文◎王瑤

主題：對《刑法修正案(八)》第五條的理解和適用

文◎王瑤*

案名：湛某某、徐某某敲詐勒索案

《刑法修正案（八）》第五條在刑法中增加了限制減輕處罰幅度的規(guī)定，從立法背景和立法本意看，主要是為了防止法院在量刑時決定減輕處罰幅度的恣意性。但是在實(shí)踐中，不同學(xué)者和司法工作者對該法律條文的理解卻出現(xiàn)了分歧，主要集中于當(dāng)被告人同時具有多個減輕處罰情節(jié)或者具有“減輕或免除處罰”［1］情節(jié)時，對其量刑是否必須受到該條文對減輕處罰幅度規(guī)定限制的問題。本文將結(jié)合案例，從理論和司法實(shí)務(wù)兩方面對該法律條文理解和適用中存在的爭議進(jìn)行探討和研究。

減輕處罰情節(jié) 免除處罰情節(jié) 法定量刑幅度 減輕處罰幅度

【基本案情和訴訟情況】

被告人湛某某、徐某某曾經(jīng)是同一出租車公司的司機(jī)，在工作中相識，來往比較密切。2013年3月，湛某某在拉活過程中聽他人談?wù)摫缓θ藯钅臣捌渑畠旱膽艨谑瞧湔煞蚶寐殭?quán)非法獲得，遂產(chǎn)生以此為由對楊某進(jìn)行敲詐獲利的想法，并將這一想法告知當(dāng)時無業(yè)的徐某某，徐某某同意并表示一切聽從湛某某安排。后被告人湛某某將其寫好的以在互聯(lián)網(wǎng)上散布楊某及其女兒非法取得北京戶口為主要內(nèi)容的敲詐勒索信，交給徐某某，并指使徐某某先后通過快遞、親自送達(dá)的方式將敲詐勒索信送至楊某及其女兒處。湛某某又冒充記者以電話采訪的方式到楊某所在單位制造事件影響，同時通過在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息、電子郵件、手機(jī)短信等方式向楊某發(fā)出威脅信息，向楊某索要人民幣160萬元，后協(xié)商至80萬元，未果。被害人后向公安機(jī)關(guān)報案，湛某某、徐某某被抓獲歸案。

2013年7月30日，北京市公安局朝陽分局以湛某某、徐某某涉嫌敲詐勒索罪向北京市朝陽區(qū)人民檢察院移送審查起訴。2013年8月15日，北京市朝陽區(qū)人民法院以被告人湛某某、徐某某構(gòu)成敲詐勒索罪向北京市朝陽區(qū)人民檢察院提起公訴。2013年9月18日，北京市朝陽區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人湛某某、徐某某無視國法，以威脅手段勒索公民錢財(cái)，且數(shù)額特別巨大，二被告人的行為已構(gòu)成敲詐勒索罪，依法應(yīng)予懲處。北京市朝陽區(qū)人民檢察院指控被告人湛某某、徐某某犯敲詐勒索罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立。鑒于被告人湛某某、徐某某系犯罪未遂，被告人徐某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，被告人湛某某已取得被害人的諒解，且二被告人當(dāng)庭均能夠如實(shí)供述基本犯罪事實(shí)，并自愿認(rèn)罪，故對被告人湛某某、徐某某依法予以減輕處罰,判決：被告人湛某某犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑三年，罰金人民幣3000元；被告人徐某某犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑2年，罰金人民幣2000元。

2013年9月29日，北京市朝陽區(qū)人民檢察院向北京市第三中級人民法院提出抗訴，理由是原審判決對被告人徐某某的量刑違反了《刑法》第63條第1款規(guī)定。原審被告人徐某某犯罪數(shù)額已達(dá)到刑法規(guī)定的敲詐勒索罪“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，其法定刑為10年以上有期徒刑。徐某某雖系從犯，且犯罪未遂，但根據(jù)《刑法》第63條第1款規(guī)定，對其減輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度，即3年以上10年以下有期徒刑內(nèi)判處刑罰，而原審法院判處被告人徐某某有期徒刑2年，違反了我國刑法關(guān)于減輕處罰幅度限制的規(guī)定。

2014年1月12日，北京市第三中級人民法院審查后認(rèn)為，《刑法》第63條關(guān)于限制跨幅度減輕處罰［2］的原則性規(guī)定,旨在防止對酌定或者單一減輕處罰情節(jié)的濫用。但如果行為人具有“減輕或免除處罰”的情節(jié),該情節(jié)的效力既然可以達(dá)到免除處罰的程度,也不應(yīng)當(dāng)受跨幅度減輕處罰的限制；或者行為人具有二個以上減輕處罰情節(jié)，其行為社會危害性和人身危險性程度往往大幅下降，如果確有必要跨幅度減輕處罰的，可不受跨幅度減輕處罰的限制，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。因此，原審判決依據(jù)原審被告人徐某某具有犯罪未遂、從犯、當(dāng)庭認(rèn)罪等法定、酌定量刑情節(jié)，對徐某某減輕處罰并確定宣告刑為2年有期徒刑，與刑法規(guī)定的立法本意并不矛盾和沖突，故裁定駁回抗訴，維持原判。

【爭議焦點(diǎn)】

焦點(diǎn)一：對具有二個以上減輕處罰情節(jié)的被告人，法院在量刑時是否可以對其跨幅度減輕處罰，不受我國《刑法》第63條第1款關(guān)于減輕處罰幅度規(guī)定的限制。

焦點(diǎn)二：對具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人，在減輕處罰時是否可以不受限制。

【裁判理由之法理評析】

針對本案，我們認(rèn)為，法院對被告人徐某某跨幅度減輕處罰不是基于其具有二個減輕處罰情節(jié)，而是基于其具有“從犯”這一法定“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的情節(jié)。也就是說，我們認(rèn)可二審法院裁定的結(jié)論，但是對其論證說理的過程卻存有異議。被告人具有二個以上減輕處罰情節(jié)時，量刑必須受《刑法》第63條第1款關(guān)于減輕處罰幅度規(guī)定的限制，這是嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的必然結(jié)果；而被告人具有“減輕或免除處罰”情節(jié)時，由于法律沒有明確的禁止性規(guī)定，量刑時減輕處罰的幅度可以不受限制直至免除處罰。具體分析如下：

（一）對具有二個以上減輕處罰情節(jié)的被告人，在量刑時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《刑法》第63條第1款的規(guī)定，在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰

1.減輕處罰情節(jié)的多少與行為人的人身危險性減少幅度以及行為的社會危害性降低幅度并不絕對成正比?？v觀我國刑法，全文一共有27個法定從寬量刑情節(jié)，其中單一規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰的單功能情節(jié)的有6個，規(guī)定可以在二種或者三種功能中選擇適用的多功能情節(jié)的有21個。27個情節(jié)中除卻如實(shí)供述一個單獨(dú)從輕處罰的情節(jié)，其余26個情節(jié)中，僅涉及減輕（即減輕或從輕、減輕）處罰的有10個，同時涉及減輕和免除處罰的有13個,僅涉及免除處罰的有3個。前者包括：造成損害的犯罪中止、犯罪未遂、教唆他人犯罪未遂、未成年人犯罪、年滿75周歲的人故意犯罪、年滿75周歲的人故意犯罪、限制刑事責(zé)任能力的精神病人犯罪、立功、自首、避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的如實(shí)供述等10個情節(jié)。經(jīng)過梳理我們發(fā)現(xiàn)，上述10個情節(jié)或體現(xiàn)了行為人的人身危險性的減少或體現(xiàn)了行為的社會危害性的降低，如犯罪未遂作為從寬量刑情節(jié)明顯是因?yàn)榕c犯罪既遂相較，其社會危害性減弱，自首體現(xiàn)了行為人的人身危險性降低，犯罪中止則兩者兼具。而特殊犯罪主體從寬處罰的情節(jié)主要是考慮到行為人在辨認(rèn)、認(rèn)識和控制自己行為能力方面的不足，主要表現(xiàn)為行為人的人身危險性的減少。當(dāng)被告人同時具有二個以上上述情節(jié)時，其人身危險性或行為的社會危害性減少的幅度相較只具有一個情節(jié)時應(yīng)當(dāng)是顯著增加，甚至可以說二者在一定程度上成正比。從這個角度而言，二個以上減輕處罰情節(jié)并存在量刑時似乎可以突破減輕處罰幅度規(guī)定的限制。但是我們不能忽視一個重要因素，那就是，在上述10個僅涉及減輕處罰的從寬情節(jié)中，可能在一個被告人身上并存的多數(shù)是涉及人身危險性降低的情節(jié)。然而，行為人實(shí)施犯罪后，無論行為人的人身危險性多么低，也無法否認(rèn)其行為客觀上已經(jīng)造成了社會危害性，如果僅基于多個人身危險性降低的減輕處罰情節(jié)就無限制的減輕處罰，很可能會造成量刑與罪行的輕重不一致，出現(xiàn)量刑畸輕的后果。如依照《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的具體調(diào)節(jié)比例，一個被告人同時具有犯罪未遂、自首、一般立功三個減輕處罰情節(jié)，根據(jù)同向相加的方法，上述三個情節(jié)對于基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)幅度可能超過100%，此時將得出行為人犯罪后具有多個減輕處罰情節(jié)，其人身危險性和社會危害性反而低于其不犯罪的結(jié)論，這顯然是難以成立的。

2.對具有二個以上減輕處罰情節(jié)的被告人跨幅度減輕處罰，違背立法本意和立法精神，違反罪刑法定原則。最高人民法院2007年4月發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（第八稿）》第19條規(guī)定：“多個減輕處罰情節(jié)并存時，一般情況下應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的法定刑幅度最低刑以下的下一檔法定幅度內(nèi)處罰，可以根據(jù)減輕情節(jié)的情況，相對增大減輕處罰的幅度”；“如果適用下一檔法定刑幅度中的最低刑仍顯刑罰過重的，可以選擇再下一個法定刑幅度內(nèi)處罰，但不得將數(shù)個減輕處罰情節(jié)合并為免除處罰”。該條規(guī)定在《刑法修正案（八）》頒布之前，對二個以上減輕處罰情節(jié)并存的量刑規(guī)則作出了明確的指導(dǎo)，即除了不能免除處罰外無量刑幅度的限制。但是在最高人民法院2008年8月發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》中，上述條文卻難覓蹤影。現(xiàn)行《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》在經(jīng)過2009年、2010年修訂后，仍然沒有從條文上確認(rèn)上述量刑規(guī)則。

2011年2月全國人大常委會通過《刑法修正案（八）》，將原《刑法》第63條第1款修改為：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰?！痹黾恿讼拗茰p輕處罰幅度的規(guī)定。首先，從法律條文字面上來看，第一款前半句已經(jīng)明確了具有減輕處罰情節(jié)應(yīng)在法定刑以下量刑的原則，故后半句中的“數(shù)個量刑幅度”中的“數(shù)個”不應(yīng)當(dāng)包括“二個”，因?yàn)槿绻麅H有二個量刑幅度，就不存在減輕處罰幅度的問題，直接引用前半句即可。第一款后半句規(guī)定對于前半句應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充和遞進(jìn)的關(guān)系，進(jìn)一步說明如果存在三個以上量刑幅度，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下哪個幅度內(nèi)減輕處罰。同時，第一款后半句限制減輕處罰幅度的規(guī)定，并非針對單個減輕處罰情節(jié)，而是針對二個以上減輕處罰情節(jié)并存的情形。理由如下：考察我國刑法分則條文，三個以上量刑幅度較為常見的模式是“3年以下有期徒刑或者拘役、管制”、“3年以上10年以下有期徒刑”、“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”；“5年以下有期徒刑或者拘役”、“5年以上10年以下有期徒刑”、“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”。根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定，上述10個僅涉及減輕處罰的從寬情節(jié)中，除了已滿14歲不滿16歲的未成年人犯罪調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的比例可以達(dá)到30%-60%之外，其余單個減輕處罰情節(jié)的最大調(diào)節(jié)比例均在50%及以下。因此，在三個以上量刑幅度的犯罪中，即使將被告人犯罪行為的基準(zhǔn)刑確定為最高量刑幅度的起刑點(diǎn)即有期徒刑10年，那么按照單一減輕處罰情節(jié)最大調(diào)節(jié)比例50%計(jì)算，減輕的刑期也只能是5年，最終宣告刑也應(yīng)當(dāng)是有期徒刑5年，仍然在法定量刑幅度下一個量刑幅度內(nèi)。［3］也就是說，依照《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定的不同減輕處罰情節(jié)的具體調(diào)節(jié)比例，單一減輕處罰情節(jié)很難出現(xiàn)“下二檔”量刑的情況，故可以推知，《刑法》第63條第1款增加減輕處罰幅度的規(guī)定主要是限制二個以上減輕處罰情節(jié)跨幅度減輕處罰的情形。

罪刑法定原則是刑法的基本原則，法院量刑當(dāng)然也要遵守該原則。正如無論被告人有多少從輕處罰情節(jié)，也要遵守我國刑法第62條的規(guī)定［4］，不能突破法定刑一樣，無論被告人有多少個減輕處罰情節(jié)，也要遵守我國《刑法》第63條第1款規(guī)定，不能跨幅度減輕處罰。如果對被告人在該量刑幅度內(nèi)量刑仍顯過重時，只能根據(jù)《刑法》第63條第2款報請最高人民法院核準(zhǔn)，對被告人跨幅度減輕處罰。

（二）被告人具有“減輕或免除處罰”情節(jié)時，對其減輕處罰幅度不受限制直至免除處罰

1.具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人，其行為的社會危害性和其人身危險性均顯著減少，甚至沒有處以刑罰的必要。一個量刑情節(jié)是否同時并列規(guī)定免除處罰可以表明立法機(jī)關(guān)的不同傾向：沒有并列規(guī)定免除處罰的，表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為行為的社會危害性或者行為人的人身危險性只是在一定程度上減少，因而只能在有限范圍內(nèi)給予從寬處理；與之相反，并列規(guī)定免除處罰，則表明立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，行為的社會危害性或者行為人的人身危險性明顯的減少，因而可以在更大的范圍內(nèi)從寬，甚至免除處罰也是正當(dāng)?shù)?。?］根據(jù)我國刑法規(guī)定，同時涉及減輕和免除處罰的從寬情節(jié)有13個，其中刑法總則部分規(guī)定了8個，包括防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險過當(dāng)、從犯、脅從犯、國外已受刑罰處罰者、又聾又啞或者盲人犯罪的、犯罪預(yù)備、重大立功；刑法分則部分規(guī)定了5個，包括數(shù)額不大并退賠悔罪的貪污罪、在追訴前主動交待的對非國家工作人員行賄罪、對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪、尚未造成嚴(yán)重后果并在公訴前支付退賠的拒不支付勞動報酬罪。上述13個情節(jié)與僅涉及減輕處罰的從寬情節(jié)不同，其多個情節(jié)都是既體現(xiàn)出行為的社會危害性的減少又體現(xiàn)出行為人的人身危險性降低，且罪責(zé)減少幅度明顯大于僅涉及減輕處罰的從寬情節(jié)，以至于對于行為人免于刑事處罰也不致?lián)p及刑罰的正當(dāng)性。如防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險過當(dāng)情節(jié)，其發(fā)端于法律所提倡、鼓勵的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險行為，罪責(zé)形成于緊迫情急狀態(tài)之下。［6］故從法律的價值取向而言，也應(yīng)當(dāng)著重從寬處罰，而不宜多加限制。又如對于在國外已經(jīng)受過刑罰處罰者，再行追訴的目的，無疑重在行使國家司法管轄權(quán)。［7］故僅從刑罰的依據(jù)來看，對具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人減輕處罰的幅度不受限制具有合理性和正當(dāng)性。

2.對具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人減輕處罰不受刑法關(guān)于減輕處罰幅度規(guī)定的限制，符合邏輯，且與現(xiàn)行法律并無抵觸。刑法規(guī)定的從輕、減輕與免除處罰情節(jié)，在從寬處罰的程度上應(yīng)當(dāng)是依次遞進(jìn)、彼此銜接的；三者既不交叉重合，也不能前后脫節(jié)，共同構(gòu)成一個邏輯縝密的從寬處罰制度體系。［8］被告人具有“減輕或免除處罰”情節(jié)，說明其罪責(zé)在刑法評價中達(dá)到可能與免除處罰相一致。一個可能會被免除處罰的被告人，卻不能被跨幅度減輕處罰，這在邏輯上是個悖論。因此，對于具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人，如果在量刑時沒有選擇免除處罰，而是選擇減輕處罰，也應(yīng)當(dāng)可以選擇在最接近免除處罰的量刑幅度即最低量刑幅度內(nèi)判處刑罰，這樣才不會造成刑罰體系的斷裂或脫節(jié)，而且能夠充分考慮個案的性質(zhì)、情節(jié)，最大限度的實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

此外，從刑法條文來看，我國《刑法》第63條第1款的規(guī)定是對具有減輕處罰情節(jié)的被告人減輕處罰幅度的限制，而不是對具有包含免除處罰的多功能從寬情節(jié)的犯罪分子減輕處罰幅度的限制。由于罪刑法定原則實(shí)質(zhì)是要求對于行為人的不利評價必須要有法律明確規(guī)定，而對法律沒有禁止的情況可以作出有利于被告人的解釋。因此，對具有二個以上減輕處罰情節(jié)的被告人在量刑時必須受到刑法明確規(guī)定的減輕處罰幅度的限制，而對具有“減輕或免除處罰”情節(jié)的被告人跨幅度減輕處罰并不違反罪刑法定原則。

基于上述的分析，回歸本文最初的案例，筆者認(rèn)為，法院對被告人徐某某的量刑之所以能夠突破《刑法》第63條第1款關(guān)于減輕處罰幅度規(guī)定的限制，不是因?yàn)槠渚哂卸€以上減輕處罰情節(jié)，而是因?yàn)槠渚哂幸粋€應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰的情節(jié)，即從犯。因?yàn)閷哂小皽p輕或免除處罰”情節(jié)的被告人量刑時沒有減輕處罰幅度的限制，所以原審法院對徐某某判處有期徒刑2年并不違反我國刑法的規(guī)定。

注釋：

［1］本文中“減輕或免除處罰”是指包含免除處罰的多功能從寬情節(jié)。

［2］本文中“跨幅度減輕處罰”，是指在法定量刑幅度下二個（及二個以上）量刑幅度內(nèi)判處刑罰。

［3］為了方便起見，該論證過程拋開了刑種的考量，關(guān)于不同刑種是否單獨(dú)成立量刑幅度的爭議并不影響本文的論證結(jié)果。

［4］《中華人民共和國刑法》第62條：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。”

［5］吳海濤：《減輕或者免除處罰情節(jié)可不受抵擋減輕處罰規(guī)定的限制》，載《人民司法》2012年16期。

［6］馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第739頁。

［7］黃祥青：《減輕處罰情節(jié)的理解與適用》，載《人民司法》2013年第11期。

［8］同［7］。

*北京市朝陽區(qū)人民檢察院公訴三處助理檢察員［100025］