彭文華（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）

無限防衛(wèi)權(quán)的適用*
——以對“暴力”的教義學(xué)解讀為切入

彭文華
（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）

正當(dāng)防衛(wèi)的邊界

編者按：正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法中最重要的法定排除犯罪性事由之一，正當(dāng)防衛(wèi)制度是國家對個人自救權(quán)的確認(rèn)，也是對侵害人與防衛(wèi)人權(quán)利的平衡；其在實務(wù)中容易受到刑事政策和輿情民意等因素的影響，實務(wù)部門在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)案件時，可能對其予以不規(guī)范的擴張或限縮，其與緊急避險、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)认嚓P(guān)制度的區(qū)分也存在一些疑問。本刊特選刊三篇論文對正當(dāng)防衛(wèi)的限度等相關(guān)問題予以集中探討，以期為合理劃定正當(dāng)防衛(wèi)的邊界并妥當(dāng)構(gòu)建我國刑事法的緊急權(quán)體系提供一些建議。

我國《刑法》第20條第3款是對該條第1款、第2款的進(jìn)一步提示性闡明。認(rèn)定“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”關(guān)鍵是看暴力程度。暴力是直接針對人身實施的有形力量的打擊，暴力犯罪后的逃跑行為不屬于暴力?！氨┝赡茉斐傻慕Y(jié)果”的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)為不法侵害人死亡的下一層級的一般損害結(jié)果。對于暴力可能造成的損害結(jié)果，原則上應(yīng)當(dāng)站在一般人的立場考量，特殊情形下站在防衛(wèi)人的立場判斷。評價暴力時應(yīng)當(dāng)考慮暴力侵犯的法益和暴力實施的緊迫情形等特殊情境?！靶袃础庇衅淞⒎ū匾裕侵腹室庵貍袨椋c是否使用兇器、器械等無關(guān)。實施殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪需要審查暴力程度。

正當(dāng)防衛(wèi)；無限防衛(wèi)權(quán)；暴力；暴力犯罪；嚴(yán)重危及人身安全

我國《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！痹撘?guī)定在理論上被稱為無限防衛(wèi)權(quán)，其具體適用在理論與實務(wù)上存在不少爭議，既涉及對無限防衛(wèi)所針對的法侵害行為（諸如行兇等）的具體內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)如何理解的問題，也關(guān)系到刑法中的防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何限定問題，在立法模糊的前提下，司法機關(guān)陷入了解讀的困境在所難免。①參見孫萬懷：《刑法學(xué)基本原理的理論拓展》，北京大學(xué)出版社2011年版，第259頁。本文以該款規(guī)定的“暴力”為切入點，擬對無限防衛(wèi)權(quán)的適用加以深入解讀，以期為司法實踐提供有益參考。

一、刑法第20條第3款規(guī)定與該條前兩款規(guī)定的關(guān)系

我國《刑法》第20條第3款與該條前兩款規(guī)定究竟屬于何種關(guān)系，關(guān)系到如何確立其理解與適用的依據(jù)問題。因為，《刑法》第20條第3款并未就防衛(wèi)行為限度作出特別規(guī)定，該條第2款則規(guī)定“明顯超過必要限度造成重大損害”是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。如果第1款、第2款的規(guī)定適用于第3款，就會得到如下結(jié)論：即使造成不法侵害人死亡，只要不是明顯超過必要限度造成重大損害，就不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任；反之，將成立防衛(wèi)過當(dāng)。于是，以造成不法侵害人死亡為依據(jù)，以是否明顯超過必要限度造成重大損害為標(biāo)準(zhǔn)，就能合理地解讀“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”應(yīng)有的含義。否則，對《刑法》第20條第3款的適用，只能根據(jù)規(guī)范采取純粹形式的解讀。

對于《刑法》第20條第3款與前兩款的關(guān)系，理論上主要存在三種不同見解。一是獨立說，即認(rèn)為第3款是獨立于第1款、第2款的規(guī)定，不受前兩款規(guī)定的條件制約。如有學(xué)者認(rèn)為，“新刑法關(guān)于特別防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定是單純地以特定的犯罪客觀條件為前提的，而不是以防衛(wèi)人的特定的主觀心理狀態(tài)作為特別防衛(wèi)權(quán)的前提”。②王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法中特別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，《中國法學(xué)》1998年第5期。二是放寬說，即認(rèn)為第3款是對第2款有條件的放寬性規(guī)定。如有學(xué)者認(rèn)為，“刑法第20條第3款規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)，只是對正當(dāng)防衛(wèi)限度條件有條件地放寬，而不是授權(quán)防衛(wèi)人為所欲為”。③王作富主編：《刑法學(xué)》，中國人民出版社2004年版，第107頁。三是提示說，即認(rèn)為第3款是對第1款、第2款的進(jìn)一步提示性闡明。如有學(xué)者認(rèn)為，“第20條第3款是對第1款、第2款的進(jìn)一步闡釋和特別說明，屬于提示性規(guī)定”。④周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第216-217頁。

獨立說并不符合刑法規(guī)定。因為，《刑法》第20條第3款明確規(guī)定必須是“采取防衛(wèi)行為”，而防衛(wèi)行為的成立當(dāng)然要符合成立條件，即受第20條第1款、第2款制約。至于放寬說之“放寬”，顯然是指限度上的放寬，即放寬至造成不法侵害人死亡仍可成立正當(dāng)防衛(wèi)。放寬說的問題在于：針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪允許放寬至不法侵害人死亡，讓人難以理解。一方面，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)是為了在特定情形下授予救濟(jì)權(quán)給公民個人，其用意在于使公民合法權(quán)益免受不法侵害。如果認(rèn)為針對暴力不法侵害，刑法就有意放寬條件以暴制暴，任由防衛(wèi)人肆意侵犯不法侵害人的合法權(quán)益，顯然背離立法初衷；另一方面，無限防衛(wèi)權(quán)畢竟是針對人的生命權(quán)的，即便是針對暴力犯罪，也并非意味著刑法置生命權(quán)這樣的最重大法益于不顧，肆意放寬條件縱容防衛(wèi)人造成不法侵害人死亡。

筆者贊成提示說，理由如下。首先，《刑法》第20條第3款作為對特別防衛(wèi)行為的規(guī)定，理當(dāng)受到防衛(wèi)行為的基本成立條件的制約，否則其在本質(zhì)上就不屬于防衛(wèi)行為。其次，即使沒有該第3款的規(guī)定，實施嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪造成不法侵害人死亡，也應(yīng)當(dāng)按照第2款規(guī)定處理?！缎谭ā返?0條第3款的立法的初衷，“正如全國人大常委會王漢斌副委員長在關(guān)于刑法（修訂草案）的說明中所闡明的：由于對正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實際執(zhí)行中隨意性較大，出現(xiàn)了不少問題”。⑤趙秉志、田宏杰：《特殊防衛(wèi)權(quán)問題研究》，《法制與社會發(fā)展》1999年第6期。正是因為第2款對正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度的規(guī)定較為概括、含糊，為了不至于太籠統(tǒng)以及降低實際適用中的功效而作出的特別規(guī)定，理當(dāng)屬于提示性規(guī)定。再次，之所以選擇行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等暴力犯罪進(jìn)行特別性提示規(guī)定，是因為這些類型的犯罪對社會危害十分嚴(yán)重，需要給予一切必要的防衛(wèi)。但是，在司法實踐中，受“人命關(guān)天”這一傳統(tǒng)觀念影響，人們對是否可以進(jìn)行致死性防衛(wèi)有所顧忌，司法人員對防衛(wèi)致死的情形也往往以防衛(wèi)過當(dāng)論處，這顯然不利于與這類犯罪作斗爭。因此，作出提示性規(guī)定，既可以打消民眾顧慮，也可以防止司法人員隨意定罪。

《刑法》第20條第3款作為第2款的特別的提示性規(guī)定，其意義有二。一是《刑法》第20條第3款在適用時，不應(yīng)當(dāng)以造成不法侵害人死亡作為唯一的評價根據(jù)，而是必須以第2款規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的限度為依據(jù)，判斷造成不法侵害人死亡有無超過必要限度。這樣，如何理解第3款中的“嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪”就非常重要，因為這是造成不法侵害人死亡有無超過必要限度的重要依據(jù)。二是《刑法》第20條第2款中的“重大損害”也可以指不法侵害人死亡的結(jié)果，只不過在適用時因為有第3款特別規(guī)定而需要將其排除在外。這意味著，如果不法侵害是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪之外的其他犯罪，且防衛(wèi)人造成不法侵害人死亡的，只要不屬于明顯超過必要限度造成重大損害，也可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。

二、《刑法》第20條第3款中“暴力”的含義

（一）“暴力”是直接對人身實施物理力的行為

對于特殊防衛(wèi)權(quán)所涉及的暴力犯罪中的“暴力”，學(xué)界研究不多。理論上對暴力通常有兩種不同解讀：一是就殺人、強奸、搶劫、綁架等相關(guān)犯罪個別、零散地詮釋不同犯罪中的暴力及其程度；二是概括、宏觀地詮釋暴力及其程度，而未提出相應(yīng)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致理解上的概括性與隨意性。

暴力即暴力行為，大陸法系國家刑法理論常謂之暴行，如日本刑法中就規(guī)定有暴行罪。大陸法系國家刑法理論常將暴行分為四種。一是最廣義的暴行，它包括不法行使有形力（物理力）的一切情況，其對象不僅可以是人，而且可以是物。據(jù)此，暴行分為對人暴行與對物暴行。二是廣義的暴行，是指不法對人行使有形力，但不要求直接對人的身體行使，若對物行使有形力且對人的身體施以強烈的物理影響時，也構(gòu)成暴行。三是狹義的暴行，是指對人的身體不法行使有形力。四是最狹義的暴行，是指對人的身體行使有形力并達(dá)到足以壓制對方反抗的程度。⑥參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第461頁。理論上，對物的暴行通常被排除在暴行之外。“暴行，是指對人行使物理力。”⑦[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第46頁。

暴行是否必須有身體的接觸，直接關(guān)系到暴力的范疇。對此，大陸法系國家的學(xué)說存在不同意見。接觸不必要說主張不要求有身體的接觸，若具有傷害的危險，則即便該物理力不接觸人的身體，仍屬于暴行。例如，在被害人耳邊連續(xù)擂鼓敲鐘，達(dá)到使被害人產(chǎn)生意識朦朧的感覺，或者達(dá)到引起被害人腦貧血，呼吸不暢程度的，也屬于暴行。⑧同上注，山口厚書，第46-47頁。接觸必要說則認(rèn)為，“暴行也是結(jié)果犯，侵入被害人身體周圍空間的行為是暴行未遂，不宜作為暴行看待”。⑨[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第37頁。當(dāng)然，無論是接觸不必要說還是接觸必要說，均是站在暴行罪的角度理解暴行的含義的。

我國刑法沒規(guī)定暴行罪，暴力主要是作為強奸罪、搶劫罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪中的主要行為方式出現(xiàn)的。有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法中也存在廣義的暴力，包括威脅使用暴力，其暴力的對象，既可以是人，也可是物。如武裝叛亂、暴亂罪、抗稅罪、妨害公務(wù)罪、妨害作證罪等犯罪中的暴力和脅迫，就屬于廣義的暴力。⑩參見林亞剛：《暴力犯罪的內(nèi)涵與外延》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第6期。筆者認(rèn)為，這種觀點值得商榷。根據(jù)我國刑法理論，暴力往往是與威脅（脅迫）相對應(yīng)的概念。前者是指對人身實施的有形力量的打擊，后者通常被認(rèn)為采用精神力量的壓制。通常，對物使用暴力只會對人產(chǎn)生精神恐嚇，不會直接危及人身，故屬于一種精神壓制力量，其性質(zhì)應(yīng)為威脅（脅迫）。武裝叛亂、暴亂罪中的“叛亂、暴亂”，顯然不限于暴力，而是指暴動、騷亂等行為。在抗稅罪、妨害公務(wù)罪、妨害作證罪等犯罪中，其行為方式均包含暴力與威脅，對物使用物理力應(yīng)屬于威脅行為。至于暴力干涉婚姻自由罪等中的“暴力”，顯然是指對人的暴力，不包括對物的暴力。若像大陸法系國家刑法理論中的接觸必要說那樣，將“具有傷害的危險”的對物的暴行也認(rèn)定為暴力，那么必將導(dǎo)致暴力的范疇十分寬泛，大大增加其隨意性與可變性，有所不妥。宜將暴力定義為直接對身體實施強制（有形力量或物理力）的行為，排除對物的強制行為。

需要注意的是，對人身打擊未中與直接打擊到人在性質(zhì)上是相同的，均屬于直接針對人實施的暴力行為。因此，對人身打擊未中而打擊到物與通過直接打擊物威脅人、打擊物未中而打擊到人與直接打擊到人，是兩組性質(zhì)不同的概念。打擊物未中而打擊到人對人身造成傷害，其本質(zhì)上與通過直接打擊物威脅人是一致的，均屬于威脅行為而非暴力行為。但是，在日本，無論是主張接觸不必要說還是接觸必要說的判例，均存在將這兩組概念混淆的情況?！皷|京高等法院在1950年6月10日（《高刑集》第3卷第2號第222頁）認(rèn)為：‘所謂暴行，就是向他人不法使用物理力量，不要求該物理力量接觸到他人的身體。如向他人投擲石塊或者揮舞棍棒，即便該石塊或者棍棒沒有接觸到他人的身體，也成立暴行罪?！硗猓瑢⑷毡镜稊[在他人面前的行為（最判1953年2月19日《刑集》第7卷第2號第280頁）、將并排行駛中的汽車擠到路邊的行為（東京高判1975年4月15日（月報）第7卷第4號第480頁）也是暴行?！?[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第32頁。這是接觸不必要說的主張。然而，判例將舉刀砍而不中與將日本刀擺在他人面前的行為認(rèn)定為同一性質(zhì)的行為，有些讓人難以理解。同樣，主張接觸必要說的判例也有將對人身的有形力量打擊而未擊中乃至打擊到物，不認(rèn)定為暴行?！耙灿幸娊庹J(rèn)為：‘暴行罪也必須發(fā)生對身體傷害的結(jié)果，在石塊沒有擊中的時候，即便是在正頭頂上飛過，也不能說是暴行?！?同上注，大谷實書，第32頁。據(jù)此，以石塊投擊人身而未中，和以石塊不投擊人身的威脅，就屬于同一性質(zhì)的概念。顯然，這樣理解是非常片面的。因為，對人身以刀砍而不中或者以石塊投而不中是相同性質(zhì)的概念，本質(zhì)上均為直接對人身實施有形力量打擊，盡管未擊中卻不影響其暴力之實質(zhì)。將日本刀擺在他人面前與以石塊不投擊人身的威脅也是相同性質(zhì)的概念，本質(zhì)上屬于一種精神壓制力量。

日本判例之所以將性質(zhì)不同的行為混淆，原因在于沒有根據(jù)行為性質(zhì)去區(qū)分暴力，而是以是否接觸人身來區(qū)分暴力，故而失之偏頗。暴力作為直接對人身實施物理力的行為，其性質(zhì)不受是否擊中人的身體影響，因為這樣的行為都屬于直接侵犯人身安全的行為，盡管有時沒有造成人身傷害，但這只是偶然的、意外的；不直接針對人身實施物理力的行為，其性質(zhì)也不受是否擊中人的身體影響，因為其不屬于直接侵犯人身安全的行為，盡管有時可能危及人身安全，也具有不確定性與偶然性，但其最多影響人的安全感，而非侵犯人身安全。區(qū)別人身安全與人身安全感，是接觸必要說反擊接觸不必要說的主要理論根據(jù)。“按照接觸不要說，不僅對已經(jīng)‘危害’身體安全的行為，而且對‘可能危害’的行為也要予以處罰，可以說這是主張?zhí)幜P現(xiàn)行法上不可罰的暴行未遂。如果把這種情形也納入暴行罪中，那么，本罪就并非是對身體安全之罪，實際上身體安全感就變成了本罪的保護(hù)法益。由此而論，接觸必要說是妥當(dāng)?shù)??！?同前注⑨，西田典之書，第37頁。當(dāng)然，如果物與人是直接關(guān)聯(lián)的，針對物的暴力實質(zhì)上與直接針對人的無異，如撞擊墻致墻后的人受傷，此時對物的物理力理當(dāng)屬于刑法上的暴力。

（二）犯罪后的逃跑行為不屬于暴力

司法實踐中，時常出現(xiàn)犯罪人實施暴力犯罪后逃跑，而被害人或者其他人在犯罪人逃跑過程中致后者死亡，對此行為人是否成立正當(dāng)防衛(wèi)不無爭議。理論上一般認(rèn)為，犯罪后的逃跑行為應(yīng)視為犯罪行為尚未結(jié)束，允許實施正當(dāng)防衛(wèi)。例如，搶劫后的逃跑行為就通常被認(rèn)為是搶劫行為尚未結(jié)束?！皳尳俜甘褂帽┝娙∝斘锖?，搶劫罪雖已既遂，但在當(dāng)場對搶劫犯予以暴力反擊奪回財物的，應(yīng)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)?！?張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第196頁。問題在于：在類似于暴力搶劫這種類型的犯罪中，犯罪后的逃跑行為究竟是犯罪行為的延續(xù)還是暴力搶劫行為的延續(xù)？筆者認(rèn)為，搶劫屬于復(fù)合行為，內(nèi)容上具體包括侵犯人身與侵犯財產(chǎn)兩種行為。搶劫后的逃跑，如果被認(rèn)為是侵犯財產(chǎn)的單純延續(xù)而非暴力侵犯人身的延續(xù)，就不能行使無限防衛(wèi)權(quán)；如果被認(rèn)為屬于暴力侵犯人身的延續(xù)，則可以行使無限防衛(wèi)權(quán)。下面以廣東省佛山市發(fā)生的龍女士撞死劫匪案加以說明。

2008年7月13日凌晨4時許，被告人莫宗壯、龐成貴伙同龐成添到被害人龍女士位于佛山市順德區(qū)倫教街道一處住宅車庫附近搶劫，莫宗壯駕駛摩托車在附近接應(yīng)，龐成貴和龐成添則戴上手套并各持鐵制鉆頭守候在車庫兩旁。5時15分許，龍女士駕駛小汽車從車庫出來，龐成添、龐成貴分別走到汽車駕駛座、副駕駛座旁，用鐵制鉆頭敲打兩邊的汽車玻璃，搶走龍女士放在副駕駛座的一個裝有80360元現(xiàn)金和票據(jù)的手袋。得手后，兩人立即朝摩托車接應(yīng)的地方跑去，莫宗壯即啟動摩托車搭載龐成添和龐成貴逃跑。龍女士駕車追至小區(qū)二期北面的綠化帶時將摩托車撞倒。莫宗壯、龐成貴逃走，龐成添則當(dāng)場死亡。?參見劉藝明：《佛山中院：撞死劫匪是正當(dāng)防衛(wèi)》，《廣州日報》2009年3月26日，第A15版。對于龍女士的行為，佛山市順德區(qū)人民法院一審認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，佛山市中級人民法院維持原判。理由在于：“歹徒仍在龍女士的視野范圍內(nèi)，因此其搶劫行為仍然是在進(jìn)行過程中，龍女士的行為完全符合‘正當(dāng)防衛(wèi)’?！?同上注，劉藝明文。從裁判理由來看，佛山市中級人民法院僅以搶劫行為仍然是在進(jìn)行過程中便認(rèn)定屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而沒有對防衛(wèi)限度進(jìn)行判斷，顯然是根據(jù)《刑法》第20條第3款的規(guī)定作出的，這意味著將莫宗壯等三人的逃跑行為認(rèn)定為前期實施的暴力侵犯人身的延續(xù)。

筆者認(rèn)為，不管佛山市中級人民法院的判決結(jié)果是否正確，其根據(jù)《刑法》第20條第3款作出判決顯然值得商榷。在暴力搶劫犯罪中，搶劫后的單純逃跑行為被視為搶劫犯罪的持續(xù)，通常在理論與實務(wù)中并無異議。學(xué)界一般認(rèn)為，搶劫后逃跑依然侵犯被害人的財產(chǎn)，為了避免財產(chǎn)被侵犯，允許正當(dāng)防衛(wèi)奪回被侵犯財產(chǎn)是可以理解的?！坝行┣趾π袨?，雖然行為已經(jīng)完成，但其損害還能挽回的場合，例如搶劫、盜竊罪犯雖然已經(jīng)搶得或竊得財物，但尚未逃離現(xiàn)場的時候，仍應(yīng)視為不法侵害尚未結(jié)束，被害人可以實施防衛(wèi)行為?！?黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第132頁。不難看出，之所以允許對搶劫后的逃跑行為實施正當(dāng)防衛(wèi)，是為了挽回財產(chǎn)損失，這意味著，搶劫后的逃跑行為是搶劫行為侵犯財產(chǎn)的延續(xù)。相應(yīng)地，如果認(rèn)為搶劫后的逃跑行為是暴力侵犯人身的延續(xù)，乃至于將之認(rèn)定為暴力，則有所不妥。因為，暴力作為對人的身體實施的有形力量打擊，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。而搶劫后的逃跑行為，只要不是使用暴力針對他人人身以排除他人阻撓的逃跑，就不應(yīng)當(dāng)屬于暴力。刑法規(guī)定對搶劫等危及人身安全的暴力犯罪規(guī)定無限防衛(wèi)權(quán)，目的在于避免人身安全受暴力侵犯，如果將搶劫后不危及人身安全的逃跑行為也認(rèn)定為暴力，顯然違背《刑法》第20條第3款的立法本意。另外，從效果上來看，對搶劫后單純的逃跑行為進(jìn)行防衛(wèi)，主要目的在于追回被搶財產(chǎn)，并不能起到保護(hù)受害人的人身安全的作用。如果允許行使無限防衛(wèi)權(quán)，則明顯存在權(quán)益不對稱，有濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)之嫌，這是不符合立法初衷的。據(jù)此，對于搶劫后逃跑的，如果只是純粹的逃匿行為，行為人并不使用暴力針對他人人身以排除他人阻撓，則不能實施無限防衛(wèi)權(quán)；行為人使用暴力針對他人人身以排除他人阻撓，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為暴力。在上述案例中，龍女士撞死劫匪是在其單純逃跑的時候，犯罪人并沒有使用暴力針對他人人身以排除他人阻撓，因而根據(jù)《刑法》第20條第3款認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)有所不妥，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第20條第2款規(guī)定去認(rèn)定是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。

三、《刑法》第20條第3款中“暴力”的評價依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)

（一）“暴力”的評價依據(jù)

根據(jù)《刑法》第20條第2款，判斷正當(dāng)防衛(wèi)有無過當(dāng)，需要分析、比較不法侵害及其可能造成的損害與防衛(wèi)行為造成的損害：如果后者相對于前者，屬于“明顯超過必要限度”造成“重大損害”，就成立防衛(wèi)過當(dāng)；否則成立正當(dāng)防衛(wèi)。這意味著，在適用《刑法》第20條第3款時，如果造成不法侵害人死亡，但相對于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪可能造成的損害而言，屬于“明顯超過必要限度造成重大損害”，成立防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任；否則，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?？梢姡氨┝Α钡脑u價依據(jù)，只能是“不法侵害人死亡”這一結(jié)果?！氨┝Α钡膬?nèi)涵在于，較之“不法侵害人死亡”，其可能造成的損害不屬于明顯超過必要限度造成的重大損害。

那么，什么樣的“暴力”較之“不法侵害人死亡”屬于明顯超過必要限度的重大損害的行為呢？這涉及對暴力犯罪實施的防衛(wèi)行為所具有的社會危害性的評價。因為，《刑法》第20條第3款的規(guī)定屬于成立正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的情況，其實質(zhì)特征在于，即使造成“不法侵害人死亡”，相對于“暴力”及其可能造成的損害而言，也不屬于“重大損害”。換句話說，即使造成不法侵害人死亡，防衛(wèi)行為所具有的社會危害性也沒有達(dá)到犯罪程度。要想評價防衛(wèi)行為造成損害結(jié)果時所具有的社會危害性，有必要比較防衛(wèi)過當(dāng)與一般犯罪在社會危害性上的區(qū)別。

一般犯罪的社會危害性與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)纳鐣：π灾g有著顯著差異。這種差異主要有三個方面。一是行為對象。防衛(wèi)過當(dāng)侵害的對象是不法侵害人。無論是從期待可能性的角度出發(fā)還是從公眾情感來看，較之一般犯罪針對一般人，防衛(wèi)針對不法侵害人實施更能獲得人們的諒解，因而其社會危害性要小些。二是客觀效果。防衛(wèi)過當(dāng)保護(hù)了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利，其社會危害性理應(yīng)小些。三是主觀惡性。防衛(wèi)過當(dāng)與一般犯罪在主觀上均有故意，但前者事出有因，即為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害或者危險，后者則不具有這樣的目的。防衛(wèi)目的屬于良善的主觀動因，具有這樣的主觀動因的行為較之不具有者，其社會危害性自然要小些。

以上只是立足于行為本身而言的，即綜合與行為直接相關(guān)的主客觀因素而得出的結(jié)論。除此之外，影響防衛(wèi)行為的社會危害性的因素還包括刑事政策方面的因素。因為，正當(dāng)防衛(wèi)的設(shè)置本身就離不開倫理價值觀念、功利主義等因素的影響。否則，刑法沒有理由賦予公民私人救濟(jì)權(quán)。從刑事政策的角度來看，防衛(wèi)過當(dāng)更符合功利主義與實利主義的要求。在功利主義看來，不法侵害行為明顯違反社會倫理道德、公共秩序，如果任由其存在，則會對大眾、社會構(gòu)成威脅，因而防衛(wèi)行為可以在一定程度上減少違法襲擊行為的發(fā)生。?參見[美]德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第214頁。根據(jù)實利主義，防衛(wèi)行為具有如下可寬宥之處：一是襲擊者侵犯了無辜者的權(quán)益，因而其權(quán)利理當(dāng)有所喪失；二是當(dāng)襲擊者違反本質(zhì)固有的、為了所有人幸福生活的自主契約，這時的防衛(wèi)行為具有合理正當(dāng)性；三是防衛(wèi)行為增加了社會的善，而不法侵害者的權(quán)利受到損害減少了社會的惡；四是正當(dāng)防衛(wèi)一定程度上可視為是防衛(wèi)者在合法權(quán)益受威脅時對錯誤行為的實施者給予的一種懲罰，這樣可以避免合法權(quán)益者在遭受違法侵害時的不公平性和非公正性。?參見前注?，德雷斯勒書，第214-215頁。因此，基于刑事政策考量，防衛(wèi)行為的社會危害性較之一般危害行為相對而言要小些。

另外，鑒于一般危害行為需要具備一定的社會危害性才能構(gòu)成犯罪，僅此而言，在防衛(wèi)過當(dāng)入罪的評價中還必須考慮犯罪成立的社會危害性要求。這一要求是以《刑法》第13條的規(guī)定為依據(jù)的，即危害行為只要達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，才能以犯罪論處。

如果將上述與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)纳鐣：π杂嘘P(guān)的因素綜合起來考量，并以犯罪成立需要具備一定的社會危害程度為基礎(chǔ)，就可以得出如下結(jié)論：在造成同樣的損害的情形下，防衛(wèi)行為的社會危害性較之一般的危害行為要小得多。相應(yīng)地，在犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)上，防衛(wèi)過當(dāng)行為較之一般危害行為應(yīng)高得多。由此可見，“與1979年刑法規(guī)定的‘超過必要限度造成不應(yīng)有的損害’相比，現(xiàn)行刑法將防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南薅刃薷臑椤黠@超過必要限度造成重大損害的’，以示區(qū)別于避險過當(dāng)?shù)臈l件，從主客觀歸責(zé)的角度來看是非常恰當(dāng)?shù)摹薄?彭文華：《罪量視野下犯罪論相關(guān)理論問題辨析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第5期。

（二）“暴力”的評價標(biāo)準(zhǔn)

既然防衛(wèi)行為成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)較一般危害行為要高得多，那么，這種危害性主要通過什么體現(xiàn)出來呢？毫無疑問，對于針對暴力犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)而言，主要是通過暴力及其可能造成的結(jié)果與不法侵害人死亡結(jié)果相比較體現(xiàn)出來的。

行為的社會危害性無非取決于行為時的時空狀況、客觀條件以及與行為有關(guān)的主客觀因素。就行為時的時空狀況、客觀條件而言，不法侵害行為與正當(dāng)防衛(wèi)發(fā)生在同一現(xiàn)場，因而兩者的時空條件以及行為時的環(huán)境等客觀條件等基本是一致的，這就排除了由于其中的差異而產(chǎn)生的社會危害性程度上的差異。剩下的就是不法侵害行為的主客觀要素與正當(dāng)行為的主客觀要素。由于在正當(dāng)防衛(wèi)的其他成立條件中已經(jīng)包含了時空、對象、主觀因素等，行為的社會危害性主要依據(jù)便是客觀危害后果。否則，就會導(dǎo)致對已經(jīng)評價過的（其他條件包含的）因素進(jìn)行重復(fù)評價，有所不妥。

在正當(dāng)防衛(wèi)中，不法侵害的結(jié)果與防衛(wèi)行為的結(jié)果是完全不同的。對于不法侵害人而言，其欲造成的損害后果通常只是可能的，如果已經(jīng)造成則往往表明不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，不能實施正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)行為的結(jié)果則是客觀的、現(xiàn)實的，否則就不存在防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)膯栴}。于是，在評價暴力時就需要先將暴力可能造成的結(jié)果與不法侵害人死亡結(jié)果進(jìn)行比較，然后以暴力可能造成的結(jié)果為根據(jù)，限定暴力的范疇，就能客觀判斷暴力的性質(zhì)及其程度。具體地說，只有當(dāng)不法侵害人死亡結(jié)果相對于暴力可能造成的結(jié)果而言不屬于重大損害，其中的“暴力”才屬于《刑法》第20條第3款規(guī)定的“暴力”；否則，其中的“暴力”就超出了《刑法》第20條第3款規(guī)定的“暴力”之范疇，防衛(wèi)人就需要負(fù)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。

顯然，對于暴力可能造成的結(jié)果而言，確定一個基本的損害標(biāo)準(zhǔn)比較重要?！霸谡?dāng)防衛(wèi)手段的必要性中，對如何確定最輕手段的要求是最重要的?！?王世洲：《現(xiàn)代刑法學(xué)（總論）》，北京大學(xué)出版社2011年版，第189頁。確定基本的損害標(biāo)準(zhǔn)，就可以得出，凡是重于這個損害標(biāo)準(zhǔn)的，意味著其與不法侵害人死亡的結(jié)果越接近，則不法侵害人死亡越不可能是重大損害結(jié)果，就越不能成立防衛(wèi)過當(dāng)；反之，凡是輕于這個損害標(biāo)準(zhǔn)的，意味著其與不法侵害人死亡的結(jié)果相差越懸殊，則不法侵害人死亡就越可能是重大損害結(jié)果，當(dāng)成立防衛(wèi)過當(dāng)。那么，如何確定暴力可能造成的結(jié)果的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？這里必須考慮兩個因素：首先，要考慮上述關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)行為較之一般危害行為所要輕得多的社會危害性、刑事政策的因素以及犯罪成立需要具備的一定程度的社會危害性；其次，可以酌情參考刑法的相關(guān)規(guī)定加以比較?；菊J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不能過高或者過低，要能在本質(zhì)上揭示防衛(wèi)過當(dāng)行為具有犯罪程度的社會危害性。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，“暴力可能造成的結(jié)果”的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)為不法侵害人死亡的下一層級的一般損害結(jié)果，即以一般重傷為宜。主要理由在于：以一般重傷作為“暴力可能造成的結(jié)果”，是具有相對合理性的。如前所述，防衛(wèi)過當(dāng)較之一般犯罪的社會危害性要輕得多，故在造成不法侵害人死亡的前提下，將一般重傷作為“暴力可能造成的結(jié)果”于情于法也不過分。如果跨層級降格，即以輕傷作為“暴力可能造成的結(jié)果”的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則在情理上無法讓人接受，因為死亡結(jié)果相對于輕傷結(jié)果，顯然不只是“重大損害”的問題，而應(yīng)屬于特別重大損害。畢竟，較之故意傷害致人死亡或者故意殺人，刑法對故意輕傷的處罰要輕得多，跨越了一個法定刑幅度，表明死亡較之輕傷結(jié)果應(yīng)屬于特別重大的損害。如果以較重的重傷作為“暴力可能造成的結(jié)果”的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也有所不妥。因為，死亡結(jié)果相對于以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾等較重的重傷，并不屬于“重大損害”。例如，我國《刑法》第234條規(guī)定：“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！边@表明，刑法將“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”，認(rèn)定為相當(dāng)于或者僅次于“死亡”的社會危害性的結(jié)果?？梢?，死亡較之較重的重傷并不一定屬于重大損害。

“暴力可能造成的結(jié)果”一般由兩個因素決定：一是暴力性質(zhì)；二是暴力時的情狀。例如，刀砍、斧劈、槍擊等傷害人身的手段，由于暴力性質(zhì)本身就很嚴(yán)重，決定了其通常會造成較重的傷害。不過，暴力性質(zhì)并非絕對決定暴力后果。有時，不嚴(yán)重的暴力同樣也能造成嚴(yán)重后果。例如，在他人身體非常虛弱的時候，即使以一般暴力也可能致人死亡。有時，暴力性質(zhì)雖然很嚴(yán)重也不一定會造成嚴(yán)重后果，如用刀砍掉一節(jié)小手指，就不會造成嚴(yán)重后果。因此，在認(rèn)定“暴力可能造成的結(jié)果”時，要根據(jù)暴力性質(zhì)以及暴力針對的部位、暴力時的條件等進(jìn)行綜合判斷。這就關(guān)涉到暴力的評價立場問題。通常，對暴力的評價會涉及兩方立場：一是防衛(wèi)人立場；二是一般人立場。此時應(yīng)站在何種立場判斷可能造成的結(jié)果呢？一般認(rèn)為，站在防衛(wèi)人立場屬于主觀標(biāo)準(zhǔn)，站在一般人立場的屬于客觀標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，特殊情形下可以考慮采取主觀標(biāo)準(zhǔn)。理由在于：防衛(wèi)人在面對不法侵害時，采取何種手段制止不法侵害對他而言都會被認(rèn)為是必要的。換句話說，如果以防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，他不會認(rèn)為自己的行為是不必要的。這樣一來，暴力可能造成何種結(jié)果反而變得不重要，這實質(zhì)上等于縱容防衛(wèi)人濫用防衛(wèi)權(quán)，不利于保障不法侵害人的合法權(quán)益。因此，采取客觀標(biāo)準(zhǔn)更為恰當(dāng)。當(dāng)然，在任何時候都不考慮防衛(wèi)人的立場也不可取。如在特別緊迫或者雙方實力相差懸殊等特殊情形下，防衛(wèi)人對不法侵害可能造成的損害結(jié)果可能較一般人有著更為切實、深刻的認(rèn)識，也更契合當(dāng)時的情境。此時如果不設(shè)身處地從防衛(wèi)人的立場出發(fā)考量暴力可能造成的結(jié)果，則容易限縮防衛(wèi)權(quán)的行使，不符合立法本意。

對于《刑法》第20條第3款規(guī)定而言，造成一般重傷只是針對“暴力”本身進(jìn)行評價的標(biāo)準(zhǔn)。對之理解時還需要注意兩點。一是暴力侵犯的法益。如前所述，刑法上的暴力是指對人身實施的有形力量的打擊，其侵犯的法益通常是單一的，即人身健康生命權(quán)。但是，如果暴力侵犯多重法益或者具體復(fù)合特征，那么就會對評價標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生影響。例如，在暴力強奸的場合，暴力既侵犯人身權(quán)利，其后續(xù)行為還會侵犯婦女的性權(quán)利。這樣的暴力顯然不同于純粹侵犯健康生命權(quán)的暴力，其社會危害性顯然要大些，此時其評價標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)降低，這是符合罪刑相適應(yīng)原則的。二是暴力實施的緊迫情形等特殊情境。這是由正當(dāng)防衛(wèi)的獨特性決定的。因為，作為私力救濟(jì)，正當(dāng)防衛(wèi)與公力救濟(jì)最大的不同，在于其所具有的緊迫性與現(xiàn)時性。國家懲治犯罪，一般是在犯罪后進(jìn)行的，處理起來相對從容、簡單。與此不同的是，防衛(wèi)行為是在公力救濟(jì)力所不及而又極其緊迫情形下采取的一種補救措施?！罢怯捎谇趾Ψㄒ娴奈ｋU迫在眉睫，而依靠國家的公力救濟(jì)來恢復(fù)或預(yù)防對法益的侵害又不可能或存在明顯困難，正當(dāng)防衛(wèi)作為一種補充性的救濟(jì)方式才有其存在意義?！?勞東燕：《正當(dāng)防衛(wèi)制度的背后》，《清華法學(xué)》2006年第1期。此時，要求防衛(wèi)人從容應(yīng)對，在面對暴力時冷靜、準(zhǔn)確地判定自己的行為即將造成的損害是否屬于“重大損害”，既不現(xiàn)實也不合情理。美國著名法官霍姆斯1921年在布朗上訴案的決定中就指出：“在面對舉刀的情況下不能要求作出分寸恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)?！?參見儲槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第119-120頁。緊迫情形甚至可以成為免除刑事責(zé)任的根據(jù)。“緊急時無法律的格言（也可譯為‘必要時無法律’），產(chǎn)生于中世紀(jì)的教會法，其基本含義是，在緊急狀態(tài)下，可以實施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來的危險?！?張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第240頁。既然如此，在特殊的情形下，“對于防衛(wèi)限度的把握，不能簡單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結(jié)果進(jìn)行抽象、機械的比較”，?陳漩：《論正當(dāng)防衛(wèi)中民眾觀念與法律解釋的融合——由張德軍案件引發(fā)的問題和思考》，《中國刑事法雜志》2007年第4期。必要時可將暴力程度給予相應(yīng)降低?！胺佬l(wèi)的必要性并不是與所要造成的和所要防衛(wèi)的損害之間的比例關(guān)系相聯(lián)系。因此，一個人，在只能通過刺死攻擊者的方法來面對棍棒毆打時，就是在進(jìn)行必要的防衛(wèi)并且通過緊急防衛(wèi)得以正當(dāng)化，雖然這種通過殺人所造成的法益損害，比通過棍棒毆打所產(chǎn)生的要嚴(yán)重得多?！?[德]羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第440頁。

四、《刑法》第20條第3款中“暴力”的理解與運用

（一）“行兇”的理解與適用

1.“行兇”的含義

對于“行兇”的含義，學(xué)界爭議很大。具體地說，主要有以下三種不同觀點。一是廣義說，即認(rèn)為行兇是指故意危及他人生命、健康的暴力犯罪行為。如有學(xué)者認(rèn)為，“行兇”是指無法判斷為某種具體的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為，它具有暴力性、手段的不限定性、程度的嚴(yán)重性，以及無法定具體罪名性等幾個特征。?參見劉艷紅：《刑法第20條第3款“行兇”一詞的理論考察》，《法學(xué)評論》2000年第6期。二是狹義說，即認(rèn)為行兇是指對人身的故意傷害。“對‘行兇’必須做體系性解釋，即這里的‘行兇’僅是指‘打人’，即法律意義上的‘故意傷害’，但不要求一定是用兇器進(jìn)行傷害。‘行兇’，從與其后所列舉的行為的比較來看，應(yīng)當(dāng)是指比較嚴(yán)重的故意傷害，即對被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全的行為?！?黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第144頁。三是最狹義說，即將“行兇”限定為特定手段的暴力。如有學(xué)者認(rèn)為，行兇“必須使用兇器、器械來對他進(jìn)行傷害”。?張軍等：《刑法縱橫談·總則部分》，北京大學(xué)出版社2008年版，第200頁還有學(xué)者認(rèn)為，“‘行兇’最起碼必須是持械進(jìn)行的傷害等足以危及公民生命、健康的犯罪行為”。?馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第764頁。

廣義說是立足于“行兇”的文本含義進(jìn)行的解釋，而狹義說與最狹義說則是在對“行兇”的文本含義加以限縮的基礎(chǔ)上進(jìn)行的體系性解釋。但“行兇”的文本含義模糊、不確定，根據(jù)文本解釋必將使其失去適用的現(xiàn)實可能性，乃至于根本不能發(fā)揮規(guī)范的作用，故立足于文本含義進(jìn)行解釋是不可行的。筆者認(rèn)為，只能根據(jù)規(guī)范目的限縮其文本含義?！斑\用目的性限縮的一個有力理由是，某段法律文本因編輯疏忽而過于寬泛?！?[德]伯陽：《德國公法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第28頁。目的限縮本來就是基于正義思想要求對同種事物必須給予相同的處理，它不允許對同種事物給予不相同的處理或者對不同種事物必須給予相同的處理。如果對評價上相同的構(gòu)成事實作相異的評價，就構(gòu)成評價上的矛盾，與被解釋為“同等標(biāo)準(zhǔn)”的正義理念是不相容的。?參見[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2005年版，第211-212頁。只有立足于規(guī)范目的進(jìn)行解釋才能消除規(guī)范適用之間的矛盾，使刑法規(guī)范適用的標(biāo)準(zhǔn)相對確定。另外，由于規(guī)范目的往往源自規(guī)范本身，目的限縮是符合刑法規(guī)范的立法本意的，這無疑為認(rèn)定“行兇”提供了法律依據(jù)。

根據(jù)規(guī)范目的詮釋“行兇”，則其含義只能是指對人身的故意傷害行為。這是因為，“行兇”作為對人身進(jìn)行有形力量打擊的暴力，通常表現(xiàn)為兩種不同形式。一是純粹的人身損害，具體包括故意傷害與故意殺人兩種行為。二是侵犯復(fù)雜法益的人身傷害，即“行兇”不僅侵害人身，而且還侵犯其他法益，如財產(chǎn)權(quán)等。刑法將殺人以及侵犯多重法益的暴力與“行兇”并列，因而這些暴力應(yīng)從“行兇”中排除。因此，根據(jù)刑法的規(guī)定，行兇只能指故意傷害行為。不過，刑法規(guī)定對行兇者可以造成其死亡而不負(fù)刑事責(zé)任，因而行兇不應(yīng)指所有對人身的故意傷害行為，否則就會因為明顯超過必要限度造成重大損害而構(gòu)成犯罪，不能適用《刑法》第20條第3款規(guī)定。這樣看來，根據(jù)上述有關(guān)暴力的一般限定標(biāo)準(zhǔn)，“行兇”只能指故意重傷中的一般重傷行為。

那么，故意重傷行為是否限定為使用兇器、器械呢？答案是否定的。雖然對身體的傷害及其程度與是否使用兇器、器械相關(guān)，但并不完全取決于后者，故“行兇”不應(yīng)限于使用“兇器”進(jìn)行傷害。這樣看來，狹義說是相對合理的。不足的是，該說只是籠統(tǒng)地將其確定為“比較嚴(yán)重的故意傷害”，沒有進(jìn)一步明確限定人身故意傷害的具體程度，即將“行兇”限定為故意重傷行為，留下遺憾。需要說明的是，如前所述，在特殊情境如存在緊迫狀況等情形下，“行兇”在暴力程度上也可以輕于故意重傷行為。

2.擦鞋匠砍死艾滋病人案及其中的“暴力”評價

筆者先對擦鞋匠砍死艾滋病人案的案由及裁判結(jié)果作如下介紹。2008年6月7日，艾滋病患者管某和朋友開車再次來到到邱某擦鞋店，無理索要5000元的賠償。邱某拿出1000元想了結(jié)，管某不同意，兩人發(fā)生爭執(zhí)。爭執(zhí)中，管某拿菜刀向邱某砍去，邱某奪過菜刀朝管某的頭、頸、腹等部位砍擊數(shù)刀，致管某因失血性休克合并顱腦損傷而死亡。法院判決認(rèn)定：邱某對管某造成的損害與管某對其造成的損害明顯不相適應(yīng)，防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度并造成重大損害，應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，遂以故意殺人罪判處邱某有期徒刑3年、緩刑5年。該判決因邱某不上訴而生效。①參見周賢忠：《擦鞋匠遭勒索砍死艾滋病人被判緩刑》，《沈陽日報》2009年6月2日，第A09版。

對于該案的判決，筆者不敢茍同。法院認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊罁?jù)，主要是邱某奪刀后連續(xù)對管某的砍擊行為，認(rèn)為這相對于管某的砍擊行為明顯超過了必要限度，所造成的死亡結(jié)果也屬于重大損害。問題在于，根據(jù)刑法第20條規(guī)定，決定邱某成立防衛(wèi)過當(dāng)，既不能單純根據(jù)防衛(wèi)行為是否連續(xù)，也不能單純根據(jù)危害結(jié)果的輕重，而是相對于不法侵害行為及其可能造成的危害結(jié)果，是否屬于明顯超過必要限度造成重大損害。綜合案情來看，就會發(fā)現(xiàn)邱某砍死管某確實有情可原。從邱某的行為來看，除具備一般的防衛(wèi)行為所具有的特征外，還存在以下特殊之處：一是赤手空拳應(yīng)對管某持刀砍擊，且管某患有艾滋??；二是貼身爭執(zhí)中管某持刀砍擊邱某頭部。赤手空拳應(yīng)對銳器傷害，本來就處于極其劣勢的地位。同時，管某持刀砍擊邱某頭部，在一般人看來完全具有造成重傷的可能性。此外，管某在近身爭執(zhí)中持刀砍擊邱某，又觸犯了法理和社會觀念上的“貼身禁忌”。銳器砍擊頭部加上“貼身禁忌”，足以使邱某在一般人看來處以一種極端危險的境地，管某給邱某造成重大傷害的可能性陡然增加。在這種情形下，邱某除了奪刀自保別無他法。而且，被貼身砍擊的情形顯然極其緊迫，要想讓邱某非常冷靜、沉著地選擇合適的部位、使用合理的力度，將傷害控制在適可而止的范圍內(nèi)，是不現(xiàn)實的。因此，盡管邱某連續(xù)砍擊將管某殺死，但在緊迫情形下面對致命傷害的行為，也是迫不得已的無奈選擇。在理論上，緊迫情形下即使正當(dāng)防衛(wèi)造成了過限的損害，通常也是被允許的。

通過上述分析，可知在該案中法院的定性并不準(zhǔn)確，邱某砍死管某不屬于明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)成立正當(dāng)防衛(wèi)。該案表明：原則上，“行兇”應(yīng)限定為造成重傷的暴力；特殊情形下，即便暴力輕于重傷，只要有可能造成嚴(yán)重后果，如將他人推下山崖的行為，仍然可以認(rèn)定為“行兇”。同時，“行兇”并不以造成現(xiàn)實的重傷結(jié)果為必要，只要具有某種可能性即可。

（二）故意殺人、搶劫、強奸、綁架中的“暴力”是否需要審查其程度

目前，學(xué)界對故意殺人罪是否需要審查暴力程度分歧較大。具體地說，存在兩種不同意見。一是肯定說。其認(rèn)為有必要對殺人等行為的危害程度進(jìn)行客觀的、事后的判斷。故意殺人罪屬于公認(rèn)的暴力犯罪，但具體到每一個案件，則未必如此。有的可以由非暴力的手段實施，有的即使是以暴力實施但其暴力程度可能較為輕微。①參見前注④，周光權(quán)書，第219頁。二是否定說。有學(xué)者認(rèn)為，對于故意殺人罪來說，應(yīng)當(dāng)允許對這種犯罪在任何情況下都有權(quán)實施特別防衛(wèi)。②參見前注②，王作富、阮方民文。

對于搶劫、強奸、綁架三種犯罪是否需要審查暴力程度，學(xué)界亦存在不同看法。一種觀點認(rèn)為，搶劫、強奸、綁架“三種犯罪中的暴力從構(gòu)成該三種犯罪的要求上看，刑法并不考慮暴力的嚴(yán)重程度，即只要犯罪分子采用暴力手段實施，無論暴力的程度如何都可以構(gòu)成犯罪。但是如果暴力的程度不足以嚴(yán)重危及人身安全的話，就允許防衛(wèi)人將犯罪分子殺死是不妥當(dāng)?shù)摹?。③參見趙秉志、劉志偉：《正當(dāng)防衛(wèi)理論若干爭議問題研究》，《法律科學(xué)》2001年第2期。另一種觀點認(rèn)為，綁架罪當(dāng)然具有嚴(yán)重危及人身安全的性質(zhì)和程度，應(yīng)當(dāng)允許對之在任何情況下都有權(quán)實施特別防衛(wèi)。但是對于強奸和搶劫這兩種犯罪來說，就需要從嚴(yán)把握了。④參見前注②，王作富、阮方民文。不難看出，對于實施搶劫、強奸罪需要審查暴力程度并無異議，但對于實施綁架罪是否需要審查暴力程度則存在分歧。

筆者認(rèn)為，對于故意殺人罪、綁架罪中的“暴力”，同樣需要審查其程度。如前所述，行使無限防衛(wèi)權(quán)要求暴力達(dá)到一定程度，即足以嚴(yán)重?fù)p害被害人健康或剝奪被害人的生命。顯然，對于故意殺人罪、綁架罪而言，并非任何時候其中的暴力都能達(dá)到足以嚴(yán)重?fù)p害被害人健康或剝奪被害人的生命的程度。例如，柔弱女士雖然具有殺人故意，但其赤手空拳暴力捶打強壯男子，一般不足以致人死亡或重傷，此時就不應(yīng)該允許以正當(dāng)防衛(wèi)之理由殺害該女子。同樣，在綁架罪中也存在程度很輕的暴力，一律允許實施特殊防衛(wèi)權(quán)有所不妥。特別值得提出的是，綁架罪在許多情形下是以剝奪人身自由為侵犯人身權(quán)的核心內(nèi)容，而剝奪人身自由的暴力在很多時候根本不足以嚴(yán)重?fù)p害被害人健康或剝奪被害人的生命，此時當(dāng)然沒有理由行使特殊防衛(wèi)權(quán)?？梢姡诠室鈿⑷俗锖徒壖茏镏?，均存在不足以致人死亡或重傷的暴力，屬于不應(yīng)當(dāng)允許行使無限防衛(wèi)權(quán)的情形，因而需要審查暴力程度。

（三）其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪中的“暴力”的理解與適用

刑法中的其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，大致可以劃分為兩類：一是純粹的暴力侵犯人身權(quán)利暴力犯罪；二是侵犯包括人身權(quán)利在內(nèi)的兩種以上法益的暴力犯罪。對于第一類犯罪，可以參照行兇、故意殺人罪判斷其中的暴力及審查暴力程度，以確定是否可以行使無限防衛(wèi)權(quán)。這是因為，當(dāng)暴力傷害達(dá)到一定程度時，往往還會構(gòu)成故意傷害罪，并最終為故意傷害罪吸收。這類犯罪通常屬于純粹暴力傷害犯罪，故實施無限防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)以暴力足以造成重傷以上結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。例如，侮辱罪可以使用暴力，但當(dāng)暴力傷害達(dá)到一定程度時，將構(gòu)成故意傷害罪。聚眾斗毆也可以使用暴力，但致人重傷、死亡的，將成立故意傷害罪、故意殺人罪。此時，應(yīng)當(dāng)成立想象競合犯，依照從一重處斷原則，只能以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑。對于暴力侮辱行為、聚眾斗毆行為等，如果暴力足以造成重傷以上結(jié)果，應(yīng)當(dāng)允許行使無限防衛(wèi)權(quán)。對于第二類犯罪，如強迫賣淫罪等，因其與強奸、搶劫、綁架犯罪并無本質(zhì)不同，故允許實施正當(dāng)防衛(wèi)的暴力程度，可以參照強奸、搶劫、綁架犯罪判斷。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）09-0002-11

彭文華，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授，法學(xué)博士、博士后，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院刑法學(xué)碩士點負(fù)責(zé)人。

*本文系作者主持的教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“罪量視野下的犯罪論體系諸問題之困境與出路”(項目批準(zhǔn)號：11Y JC820091)的階段性研究成果。