中明確列舉的權(quán)利只表明其屬于“在歷史上受國家權(quán)力侵害較多的重要權(quán)利自由，并非意味著已然網(wǎng)羅和揭示了所有的人權(quán)（人權(quán)的固有性）”。③［日］蘆部信喜著，高橋和之增訂：《憲法》，林來梵等譯，北京大學出版社2006年版，第103頁。美國則索性通過憲法修正案第9條明確規(guī)定：“本憲法對某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否認或輕視由人民保留的其他權(quán)利?！庇纱丝梢?，“法定權(quán)利”之“定”并非意指明文列舉規(guī)定，諸如裸露等權(quán)利不能因憲法未予明文列舉就被排除出法定權(quán)利之列而不予保障。一般而言，人們可以采取修改憲法和解釋憲法的方式，實現(xiàn)對這些憲法未明文列舉權(quán)利的保障，而鑒于法的安定性和憲法的特殊性，解釋憲法的方式在實踐中更受各國青睞。

至于憲法解釋的路徑，以我國臺灣地區(qū)的學說中，主要包括以下四種：一是利用憲法列舉之自由權(quán)利，推衍出相關自由；二是以基本國策之規(guī)定，作為保障憲法未列舉權(quán)利之依據(jù)；三是以我國臺灣地區(qū)“憲法”第二十二條之人權(quán)保障概括條款作為相關依據(jù)；四是在解釋中直接指出某項憲法未明定權(quán)利應予保障。④同前注，李震山書，第3-4頁。筆者認為，第一種路徑較之于后三種路徑更為可行。其中，就第二種路徑而言，基本國策“要仰賴立法者的政策形成，立法者得以任何方式或于任一時點在規(guī)范上滿足此一對立法者有所提示的國家任務。個人對于國家的請求權(quán)也要藉此形成，個人的權(quán)利或義務無法以國家目標條款為基礎”①許育典：《憲法》，臺北元照出版公司2013年版，第446頁。；換言之，基本國策條款自身不能成為發(fā)現(xiàn)新權(quán)利的依據(jù)。就第三種路徑而言，我國《憲法》中固然寫進了人權(quán)條款，但“人權(quán)本身是不確定的概念，在憲法文本中以綜合的價值形態(tài)出現(xiàn)，難以成為提煉新的基本權(quán)利的基礎……人權(quán)條款對憲法未列舉權(quán)利的保護方面只能起到一定的補充功能……人權(quán)條款本身不能成為發(fā)現(xiàn)和提煉新權(quán)利的依據(jù)，它提供的是一種解釋規(guī)則或者原則”；②韓大元：《憲法文本中“人權(quán)條款”的規(guī)范分析》，《法學家》2004年第4期。換言之，人權(quán)條款可以論證裸露權(quán)利是一項應有權(quán)利，但不能作為論證裸露權(quán)利是一項法定權(quán)利的依據(jù)。就第四種路徑而言，該方式使得某項新權(quán)利的產(chǎn)生脫離了具體的憲法文本，超出了憲法解釋應當遵守的基本限度，因而將其定位為修改憲法似乎更為合適。

（二）裸露權(quán)利的憲法依據(jù)

在現(xiàn)行我國《憲法》對裸露權(quán)利的規(guī)定付諸闕如的情況下，欲通過前述第一種解釋路徑來尋求裸露權(quán)利的憲法依據(jù)，必須將裸露行為納入某項既定的基本權(quán)利，以考察是否有解釋的空間。通觀我國《憲法》中所規(guī)定的基本權(quán)利，結(jié)合前文所總結(jié)的實踐中裸露行為的不同類型，筆者姑且將裸露行為劃分為為創(chuàng)作藝術的裸露、為表達訴求的裸露、為促進健康的裸露三大類，并將它們分別對應于憲法上的藝術自由、言論自由、健康權(quán)來予以考察。③當然，此處對裸露類型的劃分未必能夠窮盡現(xiàn)實生活中裸露的一切情形，憲法上可以作為裸露權(quán)利依據(jù)的基本權(quán)利亦未必僅此三項。比如在美國，裸露者往往以個人有自由支配自己身體的權(quán)利作為裸露的依據(jù)（參見［美］張哲瑞聯(lián)合律師事務所編著：《裸露的權(quán)利：美國法與性》，法律出版社2006年版，第7-18頁）。本文之所以以這三項基本權(quán)利為依據(jù)來論證裸露權(quán)利，主要考慮到裸露的典型性及其與我國憲法上基本權(quán)利的對應性，并不排斥裸露權(quán)利的開放性，即也可以從其他基本權(quán)利入手論證裸露權(quán)利。

首先，藝術自由條款是否可以推衍出為創(chuàng)作藝術而裸露的權(quán)利？據(jù)報道，2005年4月13日下午4時，在成都南郊牧馬山高爾夫球場一側(cè)的草坪上，上演了一幕名為《@41》的行為藝術：以四川音樂學院成都美術學院的41位在校男女大學生為主體的露天全裸，以身體組成電子郵件符號“@”，并以多米諾骨牌的方式逐一倒地，現(xiàn)場的四名攝影者和兩名攝像者記錄了整個過程。④《成都41名男女大學生露天全裸倒地成“@”形》，《新快報》2005年4月21日。那么，類似該案例中的裸露行為是否如其所言屬于藝術創(chuàng)作，而受到藝術自由條款的保障呢？我國《憲法》第47條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由?！睋?jù)此，藝術自由作為一項法定權(quán)利自無非議，然而我國《憲法》文本對何謂藝術則緘默不語，憲法學教材往往只解釋藝術自由而回避對藝術本身的解釋。之所以如此，主要緣于對藝術定義的困難，這在比較法學上可以得到印證，無論是形式定義，還是實質(zhì)定義均遭到非議。⑤參見王廣輝等編著：《比較憲法學》，武漢大學出版社2010年版，第235-238頁。其實，即使藝術理論家也為此費盡思量，卻收效甚微，“經(jīng)過那么多的試驗，那么多的運動，得到的結(jié)論卻似乎是：藝術，就是任何人想要把它表現(xiàn)為藝術的東西，就是人的創(chuàng)作才能”。⑥［英］唐納德·雷諾茲、羅斯瑪麗·蘭伯特、蘇珊·伍德福特：《劍橋藝術史》（三），錢乘旦、羅通秀譯，中國青年出版社1994年版，第308-309頁。質(zhì)言之，藝術自身不可且不應被界定是藝術的內(nèi)在規(guī)定性之一。有鑒于此，有研究者指出：“必須對1982年《憲法》第47條‘藝術自由條款’的規(guī)范領域作盡可能廣義的理解，它涵蓋一切被認為是藝術的人類行為?！雹叨艔姀姡骸稇椃ㄉ系乃囆g自由及其限制——以“敏感地帶”行為藝術案為切入點》，《法商研究》2013年第6期。

接下來的問題是，裸露行為能否被認為是一種藝術？人類作為萬物之靈長，人體構(gòu)造完美，皮膚包裹骨骼，肌肉起伏有致，毛發(fā)分布合理，通體洋溢著生命的活力，煥發(fā)著蓬勃的朝氣。然而，這一切只有在人體裸露時才得以充分的顯示，所以羅丹說，“在我看來，裸體是美的。對我來說，裸體是美的?！边M而，通過裸露來健康地展示和表現(xiàn)這種人體美、自然美，毫無疑問應當是一種“被認為是藝術的人類行為”。并且，就裸體藝術的發(fā)展歷史而言，“從《羅塞爾的維納斯》等母神的制作到現(xiàn)在，廣義地說，裸體藝術發(fā)展已經(jīng)有兩三萬年的歷史了”。①陳醉：《裸體藝術論》，中國青年出版社2011年版，第237頁。由此可見，為創(chuàng)作藝術而裸露當然地屬于我國《憲法》中藝術自由條款的保障范圍。換言之，藝術自由條款可以被視作為創(chuàng)作藝術而裸露的憲法依據(jù)。

其次，言論自由條款是否可以推衍出為表達訴求而裸露的權(quán)利？據(jù)報道，2014年4月21日中午，在廣東工業(yè)大學大學城校區(qū)，6名女生赤裸上身，僅飾以人體彩繪，并高舉“重視女性價值”、“放下有色眼鏡”、“我們需要一個平等的工作機會”等標語牌抗議就業(yè)歧視。②《半裸爭平權(quán)：你別再裝聽不見》，《信息時報》2014年4月22日，第A 23版。那么，類似該案例中的裸露行為是否如新聞標題所暗示的（“你別再裝聽不見”）屬于一種言論表達，而受到言論自由條款的保障呢？縱觀新中國的立憲史，自《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》以來的歷次憲法性文件均申明對言論自由的保障，現(xiàn)行《憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。”但是，由于憲法條文特有的原則性，加之我國憲法解釋的法定機制尚未被有效“激活”，我國學界對上述條款中“言論”的內(nèi)涵和外延眾說紛紜，據(jù)有關研究者統(tǒng)計有十數(shù)種不同觀點。③參見甄樹青：《論表達自由》，社會科學文獻出版社2000年版，第35-41頁。大致而言，當前這些關于“言論”的解釋在總體上分為兩種解釋方法：一種是文義解釋，即按照條文用語之文義及通常使用方式，將“言論”的形式解釋為口頭表達，包括談論、議論、辯論、講學等形式；另一種是擴張解釋，即在立法目的范圍內(nèi)，擴張條文用語之一般文義及通常使用方式，將“言論”的形式解釋為包括口頭表達、書面表達以及其他表現(xiàn)形式。其中，主流學說認為“言論”僅包括口頭與書面兩種形式。④參見許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學出版社2010年版，第317頁。顯而易見，為表達訴求而為之裸露行為是無法通過文義解釋及主流擴張解釋學說而獲得言論自由條款的保障的，即使在其他擴張解釋學說中也鮮有將類似裸露的行為視作“言論”的其他表現(xiàn)形式之一者，這一點在我國的司法實踐中也得到了印證。譬如，在劉進城治安處罰案中，⑤《一次有爭議的市民“宣傳憲法”行動》，《南方周末》2003年12月4日。關于此案的進一步分析，參見毛建敏：《論公民象征性言論自由及其實現(xiàn)路徑——基于對某公民“宣傳憲法”案例分析》，《黑龍江省政法管理干部學院學報》2007年第1期。對劉進城等人身著寫有“維護憲法人人有責”、“公民住宅不受侵犯”、“住房所有權(quán)不許剝奪”等字樣的白大褂，在區(qū)政府門口“宣傳憲法”的行為，官方和當事人雙方均未將其視作一種“言論”。然而，類似問題在比較法上卻有探討的余地，如美國聯(lián)邦最高法院在相關司法實踐中，為克服傳統(tǒng)的“言論—行為”二元理論所存在的言論與行為界限模糊、重視言論形式而忽視言論實質(zhì)等不足，陸續(xù)通過焚燒征兵卡案、踐踏國旗案、焚燒國旗案等案件，將兼具言論與行為雙重特征的“象征性言論”視為言論予以保障。⑥參見張千帆：《美國聯(lián)邦憲法》，法律出版社2011年版，第377-383頁。該比較法材料所解釋的對象具有較強的客觀性，表現(xiàn)出較強的價值中立性，加之“任何資本主義國家的人民群眾，都沒有也不可能有我國人民這樣廣泛的個人自由”，⑦劉少奇：《關于中華人民共和國憲法草案的報告》，《人民日報》1954年9月16日，第3版。故而“象征性言論”的解釋可以為我國所借鑒，即將“象征性言論”納入我國言論自由條款保障之列。

進一步而言，根據(jù)“象征性言論”的判斷標準，⑧參見歐愛民：《論象征性言論及其保護》，《時代法學》2004年第5期。類似該案例中的裸露行為亦足以構(gòu)成象征性言論。第一，其具有“言論”的要素，即類似裸露行為的主體構(gòu)成了發(fā)言者，而不特定的公眾成為了受言者。第二，其具有“行為”的要素，即表達訴求的裸露行為具有行為的外形。第三，具有“表達”的因素，即裸露行為所表達的性別平等訴求能夠為常人所理解。第四，具有特定性，即裸露行為與性別歧視這一特定主題相聯(lián)系，而不是單純地裸露。第五，此舉具有“正當性”因素，因為反對性別歧視已經(jīng)成為社會基本共識。由此可見，為表達訴求而裸露當為我國《憲法》中的言論自由條款所保障。換言之，言論自由條款可以被視作為表達訴求而裸露的憲法依據(jù)。

最后，健康權(quán)利條款是否可以推演出為促進健康而裸露的權(quán)利？在前述三亞“禁裸”事件中，裸露者的一個主要理由是“為了治病”，故可以將與之對應的權(quán)利類型歸納為健康權(quán)。然而，健康權(quán)在我國《憲法》文本中缺少明文規(guī)定。有學者運用憲法解釋技術，得出健康權(quán)在我國憲法上的依據(jù)與規(guī)范內(nèi)涵：第一，公民健康不受侵犯（《憲法》第33條第3款，第36條第3款）；第二，公民在患病時有權(quán)從國家和社會獲得醫(yī)療照護、物質(zhì)給付和其他服務（《憲法》第33條第3款，第45條第1款）；第三，國家應發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)、體育事業(yè)、保護生活和生態(tài)環(huán)境，從而保護和促進公民健康（《憲法》第21條、第26條第1款）。①參見焦洪昌：《論作為基本權(quán)利的健康權(quán)》，《中國政法大學學報》2010年第1期。對照前文分析的憲法解釋的路徑來看，我國《憲法》第33條第3款屬于人權(quán)保障概括條款，其本身不能成為發(fā)現(xiàn)和提煉健康權(quán)這一新權(quán)利的依據(jù)?！稇椃ā返?6條第3款的初衷在于限制宗教活動，以其推演出健康權(quán)與該條款的法意相左，實屬牽強?！稇椃ā返?1條規(guī)定的國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，鼓勵和支持基層組織舉辦各種醫(yī)療衛(wèi)生設施，保護人民健康，以及第26條第1款規(guī)定的國家對作為人類生存和發(fā)展基礎的環(huán)境的保護義務，與公民的健康權(quán)似有關聯(lián)，但這兩條屬于國家政策條款，如前所述，其自身不能作為發(fā)現(xiàn)健康權(quán)的依據(jù)?！稇椃ā返?5條第1款規(guī)定了公民在患有疾病時的獲得物質(zhì)幫助權(quán)以及國家發(fā)展為公民享受該權(quán)利所需要的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的義務，結(jié)合前述人權(quán)保障條款以及有關健康權(quán)保障的國家政策條款，其確實可以成為提煉健康權(quán)的依據(jù)。因此，健康權(quán)可以被視為我國憲法上的一項基本權(quán)利。

接下來的問題是：該健康權(quán)條款的規(guī)范內(nèi)涵是否包括“為了治病”而裸露的權(quán)利？從《憲法》第45條第1款的表述看，結(jié)合《憲法》第21條、第26條第1款的規(guī)定，其規(guī)范內(nèi)涵應當是，為促進公民健康，國家有提供各種醫(yī)療衛(wèi)生設施和良好的生活環(huán)境、生態(tài)環(huán)境等的給付義務。其中，健康顯然包括了生理健康和心理健康，因此具體到“為了治病”而為的裸露，無論是諸如三亞“禁裸”事件中裸露者所聲稱的通過裸露來治療諸如皮膚病等生理疾病，還是“裸體主義者”所聲稱的通過裸露來治療心理疾病或者人際關系障礙，②同前注⑧，方剛書，第231-250頁。均屬于健康權(quán)中健康的范疇。同時，從權(quán)利的內(nèi)容來看，健康權(quán)屬于一種典型的社會權(quán)，其強調(diào)國家為保障公民健康應當積極作為，具體到“為了治病”而為的裸露，國家有義務提供相應條件的衛(wèi)生設施或者環(huán)境供公民接受裸露治療（當然，能否實現(xiàn)則另當別論）。那么，公民是否可以不要求國家履行上述積極義務，而僅要求國家對其自行裸露的自由予以尊重或者不干預呢？申言之，健康社會權(quán)是否包含了國家不作為的消極義務呢？事實上，社會權(quán)在二戰(zhàn)后作為新型人權(quán)被廣泛地寫入各國憲法，但對其與自由權(quán)之間的區(qū)別眾說紛紜。③參見龔向和：《社會權(quán)與自由權(quán)區(qū)別主流理論之批判》，《法律科學》2005年第5期。然而，大家往往忽視了兩者之間相互融合的可能與必要。一方面，國家履行積極義務較之于消極義務的成本和要求往往更高，借鑒“舉重以明輕”的解釋方法，社會權(quán)中融入消極權(quán)利的屬性在一定情形下是可能的；另一方面，客觀上“人們可以享有一種自由權(quán)而它不是權(quán)利，但人們不可能有一種不是自由權(quán)的權(quán)利”，④［美］J.范伯格：《自由、權(quán)利和社會正義——現(xiàn)代社會哲學》，王守昌、戴栩譯，貴州人民出版社1998年版，第82頁。故國家消極不為與積極作為對于社會權(quán)而言均不可或缺。由此可見，為促進健康而自行裸露的自由是受到健康社會權(quán)保障的。易言之，我國憲法上的健康權(quán)條款可以被視作為促進健康而裸露的憲法依據(jù)。

綜上所述，雖然我國《憲法》文本中沒有關于裸露權(quán)利的只言片語，但是運用憲法解釋技術，可以從藝術自由、言論自由與健康權(quán)等三項基本權(quán)利中推演出裸露權(quán)利，后者因此可以被視為一項法定權(quán)利，從而為裸露者尋求憲法保障提供初步的資格。

四、實有權(quán)利：裸露權(quán)利在社會生活中的實現(xiàn)

“人權(quán)的三種存在形態(tài)理論”認為：“在法定權(quán)利與實有權(quán)利之間，往往有一個很大的距離?，F(xiàn)時代，在法律中對人權(quán)的內(nèi)容作出全面的規(guī)定，并不怎么困難；但要使法定權(quán)利得到全面的切實的實現(xiàn)，就不是一件很容易的事情?！雹偻白ⅱ冢畈皆莆?。詳言之，立法文本中的權(quán)利能在多大程度上轉(zhuǎn)化為公民實際享有的權(quán)利，在宏觀上受到諸如“法制觀念與人權(quán)意識”、“國家政治民主化的發(fā)展程度”、“商品經(jīng)濟的發(fā)展狀況”、“社會經(jīng)濟與文化的發(fā)展水平”等制約法律實施的外在因素的影響；在微觀上受到其他主體的權(quán)利或者公共利益的制約，因為任何權(quán)利都必須受到其自身的內(nèi)在限制，即在行使權(quán)利時不能侵害其他主體的權(quán)利或者公共利益。我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！辫b于宏觀層面的外在因素在特定的時空背景下相對穩(wěn)定，下文重點從微觀層面討論裸露權(quán)利在實現(xiàn)過程中所受到的保護和限制。

（一）裸露權(quán)利所受保護及限度

人的本質(zhì)是一切社會關系的總和，這在法律社會表現(xiàn)為，存在于社會關系網(wǎng)絡中的個人，其每項權(quán)利都會或多或少地與他人以及社會產(chǎn)生一定的關聯(lián)。易言之，任何權(quán)利，包括裸露權(quán)利亦不能例外，與其他權(quán)利都是“交叉重疊的，在兩個權(quán)利之間無法找到一個互不侵犯的界限。除非我們專斷地認定一個界限并聲稱這就是互不侵犯的界限。即使作了這樣的界定，也只能在字面上保持權(quán)利的互不侵犯，它沒有而且不可能改變權(quán)利的相互性”。②蘇力：《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》，《法學研究》1996年第3期。為了協(xié)調(diào)處理權(quán)利之間的這種相互性，進而使整個社會能夠和諧共處，類似我國《憲法》第51條的規(guī)定就應運而生了。具體來講，該條對裸露權(quán)利的實現(xiàn)主要有如下影響。

就該條款的規(guī)范內(nèi)涵而言，首先得明確“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，究竟是對權(quán)利構(gòu)成的要求，還是對權(quán)利行使的要求。如果是前者，就裸體行為而言，因為其損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利是不言而喻的，故而根本就不屬于權(quán)利，更遑論對其給予法律保護了。如果是后者，就裸體行為而言，正如筆者在前文中論證的，仍在基本權(quán)利保障范圍之列，只是在行使過程中不能損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。有學者將上述兩種理解方式分別概括為基本權(quán)利限制的“內(nèi)部理論”和“外部理論”。③See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，Translated by Julian Rivers，Oxford University Press，2002，pp.178 -179.顯而易見，如果按照“內(nèi)部理論”，不僅裸露權(quán)利難以證成，而且整個權(quán)利大廈也將難以維系。因為其要求權(quán)利的存在以“不能損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”為前提，但如前文所述，“在兩個權(quán)利之間無法找到一個互不侵犯的界限”，進而相互之間的沖突在所難免，那么權(quán)利本身豈不成了一個偽命題?！巴獠坷碚摗蓖ㄟ^將權(quán)利的構(gòu)成與權(quán)利的限制適當分離，從而有效地克服這一缺陷，正如德國聯(lián)邦憲法法院所明確指出的，“從干預的角度來定義基本權(quán)利之保障范圍，這并不適當?；緳?quán)利之保障范圍不能根據(jù)‘干預之必要性’來決定”。④BVerfGE 85，386（397）.轉(zhuǎn)引自法治斌、董保城：《憲法新論》，臺北元照出版有限公司2012年版，第184頁。綜上所述，“不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”是對權(quán)利行使的要求和限制。具體到裸露權(quán)利，即使裸露行為可能損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利，這也不影響裸露權(quán)利的成立；當然，裸露權(quán)利的行使是有其界限的，即不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。

然而，我國《憲法》第51條只是針對所有權(quán)利的一項概括性限制條款，并不能為具有個性特質(zhì)的單項權(quán)利的限制提供確切指引。因此，必須結(jié)合裸露權(quán)利自身特質(zhì)來具體設計其限制標準。筆者姑且將與裸露權(quán)利針鋒相對的權(quán)利稱之為“反對裸露的權(quán)利”（包括前文所言之道德情感和社會秩序等），那么兩者“交叉重疊”的區(qū)域意指何物？“反對裸露的權(quán)利”核心要義是反對公開——在公共場所——地裸露，相應地，其權(quán)利的空間范圍是公共場所；同時，筆者在前文指出，裸露權(quán)利是在寬容理念之下而得以成為一項應有權(quán)利的，那么這種寬容的首要含義應當是，允許裸露者走出私人場所進入公共場所，倘若裸露者在自己家中裸露，顯然不會損害“反對裸露的權(quán)利”，更無需寬容。至此，可以得出這樣一個結(jié)論，即公共場所是裸露權(quán)利與“反對裸露的權(quán)利”兩者之間的“交叉重疊”區(qū)域，其非但不是裸露權(quán)利的不入之地，反而是裸露權(quán)利安身立命之所在。因此，公共場所是裸露權(quán)利范圍的起點，而對裸露權(quán)利的限制，實質(zhì)在于為其在公共場所中尋找一個適當?shù)慕K點?！肮矆鏊币辉~雖在我國現(xiàn)行法中經(jīng)常出現(xiàn)，但是其明確的法律定義尚付諸闕如，學界對此亦莫衷一是。①筆者在“北大法寶”中輸入“公共場所”進行全文檢索，結(jié)果顯示有41部法律、22部行政法規(guī)涉及公共場所，但是沒有任何一部立法對公共場所進行明確界定，一般的做法是僅列舉公共場所的具體情形，如《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第37條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所……?！眱H就刑法學界而言，對公共場所的認定就有廣義和狹義之分。參見陳興良主編：《刑事法判解》（第5卷），法律出版社2002年版，第143-145頁。筆者認為，公共場所的核心特征就在于非排他性，即不排除任何社會成員的合理使用。以此為關照，在公共場所的裸露實際上意味著，可能會排除反對裸露者對該特定公共場所的合理使用。因此，對裸露權(quán)利的限制在客觀上表現(xiàn)為，其行使一旦有排除反對裸露者合理使用公共場所之虞，其終點即至。至于何謂反對裸露者合理使用公共場所，筆者認為當以反對裸露者的主張為據(jù)。具體而言，倘若裸露之處無反對裸露者在場，譬如幽靜的山谷中、廣袤的草原上等，這顯然未排除任何人使用該公共場所，事實上也不會有人主張自己被排除使用該公共場所，故裸露權(quán)利當?shù)脮诚頍o礙。倘若裸露之處有反對裸露者在場，裸露者有義務事先采取適當措施予以提醒及遮蔽，其權(quán)利終點直至反對裸露者就此表示異議——被排除使用該公共場所。后一情形下裸露權(quán)利的范圍因時、因事而異，與反對裸露者的寬容度密切相關：可能是反對裸露者容忍、回避了裸露者，而未提出被排除使用該公共場所的主張，甚至通過民主程序在公共場所中劃出特定區(qū)域（如裸體浴場等）專供裸露；也可能是裸露者稍事裸露即遭反對，裸露權(quán)利因此即告終結(jié)。

（二）裸露權(quán)利受限制的審查

既然裸露權(quán)利的范圍并非無遠弗屆，那么裸露者一旦逾越了前述范圍，就涉及類似三亞“禁裸”事件中的公安機關通過科處行政拘留等方式予以限制的問題。然而，裸露權(quán)利作為憲法上的權(quán)利，要求其所受限制本身的正當性應受到審查。這種正當性審查包括以下三個方面。

首先，在限制的目的上，從我國《憲法》第51條的規(guī)定看，限制基本權(quán)利的初衷只能是保護“國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。這些利益、自由和權(quán)利作為裸露權(quán)利的對立面是客觀存在的，它們主要指反對裸露的道德情感和社會秩序，出于對它們的保護而對裸露權(quán)利進行的限制應屬正當。從《治安管理處罰法》第1條的規(guī)定看，其立法目的在于“維護社會治安秩序，保障公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，規(guī)范和保障公安機關及其人民警察依法履行治安管理職責”；同時，《治安管理處罰法》第44條規(guī)定的“在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留”，雖出于立法便宜的考慮，被放在了“侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的行為和處罰”一節(jié)，但其旨在保護善良的社會風俗這一客體。②參見公安部治安管理局：《〈中華人民共和國治安管理處罰法〉解釋與公安執(zhí)法適用》，法律出版社2005年版，第113頁。顯而易見，這兩者均在《憲法》第51條規(guī)定的范圍之內(nèi)。因此，《治安管理處罰法》第44條限制裸露權(quán)利的目的具有正當性。

其次，在限制的形式上，作為推演出裸露權(quán)利的藝術自由、言論自由以及健康權(quán)均非絕對權(quán)利，因此得對其進行限制。對基本權(quán)利的限制應當符合法律保留這一基本原則，即限制的依據(jù)必須是立法機關制定的法律，此乃世界各國憲政理論和實踐的基本共識，《治安管理處罰法》由全國人民代表大會制定，故其對裸露權(quán)利予以限制在形式上具有正當性。需要指出的是，在三亞“禁裸”事件中，三亞市人民政府和三亞市公安局分別發(fā)布的《公告》和《通告》只是對《治安管理處罰法》中限制裸露權(quán)利的有關條款進行宣傳，不具有立法屬性，不足以成為“禁裸”的直接依據(jù)。當然，事實上相關處罰也是按照《治安管理處罰法》而非《公告》和《通告》作出的。①類似的情形還有很多，如文化部、公安部、國家工商行政管理總局發(fā)布的《關于制止在公眾聚集場所進行裸體的人體彩繪表演活動的通知》（文政法發(fā)［2003］42號），該通知并非法律，故不能成為禁止裸體的人體彩繪表演的直接依據(jù)，其只能強調(diào)對違者將“依法”查處。

最后，從限制的手段看，限制基本權(quán)利的手段應當符合比例原則，而不能在事實上阻止公民行使這項基本權(quán)利，即“立法機關限制基本權(quán)利的手段必須與限制基本權(quán)利的目的相適應，不能不擇手段限制基本權(quán)利”。②張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，高等教育出版社2008年版，第65頁。該原則具體包括以下三項要求。

一是妥當性要求，即立法機關選擇的限制措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的。如前所述，《治安管理處罰法》第44條的目的就在于對善良社會風俗的保護；同時，該法處罰的裸露行為比較廣泛，包括赤裸全身、暴露陰私部位、女性赤裸上身等情形，故在理論上講，該處罰措施應該可以實現(xiàn)保護善良的社會風俗的目的。此外，正如前文所言，從三亞“禁裸”事件的后續(xù)報道來看，自當?shù)卣畯娀瘓?zhí)法之后，雖然海灘上仍然偶有裸泳、裸曬者出現(xiàn)，但該措施的實際效果仍應予以肯定。因此，《治安管理處罰法》第44條符合妥當性要求。③妥當性要求實際上是比較容易滿足的，一般而言，只要手段不是完全或全然不適合，就不違反比例原則，以至于有學者認為其沒有太多的實際功能。參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（下），山東人民出版社2001年版，第373頁。

二是必要性要求，即立法機關選擇的限制措施必須是諸多措施中對基本權(quán)利侵害最小的。為限制裸露權(quán)利以維護善良的社會風俗，立法機關有刑罰手段和行政處罰手段可供選擇，顯然后者對基本權(quán)利侵害更小，立法者最終選擇行政拘留這一行政處罰手段，足以體現(xiàn)其對必要性要求的關切。當然，在行政處罰中尚有警告、罰款等措施比拘留對基本權(quán)利侵害更小，但筆者認為，必要性對立法者的拘束不能過于嚴苛：一般而言，警告、罰款、拘留三種處罰措施對基本權(quán)利侵害的強度逐級遞增，但這具有相對性，很難說處罰五千元就一定比拘留五日要輕；同時，還要考慮到一味選擇較輕的措施不一定能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的，即手段的比較應當以相同有效性為前提；更何況《治安管理處罰法》選擇拘留措施時，對其運用設置了“情節(jié)惡劣”這一前提條件，以此來強采取調(diào)拘留措施的必要性，正如在三亞“禁裸”事件中所展示的，執(zhí)法人員在執(zhí)法中一般會事先對裸露者予以勸阻，勸阻無效后才會采取拘留措施。因此，《治安管理處罰法》第44條起碼是不違背必要性要求的。

三是均衡性要求，即限制基本權(quán)利所造成的損害與所實現(xiàn)的利益之間必須達到平衡。裸露權(quán)利所棲身其中的藝術自由、表達自由以及健康權(quán)等基本權(quán)利固然重要，但是這些基本權(quán)利本身也是允許且應當受到限制的；同時，裸露行為只是上述基本權(quán)利一種特殊實現(xiàn)方式，加之《治安管理處罰法》第44條所限制的只是“情節(jié)惡劣”的部分裸露行為，故不會對裸露權(quán)利及其棲身其中的相關基本權(quán)利造成根本性的損害；并且，這些限制對裸露者個人而言也是能夠合理忍受的。進一步而言，無論是從權(quán)利主體的數(shù)量，還是從權(quán)利內(nèi)容的重要性來看，限制裸露權(quán)利所實現(xiàn)的道德情感和社會秩序等利益，顯然符合“量的最廣以及質(zhì)的最高”這一公益的判斷標準，①參見Vgl.w.k lein s.74-76，轉(zhuǎn)引自陳恩儀：《論行政法之公益原則》，載城仲模：《行政法之一般法律原則》（二），臺北三民書局1999年版，第161頁。故較之于其所損害的利益，更具有優(yōu)先性。因此，《治安管理處罰法》第44條符合均衡性要求。

綜上所述，《治安管理處罰法》第44條對裸露權(quán)利的限制在目的、形式和手段三個層面都能夠順利地通過正當性的審查。

五、結(jié)語

筆者于本文中以“人權(quán)的三種存在形態(tài)理論”為基本框架，就三亞“禁裸”事件中所反映的裸露權(quán)利問題，論證了其在憲法上應當受到保護、能夠受到保護以及必須受到限制三個逐層遞進的命題。雖然本文最終的結(jié)論與相關立法及其在具體案件中的實際運用是一致的，但這應當是論證的結(jié)果而不是論證的目的；同時，該論證過程充分展示了立法背后所隱藏的基本法理，體現(xiàn)了正當法律程序理念中的說理要求。更為重要的是，在全面推進依法治國的時代背景之下，這種論證或許尚具有超越“禁裸”事件及裸露權(quán)利本身的更為一般的意義。隨著法治化進程的不斷推進，公民權(quán)利意識日漸覺醒，以下這組相互對立的社會現(xiàn)象勢必將層現(xiàn)迭出：一方面，大家凡事言必稱權(quán)利，無論何種需求都冠之以權(quán)利之名，諸如接吻權(quán)、初夜權(quán)、悼念權(quán)、送葬權(quán)、乞討權(quán)、安寧權(quán)、眺望權(quán)、良好心情權(quán)等，不一而足，這使得權(quán)利范圍急遽膨脹乃至泛化，在一定程度上助長了權(quán)利沖突，甚至危及權(quán)利本身的價值和意義；另一方面，由于人類認知和行為固有的慣性，大多數(shù)社會成員在整體上往往難以接受一些新生的或者少數(shù)人特殊的權(quán)利需求，加之缺少法治理念所倡導的包容、妥協(xié)精神，故而常常簡單地以維護傳統(tǒng)風俗、公共利益之名將其全盤否定。如何對上述社會現(xiàn)象作出積極回應，應當是法治建設的一項常規(guī)性課題。本文的論證則足以表明，“人權(quán)的三種存在形態(tài)理論”所蘊含的權(quán)利理論和分析方法，體現(xiàn)了基本的法治理念和法治思維，與論證權(quán)利的成立、沖突和限制所需的邏輯框架是高度契合的，故而可以成為解決上述課題的可行方案之一。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）12-0078-11

蔡金榮，杭州行政學院副教授，華東政法大學博士研究生。

*本文系浙江省哲學社會科學規(guī)劃課題“黨內(nèi)法規(guī)與國家法律的協(xié)調(diào)機制研究”（項目編號：16NDJC294YBM）、杭州市哲學社會科學規(guī)劃課題“黨內(nèi)法規(guī)與國家法律的協(xié)調(diào)與銜接研究”（項目編號：Z15JC114）的階段性成果。