劉培峰

如何理解現(xiàn)代慈善與慈善立法環(huán)境

劉培峰

慈善法律定位需要依據(jù)現(xiàn)代慈善和現(xiàn)代法律的發(fā)展?fàn)顩r。現(xiàn)代慈善根植于傳統(tǒng)慈善、與傳統(tǒng)慈善共享大體相同的價值理念，傳統(tǒng)慈善給現(xiàn)代慈善提供了厚重的歷史賦承。但現(xiàn)代慈善面對的是開放的、組織化、高度異質(zhì)的現(xiàn)代社會，因此需要從現(xiàn)代社會發(fā)展和現(xiàn)代社會組織發(fā)展的視角上來看待慈善組織和慈善立法，同時回應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展中存在的問題。

從國家與社會轉(zhuǎn)型的角度上看慈善與慈善法

慈善法面對的第一個背景是國家與社會關(guān)系的轉(zhuǎn)型。國家與社會關(guān)系的轉(zhuǎn)型從兩個向度展開：其一，現(xiàn)代國家的轉(zhuǎn)型；其二，現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型?，F(xiàn)代國家的轉(zhuǎn)型是由總體性國家向法治國家、有限政府過渡；國家取代社會、行政吸納社會向國家與社會協(xié)作的模式轉(zhuǎn)變。這個轉(zhuǎn)變的過程是國家收縮自己的領(lǐng)地。全權(quán)國家向有限國家的轉(zhuǎn)型提高了國家的治理能力，使國家有能力應(yīng)對復(fù)雜的、高風(fēng)險的現(xiàn)代社會。否則國家權(quán)力必然會遇到統(tǒng)治資源有限的困境，全權(quán)、全能國家變成一個無能國家。國家在收縮領(lǐng)域的過程中，釋放自主支配的資源和自由流動的空間給社會，促進社會組織的生成；并通過國家對社會的支持、規(guī)范，促進社會組織成為有治理能力和有參與能力的主體，參與到公共生活中來，承擔(dān)公共參與和公共治理的責(zé)任。因此，慈善法同樣面對一個自由結(jié)社的問題。自由成立社會組織，自主選擇社會組織的形式和治理方式，乃至募集資金、設(shè)置項目，這種自由不僅會促成社會自主性的生成，而且還會為社會整體的制度創(chuàng)新提供試驗和先導(dǎo)。社會創(chuàng)新同時也會為政府的制度變遷提供動力。在保持結(jié)社自由的前提下，維護國家與社會的分野非常關(guān)鍵。因此必須明確，慈善組織雖然具有一定程度的公共性，但契約自由是其活動的基本準(zhǔn)則，法律達(dá)致公共目標(biāo)是用來捍衛(wèi)這些原則，而不是以公共利益之名損害這些原則，或者以公共權(quán)力擠壓這些組織的生存。需要明確國家的目標(biāo)是具有公益性的，但慈善是屬于社會領(lǐng)域的社會奉獻和社會引導(dǎo)行為。只存在國家的責(zé)任而不存在國家慈善的問題。國家對慈善的責(zé)任是創(chuàng)造一個人人可以參與慈善的環(huán)境、慈善組織可以自由設(shè)立的環(huán)境，建一個慈善組織與慈善需求便捷對接的平臺。國家創(chuàng)造環(huán)境，社會創(chuàng)造公益，合天下之大私，成天下之大公。國家另外一個角色是管理者，通過引導(dǎo)措施和約束措施來規(guī)范慈善組織的發(fā)展。引導(dǎo)措施包括財政、稅收等支持性政策，支持慈善組織有足夠的資金、項目有效運轉(zhuǎn)，并引導(dǎo)慈善領(lǐng)域的捐款和項目向社會需要的方面傾斜，使國家的社會責(zé)任和民間的補充性支持可以良好銜接。引導(dǎo)性措施的第二個方面是通過一些行政指導(dǎo)措施規(guī)范慈善組織的運行，如章程示范文本、慈善組織與商業(yè)和合作的指引，慈善組織內(nèi)部治理準(zhǔn)則、慈善組織信息公開原則等指導(dǎo)措施，引導(dǎo)慈善組織規(guī)范運行。建立信息公開的平臺，方便慈善組織公布信息。政府還可以通過評估等形式，促進慈善組織規(guī)范發(fā)展，引導(dǎo)社會資金流向運作規(guī)范、有創(chuàng)造力的組織。

厘清國家與社會關(guān)系同樣需要對公與私、社會的自主性有明確的認(rèn)知。慈善組織從事的是公益活動。但慈善組織的資產(chǎn)來源于私人財產(chǎn)，慈善活動直接達(dá)致私人的目標(biāo)。對于健全的社會而言，私和公都是社會的組成部分，都有自己的合理位置，甚至就某種程度而言，公并不比私具有更高的道德優(yōu)先性，而且，也不存在不表現(xiàn)任何個人利益的公益。在核心的個人利益和私域里，公益并不占有道德制高點，不能以公益之名，損害擠壓私益和私域，以使社會的形成和發(fā)展能夠有一個健康的空間。社會也有其自主生成的邏輯，國家和公共力量應(yīng)當(dāng)維護這種自主生成的邏輯，清除自主生成過程的不合理限制，而不是破壞這種自主生成的邏輯，造成社會的失范。維護社會的自主性需要關(guān)注下列幾點，首先，需要改變對社會組織的認(rèn)知，認(rèn)識到社會組織是現(xiàn)代社會的必要組成部分，對于良好的現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)的形成具有基礎(chǔ)性的意義；現(xiàn)代國家與社會關(guān)系主導(dǎo)的旋律是合作關(guān)系，現(xiàn)代社會組織是社會參與和社會治理的主體。理念上需要消除對社會組織的有罪推定，并充分認(rèn)識社會組織在現(xiàn)代國家治理的地位和作用。各國通行的做法是將社會組織納入公共服務(wù)體系中，使其可以平等參與公共服務(wù)，實現(xiàn)公共服務(wù)的多元化。政府和民間組織建立合作伙伴關(guān)系，社會組織參與到公共決策和公共服務(wù)之中。社會組織的參與大大提高了公共政策過程的民主參與程度，也提高了公共服務(wù)的效率。一定程度上克服了代議制民主與普通大眾疏離的問題，提高了現(xiàn)代政府的治理水平；其次，在具體措施上，改變擠壓、吸納、控制的政策，促進社會組織的成長。對于社會組織存在的問題，也要分類處理，避免類推式的規(guī)制和過分規(guī)制；再次，支持聯(lián)合性、倡導(dǎo)性、支持性的社會組織的成長，形成社會組織自我支持、自我治理的格局，對國家的支持行動和規(guī)范活動形成有益的補充；最后，對于政府的各種支持性措施，也要結(jié)合社會組織的具體情況、社會組織的總體發(fā)展情況，避免拔苗助長，也要避免各種運動式的發(fā)展促進手段所帶來的問題。

社會自主機制的形成能克服現(xiàn)代社會的離散化趨向。自組織的社會是現(xiàn)代民族國家的約束機制和輔助機制。碎片化的社會是現(xiàn)代民族國家極權(quán)化或者無效化的重要原因。政府裹挾大眾和大眾裹挾政府可能會周期性地發(fā)生。這也就是轉(zhuǎn)型的悲劇或者民主化的悲劇。民主化本身沒有錯誤，民主也是一個好東西。悲劇的發(fā)生不是民主本身錯了，而是民主化沒有和社會的組織化、社會組織的有序參與聯(lián)系起來。研究表明，社會組織化、公民社會的發(fā)展、社會資本的形成與經(jīng)濟發(fā)展和政府績效之間有密切的聯(lián)系。公民社會形成的社會資本大大降低了經(jīng)濟過程中的交往成本，對于有序的市場形成有至關(guān)重要的作用。社會組織也為政府公共服務(wù)、公共管理提供了有效支持，而且可以制約地方政府的腐敗，避免地方政府由保護性代理人演變成掠奪性代理人，也即社會組織對于現(xiàn)代社會的理性化有積極的作用。社會自主機制的形成是一個遞進的過程。首先，社會組織建立自主治理機制。建立現(xiàn)代社會組織的治理結(jié)構(gòu)，發(fā)揮章程、會員大會、理事會在治理中的作用；其次，社會組織之間需要形成自主治理的機制。同一領(lǐng)域的聯(lián)合組織可以形成行業(yè)自律準(zhǔn)則和自我管理機制，支持性的組織（如信息組織、資金支持組織、監(jiān)督組織）的監(jiān)督支持也可以發(fā)揮社會自主治理的功效。自主治理也可以降低社會管理機關(guān)的負(fù)擔(dān)，研究表明，目前社會組織的管理機關(guān)耗費了大量的精力在處理本身屬于社會組織自主治理的事務(wù)，不當(dāng)?shù)母深A(yù)還帶來了許多社會問題；再次，通過競爭性參與提升社會組織的能力，實現(xiàn)組織的優(yōu)勝劣汰。

慈善法面對的第二環(huán)境是社會的轉(zhuǎn)型。隨著城市化和城鎮(zhèn)化，中國面臨著鄉(xiāng)村社會向城鎮(zhèn)社會的轉(zhuǎn)型，社會經(jīng)歷著組織化和再組織化的過程。如何將傳統(tǒng)的體制解體后碎片化的人群組織起來成為現(xiàn)代社會有序參與和治理的力量，如何改造人們傳統(tǒng)的組織形式，建立符合現(xiàn)代社會特點的新型的社會組織構(gòu)架是社會建設(shè)面臨的課題。社會的組織化面對的是將人們由血緣、地緣結(jié)合形成的身份組合向契約組合轉(zhuǎn)變。并促使社會分化形成的不同群體相互融合。再組織化面臨著傳統(tǒng)的農(nóng)村和單位體制的社區(qū)化。城市化還滋生出許多新的問題。社會的組織化、再組織化，新型社會問題的出現(xiàn)，需要政府應(yīng)對，也需要社會應(yīng)對。慈善法作為社會領(lǐng)域的具有基本性質(zhì)的法規(guī)需要承擔(dān)這個責(zé)任。政府需要對新型的慈善組織、社區(qū)類的慈善組織、解決新型社會問題、促進社會融合的慈善組織予以足夠的支持。因此慈善法就需要突破傳統(tǒng)扶危濟困、社會救助的范圍，向現(xiàn)代多元化的慈善擴展。慈善項目要多元推進。慈善組織需要下沉，進入到社區(qū)和普羅大眾的生活中。

根據(jù)前述，可以看到慈善法不應(yīng)當(dāng)是慈善管理法，也不是簡單的慈善促進法，而是需要首先廓清在慈善范圍、慈善組織設(shè)立、慈善組織自主治理、慈善組織自主運行方面的障礙，建立符合現(xiàn)代社會發(fā)展的慈善生態(tài)。

慈善組織優(yōu)先還是慈善環(huán)境優(yōu)先

慈善法需要解決的問題是慈善組織優(yōu)先還是慈善環(huán)境優(yōu)先的問題。這個問題其實是雞和蛋的問題。但在中國目前的環(huán)境下，需要認(rèn)真對待。筆者多次提到生姑娘與準(zhǔn)備嫁妝的關(guān)系問題，今天依然需要先生姑娘，再準(zhǔn)備嫁妝，即先創(chuàng)造一個生產(chǎn)的環(huán)境，讓更多的社會組織生成。之所以有這樣的主張，基于下列理由。

慈善組織首先面對的是發(fā)展問題。中國現(xiàn)有的慈善組織無論從中國人口的總體基數(shù)、從體制轉(zhuǎn)型和社會服務(wù)需求的總體需要，與國家和社會關(guān)系比較均衡的國家的社會組織數(shù)量的比較來看，組織的數(shù)量發(fā)展依然是不足的。因社會組織的發(fā)展首先是一個數(shù)量問題而不是總量控制的問題。生成大量的社會組織，才能滿足體制轉(zhuǎn)型和社會服務(wù)的需求。社會組織發(fā)展首先是外延式的發(fā)展。外延式發(fā)展面對的另外一個問題是組織活動領(lǐng)域和分布范圍。擴大自助性組織、倡導(dǎo)性組織、聯(lián)誼性組織、教育以外的服務(wù)性組織、發(fā)展非公募基金會是組織發(fā)展的主要問題。在活動范圍不足的同時，社會組織分布也是不平衡的。目前社會組織發(fā)展比較好的地區(qū)大體上是東部經(jīng)濟比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，中西部地區(qū)社會組織不發(fā)達(dá)。地區(qū)不平衡之外，城市和鄉(xiāng)村的不平衡也是一個關(guān)鍵的問題。由于城市里聚積了大量的人才，可以較為容易地吸取企業(yè)和海外社會組織的資金、很容易吸引媒體的關(guān)注，同時由于城市多元化的社會氛圍，社會組織有一個相對寬容的生長環(huán)境，因此大量社會組織在城市生長。部分社會組織即使服務(wù)對象、開展活動在鄉(xiāng)村，其主要辦公地點也在城市。對于這個現(xiàn)象，有人把它們概括為“浮在空中的非政府組織”。在目前復(fù)雜的社會環(huán)境下，社會組織策略性的生存可能是無可厚非的，需要改革的是環(huán)境本身。但社會組織浮在上面，對于理念的弘揚和開展活動都帶來了一定的負(fù)面影響，對組織的長遠(yuǎn)發(fā)展也是不利的。在研究社會組織或者在研究中國的許多現(xiàn)實問題時，一直面臨的一個令人困惑的問題是由于體制的原因，好多本來應(yīng)當(dāng)規(guī)范運行的活動不得不變通進行；長此以往，許多變通性的做法由潛規(guī)則變成了通行規(guī)則，使本來存在問題的體制更加扭曲，增加了體制改革的難度和社會規(guī)范治理的難度。因此國家社會組織外延式發(fā)展的支持除了制定總體上有利于社會組織發(fā)展的措施外，需要分類指導(dǎo)、扶持特定類型的社會組織發(fā)展。

社會組織發(fā)展的第二個問題是內(nèi)涵發(fā)展不足。內(nèi)涵發(fā)展不足主要是法律地位不穩(wěn)定和能力建設(shè)問題。首先，法律地位是社會組織發(fā)展中最大的障礙。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)中國的社會組織目前存在許多問題：能力較差，自身約束機制不健全，組織、財產(chǎn)性質(zhì)和權(quán)屬關(guān)系不清以及非法組織問題，但是這些問題都受到組織法律地位的影響和制約。目前關(guān)鍵要解決的問題是組織的法律地位問題，其中，核心是以一定的法律制度保障公民的結(jié)社權(quán)。盡管我國憲法和行政法規(guī)都對公民的結(jié)社權(quán)有明確的規(guī)定，市場經(jīng)濟又為社會組織發(fā)展創(chuàng)造了廣闊的空間，但是法律地位的不穩(wěn)定性依然是存在的。政府非常規(guī)化的管理措施和選擇性執(zhí)法對社會組織的生存造成了一定的影響。法律地位的不穩(wěn)定直接影響社會組織的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型和能力建設(shè)，助長了草根組織短期行為和具有官方性質(zhì)組織的尋租行為；其次，結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型也是社會組織發(fā)展中迫切需要解決的問題。社會組織要得到長久和大規(guī)模的發(fā)展，必須依賴制度化的機制，否則難免造成公益精神的變異或出現(xiàn)人亡政息的局面。在一個世俗化、常規(guī)化和平庸化的世界中，“人本主義”的行動模式勢必向“事本主義”的行動模式轉(zhuǎn)變，制度化的機制是推動一項事業(yè)穩(wěn)健發(fā)展的前提；再次，社會組織自身的能力建設(shè)問題。大部分社會組織還處于個人魅力聚集的時代，幾個志同道合的人聚積，或者是夫妻合作的小門店，專職的工作人員很少或者沒有。組織的人格和組織負(fù)責(zé)人的人格沒有完全分離，沒有形成一種常規(guī)化的社會運作。除了一些依靠體制的組織外，大量的組織沒有形成穩(wěn)定的資源來源和穩(wěn)定的項目運作，其組織活動往往是項目資金回應(yīng)型的和社會問題回應(yīng)型的，這樣也影響了組織理念的穩(wěn)定和價值觀的傳播。很多社會組織活動領(lǐng)域和項目運行方式高度趨同。出現(xiàn)這個問題的原因是多方面的，其中一個重要的根源是制度方面，社會組織的合法活動領(lǐng)域受到有形和無形的限制。為了幫忙不添亂，為了避免因為活動領(lǐng)域的敏感而影響組織的生存，許多組織只能擁擠在政治敏感度低、社會認(rèn)同度較高的領(lǐng)域。但也應(yīng)當(dāng)看到?jīng)]有有效拓展新的資源，沒有開展新的活動領(lǐng)域，社會組織也有自身的責(zé)任；最后，社會組織的網(wǎng)絡(luò)化水平低，一定程度上呈現(xiàn)碎片化狀態(tài)存在。30多年的發(fā)展過程中，社會組織在發(fā)展的同時，網(wǎng)絡(luò)化程度也有了一定的加強，全國也出現(xiàn)了一些較有影響的組織網(wǎng)絡(luò)，如婦女維權(quán)的組織網(wǎng)絡(luò)、基金會的聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)。但從總體來看，由于政府限制聯(lián)合和限制地域性分支機構(gòu)建立的政策，抑制了社會組織的聯(lián)合。社會組織總體呈現(xiàn)分散化生存，相互的聯(lián)系可能更多是會議、培訓(xùn)，很難就共同行動和共同行為準(zhǔn)則達(dá)成一致。分散化的存在，方便了政府的社會管理，但也影響了社會的生成，對社會長遠(yuǎn)發(fā)展是不利的。

總結(jié)起來，社會組織面臨的核心問題是發(fā)展問題，發(fā)展的路徑是外延式的生長和內(nèi)涵式的能力提升、組織建設(shè)和網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，發(fā)展的前提是觀念轉(zhuǎn)變和制度創(chuàng)新。

一些值得警示的現(xiàn)象

目前在社會組織的發(fā)展中出現(xiàn)了一些值得警示的現(xiàn)象。社會空間被許多官方組織及其外圍組織所壟斷。許多社會組織不但不向社會化發(fā)展，而是追求官方的特權(quán)地位，由社會組織變成參公單位。有的組織出現(xiàn)危機后不進行社會化的改革，而是以法定單位的名頭抗拒改革。草根組織吸納資源和自主活動的空間被許多官辦的民間組織所擠壓。一部分社會組織吸納的社會資源流向官方組織，如北京有的基金會在四川蘆山發(fā)生地震后不是直接捐贈，而是捐給發(fā)起人家鄉(xiāng)的地方紅十字會，由紅十字再捐給蘆山災(zāi)區(qū)。上海的一個基金會把錢捐給了遼寧下邊一個市的慈善總會。社會資金流向官方組織，甚至流向地方政府。當(dāng)個案轉(zhuǎn)變成為某種趨向時，需要反思的不僅是社會組織。目前社會改革也有許多值得注意的問題，其一，是許多地方政府忽視具體社會環(huán)境，以運動的方式促進民間組織的發(fā)展或者慈善事業(yè)的發(fā)展，在社會組織的數(shù)量等方面下指標(biāo)，搞評比；其二，政府的過分作為影響了自主治理機制的形成，在雙重管理對民間組織自主治理進行限制之外，近年來，政府的一些管理措施也一定程度上影響了民間組織自主機制的建立，特別是聯(lián)合性機制的建立。近年來，有些地方政府出臺了民間組織的資源調(diào)配政策，在民間組織之間拉郎配，一些措施還帶來了民間組織管理體制上的混亂；其三，參與地位的不平等，民間組織在享受稅收優(yōu)惠，參與政府采購方面的地位是不平等的。一些政府機構(gòu)在職能轉(zhuǎn)變過程中，成立了自己的民間組織，由這些組織承接職能或者購買政府服務(wù)。玉樹地震后甚至還出現(xiàn)了善款的匯繳措施?？傮w來看，在計劃經(jīng)濟結(jié)束后，有計劃社會的傾向，值得我們深思。

（作者系北京師范大學(xué)法學(xué)院教授）