陳金釗

習(xí)近平總書記提出的“重大改革都要于法有據(jù)”的命題，是對法治與改革關(guān)系的重大調(diào)整，在一定意義上可以說是確定了“法治優(yōu)先，改革附隨”法治改革觀。這與以往的“改革優(yōu)先，法治附隨”形成了鮮明的對照。在這一命題之下，法治的地位明顯的提升了。①參見陳金釗:《對“重大改革都要于法有據(jù)”的意義闡釋》，《甘肅理論學(xué)刊》，2014年第5期。只是，對于改革依據(jù)之法如何確定，不僅在學(xué)者，而且在官員中都存在著不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，改革都要“于法有據(jù)”實(shí)際上就很難改革，因而重大改革都要“于法有據(jù)”，應(yīng)該說成是把改革納入法治軌道。②李步云在2014年中國法理學(xué)研究會2014年年會暨“推進(jìn)法治中國建設(shè)的理論與實(shí)踐”研討會上的發(fā)言。這就意味著“于法有據(jù)”之法指的就是法治或者說法治方式。重大改革于法有據(jù)是在中國已經(jīng)出現(xiàn)社會主義法律體系的情況下，在法治與改革關(guān)系上奉行“法治優(yōu)先，改革附隨”的基本姿態(tài)。從法治意識形態(tài)的角度看，表述法治與改革之間的關(guān)系，實(shí)際上是把法律、法治作為一種用于說服的修辭，引領(lǐng)人們在法治與改革關(guān)系問題上的思維走向。重大改革于法有據(jù)并不是說，任何改革措施都要到法律條文中去尋找。如果改革都要到法律條款中去尋找，根本就不用改革。因?yàn)楦母锉旧砭褪菍ΜF(xiàn)行法律制度的改變，墨守成規(guī)肯定不是改革?！胺ㄖ问欠乐箼?quán)力壟斷和權(quán)力腐敗的有力手段。”①羅成翼等:《民主的拯救——再論雷蒙阿隆的民主觀》，《學(xué)術(shù)界》，2014年第4期。要想使法治對改革過程進(jìn)行理性的約束，就必須強(qiáng)調(diào)重大改革都要于法有據(jù)。這里的法是指廣義上的法，主要是講重大改革措施的出臺，必須秉承社會主義法治原則，運(yùn)用法治思維、法治方式來確定和實(shí)現(xiàn)改革目標(biāo)、措施，認(rèn)為深化改革的過程就是建構(gòu)社會主義法治體系的過程。這里的法，不同于用于法官判案的法律規(guī)范，也不是行政人員執(zhí)法的法律規(guī)定。盡管這里的法，也包括法律制度，但更主要的是一種意識形態(tài)意義上的法治方式，強(qiáng)調(diào)的是法律、法治對改革決策的約束。這一觀點(diǎn)是對違背法治目標(biāo)的那種“為改革而改革”的思想與決策行為的校正;是想用法治中國建設(shè)規(guī)制改革的秩序，從而保障改革沿著法治的軌道前進(jìn)。由于傳統(tǒng)的權(quán)力意識形態(tài)，過度使用了權(quán)力的命令、服從方式，難免和武斷結(jié)合起來，因而就需要法治和民主的方式予以約束。重大改革于法有據(jù)強(qiáng)調(diào)的是“用法治方式凝聚改革共識”。改革共識的形成要充分利用法律規(guī)則和程序，為各階層愿望的表達(dá)提供的平臺，從而為審慎改革提供路徑。所以，我們不能想當(dāng)然就認(rèn)為，作為改革依據(jù)的法就是現(xiàn)成的制定法，對法治之法的確認(rèn)需要遵循法治思維和法治方式，在法律方法論指導(dǎo)下確定法治之法。

對于“重大改革都要于法有據(jù)”之法的確認(rèn)，實(shí)際上就是研究改革措施的法律、法理、法治依據(jù)或理由，這是為改革尋找合法性依據(jù)。在重大改革措施的合法性問題上，我們至少應(yīng)該考慮如下五個方面的因素:

一、改革之合法性需要到憲法和法律中去尋找

十八屆四中全會的《決定》指出，要完善以憲法為核心的中國特色社會主義法治體系建設(shè)，健全憲法實(shí)施和監(jiān)督制度?！皯椃ㄊ屈h和人民意志的集中體現(xiàn)，是通過科學(xué)民主程序形成的根本法。堅(jiān)持依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政。全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正?！敝卮蟾母锸菆?zhí)政者的重大行為，因而，改革決策的提出需要接受憲法的指導(dǎo)和監(jiān)督，不能搞違憲、違法的改革，凡涉及憲法、法律要修改的先修改后改革。當(dāng)然，這只是最終的步驟，關(guān)鍵的問題不在于此，而在于對重大改革措施的合法性論證。沒有合法性論證，想改革就修法，與沒有充分論證的改革沒有太大的差別。雖然憲法本身也存在需要改革的問題，但是在憲法沒有修改以前，必須尊重憲法的權(quán)威。這是一個國家、社會法治得以存在的法制基礎(chǔ)。如果改革可以隨便超越憲法和法律，只能說明改革者所言說的是假法治，缺乏對法治的基本認(rèn)同。尊重憲法就必須落實(shí)憲法和黨章所確定的:黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動的原則，實(shí)行依法執(zhí)政、依法改革。這意味著，全國人大常委會需要依法負(fù)起憲法監(jiān)督的責(zé)任，對于重大改革措施，首先要進(jìn)行合憲性論證。在此基礎(chǔ)上，還要進(jìn)行合憲性審查。對那些違法憲法的“改革”措施，要根據(jù)憲法進(jìn)行事前審核和事后監(jiān)督，從而保證憲法的實(shí)施和法治的實(shí)現(xiàn)。

重大改革措施的出臺之所以需要尊重憲法是法治的基本要求。重大改革與一般的改革不一樣，其所涉及的是國家或社會生活的重大問題。而這一點(diǎn)正好與憲法本身的屬性是一致的，憲法是國家的根本大法，規(guī)定的是國家基本政治、經(jīng)濟(jì)、文化制度，以及國家機(jī)關(guān)、社會組織、公民基本權(quán)利等等?？梢哉f，憲法規(guī)定的內(nèi)容都是重大問題，因而為重大改革尋求理由就必須在憲法中去發(fā)現(xiàn)。在法治社會要進(jìn)行改革就必須首先處理好改革與憲法的關(guān)系。要從維護(hù)憲法權(quán)威和尊嚴(yán)的角度，思考重大問題的改革理由。當(dāng)然，重大問題的改革也牽涉到具體的法律，因?yàn)?，只要是改革，就必然牽涉到具體法律的創(chuàng)立、修改、廢除和解釋問題。因而，需要我們思考重大改革不僅需要從憲法中尋找依據(jù)，還要從具體法律中尋找理由。在筆者看來，重大改革于法有據(jù)之法，或者說作為改革理由的法，不能違背憲法，但不是說不能突破具體法律的約束。如果那樣的話，現(xiàn)行法律就可能成為禁錮改革的理由，法治就有可能成為遲滯改革的手段。當(dāng)然，對現(xiàn)有法律的尊重是必要的，如果能在具體法律中尋找出相應(yīng)的法律依據(jù)，應(yīng)該努力探尋，如果發(fā)現(xiàn)改革的對象就是現(xiàn)行法律，就要進(jìn)行充分的論證。由于我們對已經(jīng)制定的法律不夠尊重，已有的很多法律規(guī)定還存在沒有落實(shí)的情況，還需要通過改革體制等來落實(shí)，因而從一般法律中尋求改革的支持理由也是有可能的，但是，對于重大改革的合法性探尋主要是運(yùn)用法治思維和法治方式，在憲法中去尋找。

作為管理改革、社會改革可以依據(jù)現(xiàn)行法律開創(chuàng)新的制度與體制，比如，現(xiàn)在關(guān)于交通事故的受害人難以得到賠償?shù)膯栴}，《道路交通安全法》已經(jīng)有了基金委員會制度規(guī)定，但是道路交通安全法實(shí)施了多年，各地還沒有建立起相應(yīng)的機(jī)構(gòu)來落實(shí)，這就可以依據(jù)法律建立新的機(jī)構(gòu)。還有關(guān)于勞動保護(hù)、權(quán)利保護(hù)、戶籍制度，等等，可以說很多對老百姓有利的法律，存在著大量法律落實(shí)不到位的情況。為促動這類事情所進(jìn)行改革，能夠找到法律依據(jù)。但是，從大的方向上看，改革是對現(xiàn)有制度和法律規(guī)定的改變，試圖在現(xiàn)行法中找到重大改革的法律依據(jù)比較難。這里的問題在于，改革的本質(zhì)是改良，改良對于現(xiàn)行法律來說，就不是全面否定，而是點(diǎn)滴的改變。這就意味著重大改革只是改革的意義重大，而不是改革涉及的法律需要全面廢除，因而對局部進(jìn)行點(diǎn)滴改革的時候，不能違背憲法的規(guī)定、不用把現(xiàn)有的法律徹底打亂。這是法治的底線。要改革就要先修法，不能搞違法改革和良性違法。重大改革于法有據(jù)之法主要是指法治方式、法治思維和法律方法，是對憲法、法律和法治精神的尊重。這其中，由“重大改革都要于法有據(jù)”所確定的法治改革觀具有重要意義，①參見陳金釗:《法治改革觀及其意義》，《法學(xué)評論》，2014年第6期。它可以使改革呈現(xiàn)出規(guī)范性和有序性。因而，我們需要對作為改革依據(jù)的法做寬泛的、符合社會主義法治理論和法律方法論的理解。

二、到法律淵源中尋找作為改革依據(jù)之“法”理

對于重大改革于法有據(jù)之法，我們可以做法律方法論上理解，而不能把其僅僅局限于制定法這一種形式。原因在于，把法僅僅局限于制定法，不符合社會轉(zhuǎn)型需要不斷改革的實(shí)際。當(dāng)前的中國社會，現(xiàn)代化建設(shè)的任務(wù)還沒有完成，社會還處在轉(zhuǎn)向之中，尤其是制度現(xiàn)代化的任務(wù)才剛剛提出，十八屆三中全會所提出的全面深化改革，其目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)國家和社會治理的現(xiàn)代化、法治化。雖然我國已經(jīng)初步形成了社會主義法律體系，②之所以說社會主義法律體系是初步形成，乃是因?yàn)槲覈鐣D(zhuǎn)型還在進(jìn)行中，重要的社會關(guān)系還在變化之中，在基本社會關(guān)系還沒有定型的情況下，法律還會不斷地變化發(fā)展。在社會還需要不斷改革的情況下，穩(wěn)定的法律體系難以形成。但由于我們對法治的認(rèn)同從總體上看是比較膚淺的，因而也就慌張地宣布法律體系的形成，究竟法律體系是不是形成，在理論上有很大的爭論。但這一體系還存在不少問題，還需要用全面推進(jìn)依法治國來完成。可以說，完善的社會主義法律規(guī)范體系還在進(jìn)行過程中。在這樣的情況下，重大改革的于法有據(jù)，所強(qiáng)調(diào)的法就不是指具體的法律，而是指法理，“于法有據(jù)”就是指改革的法理根據(jù)。重大改革措施的合法性理由，不可能都存在于現(xiàn)行有效法律之中，只可能部分存在。既然我們要建設(shè)法治中國，那么改革的理由就應(yīng)該是法理——法治之理。我們發(fā)現(xiàn)，在深化改革過程中，法治中國建設(shè)的總體目標(biāo)已經(jīng)確定，這就是社會主義法治體系的建成。法治體系也不僅是指法律規(guī)范體系，還包括了法律監(jiān)督體系、法治實(shí)施保障體系、法治實(shí)施體系等。就法治實(shí)施體系來說，司法所包含的“法律”，也不僅僅是指制定法，而是包含了各種有可能成為法官判案依據(jù)各種法律形式。這其中正式法律形式包括，制定法(憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等)、習(xí)慣法、國際條約、國家的政策等等，而非正式法律包括，執(zhí)政黨的政策、善良風(fēng)俗、公共政策、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、單位章程、法理學(xué)說、法律思維規(guī)則、事物的本質(zhì)等等。

當(dāng)然，把法律淵源拿出來當(dāng)成尋找重大改革依據(jù)之法，當(dāng)成重大改革的法理理由，實(shí)際上與墨守陳規(guī)的法官或司法淵源放到一起考察，多少有一些不太合適。因?yàn)樗痉ㄊ且S護(hù)現(xiàn)有秩序，而改革則是要改變現(xiàn)有的秩序。兩者有不同的思維走向。在這里把各種法源形式拿出來作為探尋改革之法的法源，只是借用一下司法方法論的思路，我們可以把作為改革依據(jù)的“法”理，放到一個更為寬泛的法治事業(yè)中去探尋，而不必拘泥于制定法這樣一種法律形式。我們需要為改革尋找法理依據(jù)，以便更加充分地在法治之理上論證改革措施的合法性。比如，法律發(fā)現(xiàn)方法給我們的啟示是:首先需要在制定法中去發(fā)現(xiàn)哪些法律需要改革，然后在法理上論證改革的必要性、合法性。因?yàn)楦母锞褪菍ΜF(xiàn)有法律的改變，所以，僅僅在制定法中發(fā)現(xiàn)改革的法律依據(jù)，總的來說比較困難。但是，法治之下的改革需要我們探尋改革措施的法治之理。在確定改革措施的時候，除了需要改革的制度本身存在的弊端，以及政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展需要以外，我們還可以在寬泛的、各種法律表現(xiàn)形式中去探尋改革的理由。并且在法治社會中，這種理由的說服力應(yīng)該高于其他理由。在法律淵源中尋找改革理由，可以使我們的改革理由更接近中國的現(xiàn)實(shí)，比那些純粹來自西方的，鸚鵡學(xué)舌的改革措施會好一些。我們不能僅從西方尋找改革的理由。隨著法治中國建設(shè)的深入，我們需要從法治之理中尋找改革的合法性理由。

三、用法治思維和法律方法塑造改革之“法”據(jù)

“重大改革都要于法有據(jù)”，強(qiáng)調(diào)了法治作為意識形態(tài)的影響力，其本質(zhì)在于用法治思維駕馭引領(lǐng)深化改革，用法治方式推進(jìn)改革。所以，“重大改革都要于法有據(jù)”就是要求凡是重大改革都應(yīng)該有合法性作為理由，而合法性理由的建構(gòu)需要法治精神、法治思維和法治方式的運(yùn)用。在進(jìn)入全面深化改革和全面推進(jìn)法治中國建設(shè)過程中，“重大改革都要于法有據(jù)”是對法治與改革的關(guān)系的簡練表達(dá)，理解“重大改革于法有據(jù)之法”，必須與用法治方式凝聚改革共識聯(lián)系起來。在筆者看來，于法有據(jù)之“法”在很大程度上就是指法治方式?！吧罨母?，清理弊政，從而根本上說，是要為建設(shè)一個公平正義的社會開辟道路，”①孫立平:《走出兩重陷阱，實(shí)現(xiàn)公平正義》，《領(lǐng)導(dǎo)文萃》，2014年第8期(上)，第23頁。公平正義法治模式的建立，離不開改革，但是改革又必須以法治為目標(biāo)。這是當(dāng)前破解法治與改革沖突的最要緊之處。面對改革與法治必須同時推進(jìn)的局面，需要我們厘清兩者之間的關(guān)系。我們不能因?yàn)榉ㄖ闻c改革存在沖突而回避這一矛盾。我們必須意識到，由法治國家、法治社會和法治政府所構(gòu)成的法治中國，只是理想還遠(yuǎn)不是現(xiàn)實(shí)。沒有全面深化改革，法治中國不可能建立起來;當(dāng)然離開法治目標(biāo)的改革，也可能會使改革失去方向。

因而，“對于中國而言，當(dāng)務(wù)之急是積極轉(zhuǎn)換思維，以社會制度的頂層設(shè)計、執(zhí)行、完善和不斷創(chuàng)新為前提和保障，制定和完善各項(xiàng)規(guī)則，通過完善意識形態(tài)的和法治理念的制度化、規(guī)則化規(guī)范社會行為，調(diào)節(jié)各利益主體之間關(guān)系，化解社會沖突，實(shí)現(xiàn)社會有序和諧，推進(jìn)社會秩序重建?！雹邗U宗豪、趙曉紅:《現(xiàn)代性視域下的中國社會秩序重建》，《社會科學(xué)》，2014年第5期。在思維方式轉(zhuǎn)換過程中，我們必須強(qiáng)調(diào)法治之理，捍衛(wèi)權(quán)利、抑制權(quán)力，做到凡是重大改革都要有法理依據(jù)，都要經(jīng)過是否屬于法治方式的論證?；蛘哒f，任何改革措施的出臺，對改革者來說都要進(jìn)行合法性追問?？次覀兯_定的改革措施是否符合法治精神、法治思維。還要看能否在中國現(xiàn)有的情況下，能否通過法律方法和法治方式貫徹下去。改革理由的確定是一個運(yùn)用法治思維進(jìn)行的論證的過程，關(guān)于改革的結(jié)論還需要經(jīng)過法律方法的過濾。改革措施需要符合法治之理。法治之理是理性的體現(xiàn)，不僅可以用來抵制和批判權(quán)力，還分享著理性能夠控制權(quán)力的信念。③［英］韋德·曼塞爾等:《別樣的法律導(dǎo)論》，孟慶友等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第222頁。

對一個法治國家來說，僅有規(guī)范、制度方面的建構(gòu)是不夠的，還必須有法治精神和法治思維的精神支撐?！爸卮蟾母镉诜ㄓ袚?jù)”是法治意識形態(tài)對思維決策者精神層面的控制。這是以種法治精神的控制，強(qiáng)調(diào)任何改革措施的出臺，都不能以保護(hù)特權(quán)作為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，而應(yīng)該在考慮權(quán)力穩(wěn)定的同時，給公眾的權(quán)利以必要的尊嚴(yán)或充分的保護(hù)。這也就是要在處理好官民利益的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)好官民關(guān)系。法治國家、法治社會和法治政府一體發(fā)展，同時推進(jìn)，強(qiáng)調(diào)的就是不能只看到權(quán)力的重要性，還要看到公眾權(quán)利對法治的意義。如果僅僅看到權(quán)力，或者權(quán)利，就會出現(xiàn)絕對化思維。法治的目標(biāo)就難以實(shí)現(xiàn)。官民都能接受法治就是因?yàn)?，法律?guī)范和程序是限制權(quán)力和權(quán)利絕對化的有效工具?！艾F(xiàn)代法治的實(shí)質(zhì)意義在于，除非依據(jù)法律規(guī)則可以肯定地證立國家權(quán)力和其他權(quán)力，否則任何權(quán)力的行使均不能視為合法。易言之，法治試圖明確掌權(quán)者的權(quán)力來控制權(quán)力。”①［英］韋德·曼塞爾等:《別樣的法律導(dǎo)論》，孟慶友等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第232頁。以權(quán)力制約權(quán)力是西方法治的重要經(jīng)驗(yàn)，但是在中國語境下，我們需要張揚(yáng)用權(quán)利制約權(quán)力。公民根據(jù)權(quán)利的抗?fàn)幨侵袊鴮?shí)現(xiàn)法治的動力源泉。我們逐步要適應(yīng)用法治的妥協(xié)來滿足權(quán)利的要求。我們這個社會滿足一些人的非法利益，不能把無賴慣起來，但也不能使權(quán)力能夠“霸”天。

現(xiàn)在，權(quán)力張揚(yáng)還是法治進(jìn)步的阻力，但是，權(quán)利的絕對化也已經(jīng)出現(xiàn)了。我們發(fā)現(xiàn)，權(quán)利本位是法治意識形態(tài)的基本內(nèi)容。法律權(quán)利的泛化趨勢得到了法律方法論的支持。法律修辭方法也是對這種泛化趨勢助陣。在這種情況下，官方與民間都要以法律為修辭進(jìn)行說服。權(quán)力的壓服要盡量少用或者不用。然而，因?yàn)橹袊鐣€缺少法治之理的普及，因而在權(quán)力與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系中都容易產(chǎn)生絕對化傾向。我們必須充分注意到，權(quán)力的絕對化和權(quán)利的絕對化可能對中國法治造成的傷害。作為重大改革依據(jù)的“法”之確定，既需要捍衛(wèi)權(quán)利的尊嚴(yán)，也需要給權(quán)力留下足夠的空間。重大改革需要用法治思維和法律方法平衡好權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系。即無論是捍衛(wèi)權(quán)利，還是維護(hù)權(quán)力都需要把法律作為修辭。盡管這只是一種意識形態(tài)，但這是從方法論的角度確保法律安全性的路徑，及官方和民間都要尊重法律，用法律作為修辭來言說、論證所要進(jìn)行的改革。我們注意到:“修辭論證激發(fā)了對司法判決和司法推理進(jìn)行證成。在得出法律結(jié)論的時候，法官在關(guān)注社會聽眾的時候必須在諸多的可能性而非確定性做出選擇?！雹冢勖溃菡材匪埂げ恋?懷特:《作為修辭之法律，作為法律之修辭:文化和社群生活之藝術(shù)》，程朝陽譯，載陳金釗、謝暉主編《法律方法》第11卷，山東人民出版社2011年版，第13頁。重大改革于法有據(jù)之法需要運(yùn)用法治思維和法治方式得出。

四、根據(jù)社會發(fā)展需要論證改革之“法”理依據(jù)

“重大改革都要于法有據(jù)”就是要求重大改革措施的出臺，必須有合法性作為依據(jù)，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是對改革措施的合法性論證。習(xí)近平總書記作出的這一重要論斷，鮮明指出了“改革”與“法治”辯證統(tǒng)一，使推進(jìn)全面深化改革從一開始就納入法治化軌道。言說論證作為改革依據(jù)的法律，需要運(yùn)用法律修辭方法。但是，在重大問題上還不能僅僅靠說得好，最主要的是改革措施的出臺，需要根據(jù)社會發(fā)展的實(shí)際需要。在中國，之所以要進(jìn)行深化改革，是因?yàn)椤叭藗兠媾R的問題不是工業(yè)民主國家式的市場失靈和政府失靈，而是社會轉(zhuǎn)型中市場機(jī)制的不成熟和政府監(jiān)管責(zé)任的缺失。市場不成熟表現(xiàn)為:市場規(guī)則不健全，生產(chǎn)者和消費(fèi)者地位嚴(yán)重不平等和信息不對稱，非公有制企業(yè)對職工權(quán)益的侵凌，國有企業(yè)內(nèi)部人控制所衍生的腐敗和企業(yè)行為的短期化，社會信用系統(tǒng)尚處在起步階段?！雹坳惷髅?《治理現(xiàn)代化的中國意蘊(yùn)》，《領(lǐng)導(dǎo)文萃》2014年第9期(上)，第28頁。于法有據(jù)只是強(qiáng)調(diào)改革的路徑，并不能決定改革的具體內(nèi)容。于法有據(jù)只是對改革措施法理論證，保證改革的法治方式能夠貫徹下去。

但是，這種論證是必要的。從法律方法論的角度看，法律的意義不僅是有法律文本決定的，法律的意義在很多情況下還要受到事實(shí)的影響。法官只有在事實(shí)和法律之間進(jìn)行目光往返的來回穿梭，才能確定法律具體語境之中的法律意義。在于法有據(jù)之法的確定上，我們也不能僅僅從法律文本、法律規(guī)定的角度審視重大改革。

作為改革依據(jù)的法律，還必須看到改革所面臨的事實(shí)語境。根據(jù)事實(shí)語境來最后確定文本法律的意義，從而能夠做到有的放矢。在強(qiáng)調(diào)重大改革于法有據(jù)的時候，眼睛不能只盯住法律，還要看到所要改革的問題，由問題導(dǎo)向?qū)Ω母镏ㄟM(jìn)行確定。從思維方式的角度看，最根本的是要進(jìn)行法治方式的論證。深化改革所遇到的問題很多，可能出現(xiàn)的矛盾也是前所未有。對改革進(jìn)行合法性論證的時候，事實(shí)問題也是最主要的論據(jù)。比如，在圍繞著法治政府建設(shè)所進(jìn)行的改革，人們所看到的問題中就有監(jiān)管的缺失，主要表現(xiàn)為選擇性執(zhí)法、對產(chǎn)權(quán)的界定和保護(hù)不夠，過多地干預(yù)市場、限制市場主體的權(quán)利、宏觀調(diào)控乏力。問題構(gòu)成論證改革必要性合法性的理由。很多學(xué)者已經(jīng)看到現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了所謂的“問題中國”。改革開放以來由于利益關(guān)系的廣泛調(diào)整，出現(xiàn)了大量的問題，復(fù)雜性和尖銳性前所未有，尤其是隨著進(jìn)入改革的深水區(qū)，需要改革的問題都帶有結(jié)構(gòu)性和體制性特征，都是難啃的硬骨頭;一些解決問題的建議和方案反過來又成為問題，加劇了原有矛盾。在這種情況下，確定作為改革依據(jù)的法律，主要還是法治方式以及法律方法的綜合運(yùn)用。

五、在法治與改革關(guān)系中確定“于法有據(jù)”之法

改革與法治之間的關(guān)系是目前中國最重要的關(guān)系之一。關(guān)于“重大改革于法有據(jù)”的論斷，是在全面推進(jìn)法治中建設(shè)的情況下對改革與法治關(guān)系的準(zhǔn)確表述。因而，對于法有據(jù)之法的確認(rèn)，也應(yīng)該這兩者的關(guān)系中來確定?！爸卮蟾母锒家诜ㄓ袚?jù)”的核心意義是確定法治對改革意義的指導(dǎo)，以及把法治中國建設(shè)作為社會轉(zhuǎn)型的目標(biāo)。這是轉(zhuǎn)變執(zhí)政方式對依法執(zhí)政所進(jìn)行的政治動員，是對改革與法治關(guān)系的重新確定。其內(nèi)容確定的是法治改革觀;所要解決的問題是違法改革、用良性的方式破壞法治的問題;強(qiáng)調(diào)的是把改革納入法治的軌道。“改革的實(shí)質(zhì)是改變規(guī)則及規(guī)則背后也已獲得‘合法性’支持的利益格局。這無疑會觸動既是改革者又是被改革者的權(quán)力擁有者的利益?！雹俨虗燮?《以法治思維破解改革難題》，《社會科學(xué)報》，2014年6月5日，第3版。如果拋開改革的需求和時代背景來確定改革所需要的法律，就會進(jìn)入法治浪漫主義的境地，那樣的話法治就成了純粹的理想。我們需要看到，改革是在新舊法律規(guī)則之間所進(jìn)行的選擇，因而關(guān)于改革的合法性需求:一方面來自理想法治的要求;另一方面改革的合法性也需要接地氣。離開現(xiàn)實(shí)社會發(fā)展的需求，或者離開法治理想來確定改革的合法性可能都是有問題。

法治從根本上來說是一種趨于保守的思維，而改革則是在保守性與變動性之間進(jìn)行博弈。改革的改良性決定了，它不是革命，社會整體的穩(wěn)定性是法治的特征，改革應(yīng)該是在法治大格局下的改良。如果我們不在整體上處理好改革與法治的關(guān)系，則可能會出現(xiàn)兩種極端的情況:一方面“法治”很可能成為不愿意改革的托詞;另一方面不顧法治的改革也可能會破壞法治的穩(wěn)定性。這兩種情況對中國的進(jìn)步與發(fā)展都是有害的。改革就是變法，但變法不能毀壞法治對未定社會的功能。過于保守法治的嚴(yán)格性，會鈍化改革者銳氣和激情，影響改革進(jìn)度。但過于猛烈的改革，會打亂法治的基本格局。因而全面深化改革既要有制度設(shè)計者謀篇布局的勇氣，也需要制度執(zhí)行者的認(rèn)同和諧地推進(jìn)。法治不能被人利用，片面保護(hù)制度已經(jīng)固化的利益。如果在變法過程中既得利益者占有先機(jī)，會阻礙改革向縱深發(fā)展，因而只能以法治思維引領(lǐng)改革，以法治思維保障改革。②參見蔡愛平:《以法治思維破解改革難題》，《社會科學(xué)報》，2014年6月5日，第3版。

法治與改革存在矛盾，緩解矛盾的方式就是進(jìn)行規(guī)則的更新?！爸卮蟾母镉诜ㄓ袚?jù)”是一個新的規(guī)則。但是這一規(guī)則要想成為人們的行為規(guī)則并不容易。很多的沉默就很能說明問題，當(dāng)改革面臨著制度的矩陣時，我們不能陷入混亂，需要用法律方法在已有的法律中尋找可以依據(jù)的法律。改革不是非要突破法律，只要能夠用現(xiàn)有的法律解決改革的問題，我們就必須用法治思維和法治方式來探尋。在全面推進(jìn)法治中國建設(shè)和全面深化改革過程中，領(lǐng)導(dǎo)干部起著關(guān)鍵作用?！坝绕渖婕爸T如‘規(guī)則’的合法性與正當(dāng)性、‘公共利益’的正當(dāng)性和合法性等問題的時，他們的判斷將直接影響改革的進(jìn)程。”③蔡愛平:《以法治思維破解改革難題》，《社會科學(xué)報》，2014年6月5日，第3版。為了說服阻止改革者，我們需要運(yùn)用法律方法，進(jìn)行法治方式的論證。以法治思維引領(lǐng)改革，為改革提供法治支持。但是這里的法治支持不能僅僅理解法律條文的支持，而是法律、法治作為整體的力量，主要是包括法律條款在內(nèi)的法治方式的力量。中國的特殊情況是，法治中國建設(shè)必須借助深化改革來促成。