張衛(wèi)彬

（安徽財經(jīng)大學法學院，安徽蚌埠233030）

論世界貿(mào)易組織爭端解決中“表面事實”之證明效力*

張衛(wèi)彬

（安徽財經(jīng)大學法學院，安徽蚌埠233030）

在世界貿(mào)易組織爭端解決機構中，無論是專家組或上訴機構，幾乎在每一份報告中都提及了“表面事實”的術語。經(jīng)過考察，表面事實具有受理門檻和證明標準兩種不同的功能；并且，證明責任既受大陸法系影響，也吸納了英美法系傳統(tǒng)，體現(xiàn)舉證責任和說服責任二元結構。世界貿(mào)易爭端解決實踐中對“表面事實”的內(nèi)涵、功能、適用條件等認知仍存在一定的模糊和矛盾之處?；谠鰪娛澜缳Q(mào)易組織爭端解決機制的透明性和公正性，同時使案件的審判結果更具有可預期性，以及加強各方在提交證據(jù)方面合作等諸多因素，應構造“表面事實/證據(jù)優(yōu)勢”二元標準作為其適用的證明標準。

表面事實；證明責任；證據(jù)優(yōu)勢標準；世界貿(mào)易組織

在任何一種法律制度下，為了彌補訴訟的諸多不確定性，證據(jù)對于爭端解決都是至關重要的。①朱欖葉：《WTO爭端解決中的證據(jù)問題》，《當代法學》2007年第1期。雖然在WTO爭端解決程序文本中沒有涉及說服責任（persuasive burden）和證明標準，但幾乎在每一案件之中都貫穿使用了“表面事實”（prima facie case）的術語，同時始終未對其內(nèi)涵及適用的條件作出明確的規(guī)定。對此，學界也是見仁見智，存在不同的解讀。如有的學者以美國301貿(mào)易法案為例指出，表面事實的要求是一個門檻問題。②Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,p.105.有學者認為，專家組和上訴機構在審理實踐中采用的是表面證據(jù)標準，并主張應盡快摒棄該項標準，直接采用蓋然性優(yōu)勢證明標準。有的學者以歐共體——石棉及石棉制品案為例強調(diào)，專家組沒有受到“證據(jù)優(yōu)勢標準”的束縛，而采用少數(shù)科學家的意見。③余敏友等：《論WTO爭端解決機制中的證據(jù)規(guī)則》（下），《法學評論》2003年第6期。甚至有的學者將“確立表面的事實”視為一種推定，與證明標準無關。④Sherzod Shadikhodjaec,Retaliation in the WTO Dispute Settlement System,Kluwer LawⅠnternational,2009,p.76.從上訴機構的解釋來看，似乎蘊含著“確立表面事實”就是WTO適用的證明標準。質(zhì)言之，只要當事方確立了表面事實，即意味著已達到解除其證明責任的證明標準。但是，如果這就是上訴機構所想表達的意思，那么為何其使用“確立表面事實”含糊的語言，而不是絕大多數(shù)法律體系中所通常采用的“達到所要求的證明標準”？可見，需厘定“表面事實”（prima facie）的內(nèi)涵、功能以及適用條件。

一、“表面事實”的實質(zhì)內(nèi)涵及功能定位

“表面事實”（prima facie case）或“表面證據(jù)”（prima facie evidence）的術語在很多法律體系中通常被交替使用，但主要是普通法系，而且與證明責任密切相關?！皃rima facie”一詞是拉丁短語，字面的含義是“乍一看”、“表面”或“第一印象”。有的學者認為，“prima facie”是一個沒有固定定義的證據(jù)標準，國際法庭將其作為當事方提交的證據(jù)足以支撐其事實主張的證據(jù)標準。⑤James Headen Pfitzer and Sheila Sabune,Burden of Proof in WTO Dispute Settlement,Ⅰnternational Centre for Trade and Sustainable Development(ⅠCTSD)，Ⅰssue Paper No.9,p.1.這說明表面事實標準是一種較低的標準。而且，該術語因不同的國內(nèi)法律體系、國際體系和不同的訴訟程序而有所差異。如在德國法中表面證據(jù)似乎被視為等同于普通法中的“不言自明”（res ipsa loquitur）理論。在普通法中，“不言自明”是一種事實的推定。在法國法中似乎并沒有包括表面證據(jù)概念。⑥Joachim Ahman,Trade,Health,and the Burden of Proof in WTO Law,Kluwer LawⅠnternational,2012,p.36.

相比較而言，在普通法系，“prima facie”含義較為一致，主要包括如下兩層含義。其一，當事方提供充分的證據(jù)意圖使得審理者推論出爭議事實并作出對其有利的裁決；這一層含義有時也被稱為“弱意義的表面證據(jù)”或“不牢固的表面證據(jù)”。⑦John J.BarcelóⅠⅠⅠ,Burden of Proof,Prima Facie Case and Presumption in WTO Dispute Settlement,CornellⅠnternational Law Journal,Vol.42,pp.31-32.其主要功能和價值在于，表面事實是申訴者推動案件進展的最低要求。質(zhì)言之，表面事實是要求申訴方提供的證據(jù)與主張表面相符，進而解除其承擔的推進責任。當然，這層含義絕非意味著當申訴者提交充分的證據(jù)及應訴者未提交任何證據(jù)的情況下，司法仲裁機構須作出對申訴者有利的判決。其二，可反駁法律推定的確立?？煞瘩g的推定是指根據(jù)法律規(guī)定從已知事實中得出的推論，另一方可以舉出相反的證據(jù)推翻推定的事實，且與證明責任的轉(zhuǎn)移存在著關聯(lián)性。但是，可反駁的法律推定的適用僅轉(zhuǎn)移了當事人提出證據(jù)的責任而非說服責任。相對而言，這種含義是一種更有分量的表面證據(jù)。其主要旨在要求承擔說服責任的申訴者確立可反駁法律推定以使得對己有利。有的學者認為，這種內(nèi)涵可能主要源自于1841年英國馬歇姆訴蘭開斯特和普雷斯頓鐵路（Mushamp v.Lancaster＆Preston Railway）一案中書記員的誤述。⑧Georg Nils Herlitz,the Meaning of the Term“prima facie”,Louisiana Law Review,Vol.55,1994,p.398.實際上，法庭當時并沒有賦予此種含義，且此前也并不存在這種內(nèi)涵。盡管如此，此后許多法庭在判案時經(jīng)常采用該種含義。

然而，第二層含義仍存在一定的疑義。實際上，“prima facie case”一詞與可反駁的法律推定并不是完全的同義語。主要原因在于，該術語是從整個案件事實角度解讀的，并非單指某一具體的假定事實；而且，以“充分的證據(jù)”代替推定要件中的某一特定基礎事實。簡言之，此種含義混淆了基礎事實與假定事實之間的區(qū)別。例如，假定承擔說服責任的當事方達到了最低蓋然性證明標準（超過50%），那么法庭就可解除其證明責任，推定法律事實存在，事實得以證明。顯然，這表明兩者內(nèi)涵并非一致。因為，從思維過程來看，任何邏輯“三段論”推理都必須具有大前提（連接紐帶）、小前提（基礎事實）和結論（推定事實）。其中，基礎事實要求必須為真，否則結論必然存在錯誤。第二層含義中的“事實”（case）僅需以“充分的證據(jù)”證明其蓋然性存在，所以推出兩者存在不同內(nèi)涵便不言自明了。

在WTO爭端解決案件中，“prima facie case”一詞首次出現(xiàn)于美國——羊毛衫案。專家組和上訴機構在隨后的個案中不斷提到該術語，但并沒有對其提供完整、清晰的界定。從實踐來看，WTO專家組在個案中賦予表面事實為繼續(xù)訴訟程序的門檻（threshold）功能。質(zhì)言之，申訴方是否提交表面證據(jù)，被作為專家組隨后全面衡量各方提交證據(jù)的先決條件。如在美國山地棉案中，專家組強調(diào)，作為申訴方的巴西并沒有提交任何直接證據(jù)——甚至沒有從受質(zhì)疑的美國2000年ETⅠ法案中引證——證明美國的措施不符合WTO關于農(nóng)業(yè)協(xié)定第8條和第10.1條款，以及補貼和反補貼措施協(xié)定（SCM）第3.1（a）和3.2條款的規(guī)定。鑒于巴西未能從表面上對此作出釋明，①Panel Report,United States-Subsidies on Upland Cotton,WT/DS267/AB/RW,2005,paras 7.959,7.974,7.986.專家組在決定美國的措施是否與上述協(xié)議不符時，拒絕審查該法案。同樣，在印度——數(shù)量限制案中，專家組也將表面事實作為要求承擔證明責任的申訴方需滿足的門檻條件，認為如果該條件得以滿足，專家組將衡量所有在案的證據(jù)。②Panel Report,Ⅰndia-Quantitative Restrictions onⅠmports of Agricultural,Textile andⅠndustrial Products,WT/DS90/R,1999, paras.5.119-120,5.176.

這種功能的適用引起了WTO成員在個案中的呼應。如在美國——限制內(nèi)衣進口案中，美國認為專家組分析的第一步應決定申訴方哥斯達黎加是否提交信息和論據(jù)已證實其主張的事實。③Panel Report,United States-Restrictions onⅠmports of Cotton and Man-made Fibre Underwear,WT/DS24/R,1996,para.5.67.在韓國——牛奶案中，韓國強調(diào)，作為一個門檻問題，專家組應就申訴方是否證實表面事實作出裁決。④Appellate Body Report,Korea-Definitive Safeguard Measure onⅠmports of Certain Dairy?Products,WT/DS98/AB/R,2000,para.15.甚至，在加拿大航空器案中，加拿大對專家組未能就申訴方巴西是否確立表面事實問題作出初步裁定提出異議。⑤Panel Report,Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft,WT/DS70/R,2000,para.9.84.但是，這種理論仍存在一定問題，需要進一步完善。其主要原因在于，作為一般規(guī)則，專家組并沒有義務對申訴方是否滿足表面事實作出中期裁定。在韓國——牛奶案中，上訴機構也承認這一點。⑥Appellate Body Report,Korea-Definitive Safeguard Measure onⅠmports of Certain Dairy?Products,WT/DS98/AB/R,2000, paras.144-145.正因如此，有的學者指出，只要專家組不作出中期裁決，或者明確告知申訴方需進一步提交論據(jù)補充證明先前主張的事實，當事方把表面事實作為滿足繼續(xù)進行訴訟程序“門檻必要條件”的要求，就沒有價值。⑦Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,pp.108-118.谷口安平（Yasuhei Taniguchi）也認為，WTO爭端中的表面事實與大陸法系中滿足解除舉證責任的表面證據(jù)內(nèi)涵并非完全等同。⑧Yasuhei Taniguchi,Understanding the Concept of Prima Facie Proof in WTO Dispute Settlement in Merit E.Janow,Victoria,Donaldson and Alan Yanovich(eds),The WTO:Governance,Dispute Settlement and Developing Countries,Juris Publishing,2008,p.571.⑨Panel Report,Turkey-Measures Affecting theⅠmportation of Rice,WT/DS146/R,WT/DS334/R,2007,para.7.9,7.59-7.60,7.87-7.88.基于此，WTO專家組在審查案件時不僅應當明確表面事實的“門檻”功能，對申訴方提交證據(jù)是否符合先決條件作出初步裁決，還需賦予其他功能以便評價被訴方及其他來源的證據(jù)（如專家證據(jù)），然后綜合衡量其證明力大小，進而作出最終的裁決。

由此也產(chǎn)生一個問題：表面事實除了可作為繼續(xù)訴訟程序的“門檻”功能之外，有沒有其他應然的功能呢？如前所述，在通常情況下，申訴方在解除它的證明責任時，必須滿足一定程度的證明標準，即此時證明責任轉(zhuǎn)移，應訴方有義務證明申訴方的主張是不正確的。在美國羊毛衫案、歐共體石棉案和印度專利案中，專家組或上訴機構均強調(diào)，在申訴方提交的證據(jù)滿足表面事實后，應訴方必須舉證反駁申訴方的主張。在土耳其大米案中，專家組指出，最初的證明責任在申訴方，美國提交的證據(jù)必須滿足表面事實要求。如果達到該項標準，責任將轉(zhuǎn)移至土耳其以進行反駁美國的主張。⑨這種適用方式可以稱為解除申訴方舉證責任的最初證明標準（initial standard of proof）。

此外，還存在一種情況，即應訴方針對申訴方的主張及支撐證據(jù)提出反駁意見及相關證據(jù)，專家組需要在分析雙方提交的所有證據(jù)后，再行決定申訴方是否滿足解除說服責任的證明標準。如在印度數(shù)量限制案中，專家組就權衡美國、印度以及國際貨幣基金組織（ⅠMF）提交的證據(jù)，以決定美國是否滿足表面事實的要求。隨后，上訴機構強調(diào)，這種做法是有益處的，并認為專家組并沒有被要求在考慮印度和ⅠMF提交的證據(jù)之前，必須對美國提交的證據(jù)是否符合證明標準作出決定。①AppellateBodyReport,Ⅰndia-QuantitativeRestrictionsonⅠmportsofAgricultural,TextileandⅠndustrialProducts, WT/DS90/AB/R,1999,para 142.與上面最初證明標準相比，有的學者稱該種適用方式為最終證明標準（final standard of proof）。②Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,p.118.但是，這種解除申訴方的說服責任的最終證明標準是否仍為表面證據(jù)標準抑或是證據(jù)優(yōu)勢標準尚不清楚，WTO也未作出明確的闡釋。

綜上，可以看出，WTO在適用術語“prima facie case”時，并非僅僅指稱證明標準一種方式，還應包括“門檻”的功能。而且，即使在作為證明標準時，也存在適用不同階段問題。實際上，在專家組或上訴機構看來，只要相對方?jīng)]有任何反駁證據(jù)，那么確定表面事實即可視為其適用的證明標準。換言之，當表面事實確立之時，舉證責任轉(zhuǎn)移至不承擔說服責任的一方，如果相對方舉證不能，那么將承擔敗訴結果。無疑，這是對承擔說服責任的申訴方的最低要求。對此，卡塞斯（Kazazi）就強調(diào)，如果應訴方未能舉證反駁申訴方的提交證據(jù)，那么采用證明標準的適當術語應為表面標準，而非證據(jù)優(yōu)勢標準；而且，卡塞斯還引用國際法庭的相關實踐證明適用表面事實標準的合理性。③Mojtaba Kazazi,Burden of Proof and RelatedⅠssues,Kluwer lawⅠnternational,1996,pp.333-349.也有學者對卡塞斯的觀點持不同看法，認為這是對證據(jù)優(yōu)勢標準內(nèi)涵及適用條件的一種錯誤解讀。因為證據(jù)優(yōu)勢標準并非要求申訴方提交的證據(jù)比應訴方提交證據(jù)更令人信服，而應為一方提供的證據(jù)所證明的事實主張比另一方更為真實、可信。④Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,p.135.顯然，在該學者看來，WTO專家組和上訴機構在實踐中雖然反復使用“prima facie case”一詞，但實際上采取的標準是證據(jù)優(yōu)勢標準，而非表面標準。更有學者指出，在WTO爭端解決程序中沒有必要使用“表面事實”這一術語，從證明責任角度，提到說服責任和證明標準就足夠了。⑤Joachim Ahman,Trade,Health,and the Burden of Proof in WTO Law,Kluwer LawⅠnternational,2012,p.92.所以進一步有疑問的是：為何WTO專家組和上訴機構反復使用術語“表面事實”，而非證據(jù)優(yōu)勢標準？如果應訴方提交相關證據(jù)予以反駁，表面證據(jù)作為最終證明標準是否合理？在WTO爭端解決程序中，并沒有專家組決定表面事實是否確立的準確臨界點。尤其是，在有的個案中，WTO或者沒有明確提及任何適用的標準，或者僅將表面證據(jù)視為門檻問題而非證據(jù)標準問題，等等。顯然，WTO在實踐中的這種做法，容易產(chǎn)生模糊、甚至相互混淆的問題。無疑，這在一定程度上損害了WTO爭端解決機構的權威性和公信性。因此，需要進一步對其隱含適用的證明標準進行實然分析。

二、對W TO爭端解決機構實踐中適用證明標準的實然考察

一般來說，證明標準是指解除證明責任所需要的證明程度。通常，法庭根據(jù)案件性質(zhì)、類型、條款規(guī)定及法律事實的不同，采取不同的證明標準。例如，在英美法系國家中存在三個主要標準：表面事實標準、優(yōu)勢標準（preponderance standard）或蓋然性權衡標準（balance of probability）、排除合理懷疑的標準（beyond a reasonable doubt standard）。表面事實標準主要適用于“法官/陪審團”訴訟模式，其主要職能為法官只對滿足“確立表面證據(jù)的事實”的案件才提交給陪審團進一步審理。優(yōu)勢標準主要適用民事案件，要求訴訟中的一方當事人所提供的證據(jù)要比另一方所提供的證據(jù)更令人信服。排除合理懷疑的標準主要適用刑事案件，是指當事方提交的證據(jù)對其權利主張必須達到能夠讓裁判者的內(nèi)心沒有合理懷疑的程度。其主要基于無罪推定原則，證明標準相對高于前兩者。

與之相比，在大陸法系國家中，其證明標準的概念具有不同內(nèi)涵。如在法國，法官既查明事實又決定適用法律，缺乏普通法系國家中相關程序的要求，因而是否需要設立一個明確的證明標準在實踐中并非十分迫切，而更多涉及的是法官內(nèi)心確信問題。換言之，如果法官確信當事方提交的論據(jù)已證明某些事實主張，那么即滿足了證明標準。當然，也有個別國家在對個案作出裁判時，往往依據(jù)程序和案件進展階段的不同，分別采取不同的證明標準。如德國證據(jù)法上的證明標準主要從三個方面進行表述：一是表面證明標準，適用于初步裁定；二是釋明標準，適用于程序裁定；三是信服標準，適用于法院的實體裁判等。尤其是表面證明標準僅要求舉證人提供的證據(jù)與其訴訟主張相符即可，除非將來另一方再有證據(jù)把表面事實推翻外，法庭可接受其作為事實的證明。

WTO《關于爭端解決的規(guī)則和程序諒解》和爭端解決機構，不僅沒有述及“證據(jù)”問題，更沒有就WTO爭議適用的證明標準作出明確的規(guī)定，而是完全由專家組或上訴機構在實踐中采用“自由心證”。而且，WTO爭端解決機構也不存在英美法系國家中“法官/陪審團”訴訟機制，因而其證明標準體制似乎反映了大陸法系的傳統(tǒng)。但是，通過對專家組和上訴機構在其報告中所闡述的觀點和意見來看，其采用的表面事實標準及證明責任的分配似乎又吸納了英美法系國家的主要做法，一定程度上融合了兩大法系國家的相關規(guī)定，但同時在實踐中仍存在矛盾與反復。

例如，在影響美國知識產(chǎn)權保護與實施的措施案中，WTO專家組似乎考慮了表面事實標準的適用問題，并認為申訴方的任務是為其主張?zhí)峁┍砻娴淖C明。①James Headen Pfitzer and Sheila Sabune,Burden of Proof in WTO Dispute Settlement,Ⅰnternational Centre for Trade and Sustainable Development(ⅠCTSD)，Ⅰssue Paper No.9,p.19.同時，還引用了上訴機構在美國博彩設備案中的觀點強調(diào)，一個有表面（或初步）證據(jù)的案件在涉及申訴方主張的每一個方面，必須以其所提出的證據(jù)和法律論據(jù)為基礎，申訴方不能夠簡單地提交證據(jù)，并期望專家組從他們的主張中得出對方的措施與WTO規(guī)定不符。②AppellateBodyReport,UnitedStates?MeasuresAffectingtheCross-BorderSupplyof?Gambling?andBettingServices,? WT/DS285/AB/R,?2005,para.140.隨后，在涉及“未被批準出版發(fā)行的作品不受著作權法保護”爭議事項時，專家組基于表面事實分析角度認為，美國僅提交與本案有關的展品和信息是不充分的，因而有義務進一步提供清晰的證據(jù)。在其他個案中也反復強調(diào)，申訴方須對其訴求提供足夠的證據(jù)以確立表面事實，一旦確立后被訴方應對其進行有效反駁，否則將承擔敗訴結果。③Appellate Body Report,EC Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones),WT/DS26/AB/R,WT/DS48/AB/R, 1998,para.104.概言之，從專家組報告使用的措辭來看，在涉及證明責任時，清楚提到了表面事實標準。

然而，是否可以說“中國——影響知識產(chǎn)權保護與實施的措施”等諸多案件中，能夠?qū)С鯳TO一貫適用表面事實標準，而從未采用其他標準呢？答案是否定的。因為WTO的實踐具有一定的模糊之處，學界也存在較大的爭議。如美國羊毛衫案中，上訴機構指出，正是多少、何種證據(jù)將被要求確立表面事實，必須根據(jù)措施、條款規(guī)定和個案事實的不同有所變化。④AppellateBodyReport,UnitedStates-MeasureAffectingⅠmportsofWoven?Wool?Shirts?and?Blouses?fromⅠndia,? WT/DS33/AB/R,1997,p.14.從表面看，這似乎是關于證明標準的論述，但專家組在日本蘋果案報告中曾引用上述美國羊毛衫案強調(diào)，他們討論的并非證明標準問題。⑤Panel Report,Japan-Measures Affecting theⅠmportation of Apples,WT/DS245/R,2003,para.8.50.約阿西姆·阿曼（Joachim Ahman）指出，證據(jù)的數(shù)量和類型與證明標準并非同義語，上訴機構可能本來想表達的是：證明標準將根據(jù)個案中當事人采取的措施、依據(jù)的條款及案件事實的不同而發(fā)生變化。⑥Joachim Ahman,Trade,Health,and the Burden of Proof in WTO Law,Kluwer LawⅠnternational,2012,p.87.

顯然，在約阿西姆·阿曼看來，表面事實標準并非WTO審理案件所一貫采用的證明標準；其同時認為，專家組和上訴機構在個案中決定采用哪一種標準具有較大的自由裁量權。然而，他又公然宣稱，蓋然性平衡標準為WTO爭端解決機制的系統(tǒng)設定或默認的選項（Default option）。①Joachim Ahman,Trade,Health,and the Burden of Proof in WTO Law,Kluwer LawⅠnternational,2012,p.87.與之類似，愛德蒙·麥戈文（Edmond McGovern）指出，在實踐中專家組適用了證據(jù)優(yōu)勢標準。②Edmond McGovern,Ⅰnternational Trade Regulation,3rd ed.,Globefield Press,2008，p.63.烏特霍特（Unterhalter）認為，幾乎沒有什么理由拒絕采用一個清楚和易理解的標準，蓋然性平衡就是最適合的候補者。③David Unterhalter,The Burden of Proof in WTO Dispute Settlement,in M.E.Janow,V.Donalolson,A.Yanovich,The WTO:Governance,Dispute Settlement and Developing Countries,Juris PublishingⅠnc.,2008,p.552.杰弗里·溫萊希莫（Jeff Waincymer）主張，雖然世貿(mào)組織判例沒有明確必要的證明標準，但通常情況是，處于優(yōu)勢證據(jù)地位的當事方將會贏得訴訟。④Jeff Waincymer,WTO Litigation,procedural aspects of formal dispute settlement,Cameron May Ltd.,2002,p.568.

與之相比，多數(shù)學者認為，專家組適用的是表面事實標準。⑤F Ortino&E-U Petersmann,the WTO Dispute Settlement System(1995-2003),Kluwer LawⅠnternational,2004,p.172.但無論如何，并沒有學者主張適用排除合理懷疑標準。其主要原因在于，在美國和新西蘭訴加拿大影響牛奶措施案中，專家組否定加拿大所主張的產(chǎn)品應按照平均總成本計算方法，認為搜集這種類型的證據(jù)將達到與排除合理懷疑標準相類似是不可行的。⑥Panel Report,Candan-Measures Affecting theⅠmportation of Mike and the Exportation of Dairy Products,WT/DS103/RW2, W T/DS113/RW2,2003,para.5.67.其實，之所以學界對WTO適用的證明標準存在爭議，歸根結底在于其證明責任是否存在舉證責任和說服責任的二元結構分層問題。

通常，在英美法的證據(jù)法理論上，證明責任包含兩層基本含義。其一為舉證責任，又稱為提供證據(jù)的責任（burden of producing evidence）、推進責任（burden of going forward with evidence）、戰(zhàn)術或策略上責任（tactical burden），針對的是法律的審理者（法官）。在審判的任何階段，當事方為使得法官將爭議事項提交陪審團繼續(xù)審理，須證明其主張事實及論據(jù)達到表面可信程度。該責任在訴訟過程中可在當事人之間來回轉(zhuǎn)移（shifting back and forth）。舉證責任的證明標準比說服責任要低得多，只需“表面事實”標準。簡言之，如果訴方提供證據(jù)確立的表面事實，而被告提供不出任何證據(jù)或證據(jù)不足，將可能承擔敗訴結果。其二為說服的責任，在英國又稱為法定責任（legal burden）、全面責任（general burden）、最終責任（ultimate burden），通常是指當事人就爭議的事實以占優(yōu)勢的蓋然性證據(jù)或排除合理懷疑予以證實，使得陪審團（法官）確信其訴求成立以支持自己的事實主張。法定責任的證明標準，以案件類型而定，如刑事訴訟法定責任的一般證明標準是“排除合理懷疑”，民事訴訟法定責任的一般證明標準則為“蓋然性權衡”。依據(jù)傳統(tǒng)的觀點，該責任在整個訴訟階段不會發(fā)生任何轉(zhuǎn)移。⑦Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,pp.83-84.正如鮑威林（Pauwelyn）所述，在主要的法系中說服責任并不轉(zhuǎn)移。⑧Pauwelyn,Evidence,Proof and Persuasion in WTO Dispute Settlement,Journal ofⅠnternational Economic Law,Vol.1,p.227.

就WTO爭端而言，雖然沒有明確證明責任分層的相應內(nèi)涵，甚至Barceló認為，提出證據(jù)責任的轉(zhuǎn)移僅僅在口頭上具有意義，對程序的影響并沒有正式或功能上的意義，⑨John J.BarcelóⅠⅠⅠ,Burden of Proof,Prima Facie Case and Presumption in WTO Dispute Settlement,CornellⅠnternational Law Journal,Vol.42,2009,p.23.但實際上專家組和上訴機構隱含予以適用，且彼此意見并非完全一致。例如，在韓國——牛奶案中，專家組指出，在法律上證明責任由申訴方承擔，在訴訟程序中不會發(fā)生轉(zhuǎn)移。⑩Panel Report,Korea-Definitive Safeguard Measure onⅠmports of Certain Dairy Products,WT/DS98/AB/R,2000,para.7.24.然而，上訴機構在個案中表達的觀點與之相反。如在美國羊毛衫案中，上訴機構指出，如果承擔證明責任的當事方舉出充分的證據(jù)以產(chǎn)生符合其訴求的推定（presumption），那么責任將轉(zhuǎn)移至被訴方。①AppellateBodyReport,UnitedStates-MeasureAffectingⅠmportsofWovenWoolShirtsandBlousesfromⅠndia, WT/DS33/AB/R,1997,p.14.同樣，在歐共體——荷爾蒙案中，上訴機構指出，初步責任在申訴方，必須從表面上證實被告方的做法與某一條款不符，當表面情況得以確立時證明責任轉(zhuǎn)移至相對方。②Appellate Report,EC Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones),WT/DS26/AB/R,WT/DS48/AB/R,1998,para.98.從上訴機構的表述來看，似乎交替使用術語“推定”和“確立表面事實”，但并沒有說明兩者是否為同義語以及說服責任是否發(fā)生轉(zhuǎn)移等。

由此可見，在WTO爭端解決機構看來，確立表面事實不僅足以贏得訴訟，而且也是必須的。同時，對于提出證據(jù)責任的轉(zhuǎn)移時間，上訴機構并沒有予以界定；并且，也沒有厘定當事方在訴訟程序中何時達到解除說服責任所要求的程度。

綜上，專家組、上訴機構、學界及相關人士之所以對WTO適用的證明標準是表面事實抑或證據(jù)優(yōu)勢標準存有爭議，主要在于證明責任是否存在舉證責任和說服責任的二元結構分層問題，因此需進一步對其適用的證明責任展開考察，并以此為據(jù)對證明標準進行功能再造。

三、功能再造：“表面事實/證據(jù)優(yōu)勢”二元標準

“burden of proof”一詞，在我國一般翻譯為“證明責任”、“舉證責任”，或譯為“證明負擔”。但是，對于其內(nèi)涵是否存在區(qū)別，則見仁見智。多數(shù)學者認為，證明責任和舉證責任是兩個密切聯(lián)系又略有區(qū)別的概念。但有的學者指出，在立法和實踐中人們在長期的語言習慣中已經(jīng)賦予了它們相同的含義，因而不必嚴格區(qū)分，沒有必要在這個問題上爭論不休。③何家弘、劉品新：《證據(jù)法學》，法律出版社2008年版，第291頁。顯然，這主要借鑒了大陸法系國家的傳統(tǒng)。而且，大陸法系國家程序中對提出證據(jù)責任和說服責任一般不加以區(qū)分，因而國際法庭和仲裁庭的訴訟程序與之更為類似。

正因如此，國內(nèi)學者在翻譯WTO爭端中的用語“burden of proof”時，幾乎都采用了“舉證責任”。如有的學者指出，傳統(tǒng)的證據(jù)法認為舉證責任在訴訟過程中不會轉(zhuǎn)移，而負有舉證責任的一方應滿足證據(jù)優(yōu)勢標準的證據(jù)才能卸下所負的舉證責任負擔，但上訴機構在個案中卻采用舉證責任轉(zhuǎn)移理論和推定技術，降低了舉證責任的證明標準，④同前注③，余敏友文。即采用表面事實標準而非證據(jù)優(yōu)勢標準。但是，也有學者認為，WTO證據(jù)法中舉證責任至少包括三種含義：一是提交證據(jù)的行為責任；二是說服法官的責任；三是承擔不利后果的責任。⑤劉衡：《WTO證據(jù)法論綱》，《國際經(jīng)濟法學刊》2010年第2期。然而，其對于當事方解除舉證責任的標準則沒有論及。甚至個別學者將“表面事實標準”界定為舉證責任分配標準，而非證明標準。⑥姜作利：《WTO專家組和上訴機構舉證責任分配標準的合理性分析》，《現(xiàn)代法學》2008年第5期。

實際上，不僅中國學者在證明責任和舉證責任等概念的使用上存在分歧，國外也是如此。如在英國證據(jù)法理論中，有的學者認為，如果孤立地看，證明責任這一用語是不言自明的。⑦Adrian Keane,the Modern Law of Evidence,7th ed.,Oxford University Press,2008,p.78.而有的學者持反對意見，認為“證明責任”一詞是含糊不清的。⑧Peter Murphy,Murphy on Evidence,Blackstone Press Limited,2000,p.102.盡管如此，依據(jù)英美證據(jù)法理論，通常認為證明責任應為二元結構：其一為舉證責任，該責任在訴訟過程中可在當事人之間來回轉(zhuǎn)移；其二為說服的責任，依據(jù)傳統(tǒng)的觀點，該責任在整個訴訟階段不會發(fā)生任何轉(zhuǎn)移。①Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,pp.83-84.同時，兩者的證明標準也不相同。說服責任的證明標準，依案件類型而定，如刑事訴訟法定責任的一般證明標準是“排除合理懷疑”，民事訴訟法定責任的一般證明標準為“蓋然性權衡”，而舉證責任的證明標準較低，只需“表面事實”標準。②齊樹潔主編：《英國證據(jù)法》，廈門大學出版社2002年版，第173-175頁。

通過對WTO實踐考察來看，表面上專家組或上訴機構概括使用“burden of proof”一詞，并未采取普通法系國家的二元結構，即區(qū)分舉證責任和說服責任。其實，正如阿梅拉辛格（Amerasinghe）所言，雖然在國際層面上，無論是民事抑或刑事案件幾乎從未明確將證明責任分成二元結構，③Chittharanjan F.Amerasinghe,Evidence inⅠnternational Litigation,Martinus Nijhoff Publishers,2005,p.38.但國際爭端解決機構在實踐中一定程度上吸納了英美證據(jù)法理論，將其分層予以適用，而且證明責任存在轉(zhuǎn)移。WTO也不例外。如在美國301貿(mào)易法案中，專家組強調(diào)，在雙方都提供大量證據(jù)的情況下，他們的任務是衡量所有證據(jù)并判斷承擔初始證明責任的當事方是否說服他們相信其訴求的有效性。如果所有的證據(jù)和論據(jù)雙方勢均力敵，那么他們將作出對被告有利的裁定。④Panel Report,US-Section 301 Trade Act,WT/DS152/R,2000,para.7.14.在中國電子支付服務案WTO爭端解決中，上訴機構指出：一旦申訴方提交了初步證據(jù)（表面證據(jù)），證明責任轉(zhuǎn)移至應訴方，然后由應訴方舉證反駁上訴方的主張。初步證據(jù)是指在應訴方缺乏有效反駁時，由專家組自由裁量作出有利于提出初步證據(jù)的申訴方的證據(jù)。⑤Panel Report,China-Certain Measures Affecting Electronic Payment Services,WT/DS413/R,2012,para.7.6.

然而，如前所述，WTO關于證明責任功能的實踐也容易引起一定程度的混淆。其主要原因在于，WTO爭端程序中并沒有像國內(nèi)法那樣明確規(guī)定證明責任結構的二元性，因此缺乏相關程序規(guī)定以檢驗證據(jù)的充分性。正因如此，在個案中，應訴方多次要求專家組及上訴機構就申訴方提供證據(jù)的充分性作出初步裁決。⑥Panel Report,Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft,WT/DS70/R,para.9.87;Appellate Body Report,Korea-Definitive Safeguard Measure onⅠmports of Certain Dairy Products,WT/DS98/AB/R,para.145.然而，WTO遵循國際訴訟的傳統(tǒng)及其既往的判例，應訴方的這種要求被拒絕?；诖耍环矫骅b于WTO關于證明責任二元結構的邏輯實踐，另一方面也為了避免專家組或上訴機構隱含使用普通法中的證明責任的術語以區(qū)分提出證據(jù)的責任和說服責任帶來的功能紊亂，應明確規(guī)定證明責任的二元結構，進而以此為基礎構造“表面事實/證據(jù)優(yōu)勢標準”。

實際上，前文所述的關于表面證據(jù)解釋的困境看來即源自于該項事實：“表面事實”這一術語與舉證責任概念密切相連。但是，在WTO專家組或上訴機構看來，只有申訴方滿足表面事實標準的要求，其承擔的舉證責任才能轉(zhuǎn)移至被訴方，此時被訴方應提供相應證據(jù)予以反駁。專家組或上訴機構幾乎在每一個報告中所提到的表面證據(jù)事實即為此意。但是，如果被訴方?jīng)]有提供任何證據(jù)，那么被訴方可能承擔對其不利的訴訟結果。當然，此時申訴方仍承擔說服法官的責任。這與國際法庭或仲裁庭對當事方提出的采取臨時措施或者提出管轄權異議有所不同。因為在以上兩種情況下，那些提出動議方需顯示其主張的事實具有一定的價值，這與舉證責任和表面證據(jù)標準無關。為此，國際法庭或仲裁庭必須在審查證據(jù)前決定是否采取臨時措施或是否具有管轄權。⑦Michelle T.Grando,Evidence,Proof,and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement,Oxford University Press,2009,p.106.由此看來，表面證據(jù)標準可作為判斷申訴方是否完成解除舉證責任的證明標準。無疑，這是再造“表面事實/證據(jù)優(yōu)勢”二元標準的邏輯起點。

與之相比，如果被訴方提供了反駁證據(jù)，那么專家組需要權衡當事方提供的所有證據(jù)后作出判決。雖然在WTO爭端案件中專家組在裁定申訴方滿足表面證據(jù)標準之后，始終遵循衡量所有證據(jù)的基本路徑，但在實體裁判中究竟采取何種標準，專家組沒有明確予以闡釋，而是采取較為模糊的方式，其意在使得裁判者對個案的特殊情況享有自由裁量權。然而，由于WTO成員截至2014年底共有160個之多，可能每一個成員基于其自身的法律體系，對說服法官解除其證明責任應采取的標準存在不同觀點，因而有必要明確設定實體裁判的證明標準。而且，詳述適用的標準也有利于增強查明事實的透明度和可預期性?；谕ㄟ^證據(jù)證實的法律事實與客觀事實不可能完全鏡像一致，且搜集提供證據(jù)的成本和困難是國際訴訟的根本特征，顯然WTO采用排除合理懷疑等過高的證明標準無助于甚至可能損害查明客觀事實真相。

尤其是對于申訴方而言，絕對確定性的要求勢必使得承擔證明責任的一方難以勝訴。因此，在這種情況下，就爭端當事方的利益而言，應當采取一個中間范圍的證明標準對其進行同等評估，即證明標準的確定應一并綜合考慮出現(xiàn)判決有利于申訴方的誤判（false positive）與對被訴方的漏判（false negative）情況，進而允許申訴方在提供證據(jù)證明事實存在的可能性大于不可能性時勝訴。對此，有的學者指出，證據(jù)優(yōu)勢標準是指一方所提交的證據(jù)分量（weight）大于對方所提交的證據(jù)分量，且其建立的基礎為合理的的蓋然性（probability），而非僅可能性（possibility），因而適合于雙方所提交證據(jù)的評價和權衡方面。①Chittharanjan,F.Amerasinghe,Evidence inⅠnternational Litigation,Martinus Nijhoff Publishers,2005,p.242.有的學者強調(diào)，證據(jù)優(yōu)勢標準能夠最大化減少錯誤，主要依據(jù)在于“以毫無偏見的方式公平對待當事方”。②Vern R Walker,Preponderance,Probability and Warranted Fact-finding,Brooklyn Law Review,Vol.62,p.1116.

其實，WTO之所以在二元標準邏輯界定“表面證據(jù)”之后應采用證據(jù)優(yōu)勢標準（蓋然性證明標準），根本原因在于該標準相比其他在查明事實及實體裁判方面更為有效。通常，在進行證據(jù)優(yōu)勢標準分析時，所有的證據(jù)都必須經(jīng)過專家組的考慮，以決定當事方承擔的說服責任是否得以解除。而且，適用證據(jù)優(yōu)勢標準有利于增強WTO判例上證據(jù)規(guī)則的一致性。這也是促進WTO爭端解決機制的透明性、公正性和責任性的應然要求。簡言之，公平原則應是WTO再造“表面事實/證據(jù)優(yōu)勢”二元標準時應考慮的基本原理。而且，從實踐看來，該標準的適用也是合理的、最為有效的。

與此同時，促使當事方產(chǎn)生進一步提供證據(jù)的動機，也應是確定實體裁判證據(jù)優(yōu)勢標準需考慮的重要因素。其主要原因在于，WTO專家組或上訴機構在解決爭端時須依賴于當事方的合作，因而如何促使當事方產(chǎn)生提供證據(jù)的動力，對于該機制的正常運行至關重要。換言之，如果證明標準設置太低，那么承擔證明責任的當事方就會怠于提供滿足那個標準之外更多的證據(jù)。反之，如果證明標準設置過高，不承擔證明責任的當事方可能缺乏提供任何證據(jù)的動機。因此，諸如證據(jù)優(yōu)勢等中間范圍的標準有利于鼓勵當事方提交事實主張及支撐證據(jù)?；谶@些因素，作為中間范圍的證據(jù)優(yōu)勢標準不僅可促進當事方在提交證據(jù)方面的良好合作，也有利于爭端的順利解決，因而應具有優(yōu)先適用性。

然而，不可否認，WTO爭端解決機構在實踐中并未在任何一份報告中明確提及證據(jù)優(yōu)勢標準。盡管如此，在這些案件中，專家組或上訴機構報告還是間接體現(xiàn)了該項標準。如在印度汽車案中，專家組指出，歐共體并未蓋然證明（not proven on balance）它的某些主張是正確的。③Panel Report,Ⅰndan-Measures Affecting the Automotive Sector,WT/DS146/R,WT/DS175/R and Corr.1,2003,para.7.233.相比，更多的情況恰是上訴機構肯定專家組隱含適用證據(jù)優(yōu)勢標準的情況。無疑，這有利于證據(jù)優(yōu)勢標準在WTO體制內(nèi)“二元標準”邏輯終點的確立。如在美國山地棉案中，上訴機構強調(diào)，專家組的調(diào)查結果為如下結論提供了一個充分的證據(jù)基礎；修改后的GSM102項目虧本經(jīng)營更為可能（more likely than not）。④Appellate Body Report,United States-Subsidies on Upland Cotton,WT/DS267/AB/RW,2008,para 321.與之類似，在美國歸零案等案件中，上訴機構支持了專家組在進行證明負擔轉(zhuǎn)移分析時考慮雙方提交的所有證據(jù)的決定。

綜上，通過WTO判例來看，專家組在確立申訴方滿足二元標準邏輯程序起點表面事實之后，在實體裁判中隱含采用蓋然性平衡標準——二元標準的邏輯終點。為此，承擔責任的當事方須向?qū)＜医M充分顯示其主張比另一方更具可能性，其意在減少錯誤的風險。當然，任何標準并非是絕對的。對此，上訴機構曾強調(diào)，在不同類型的案件中，根據(jù)WTO協(xié)定條款規(guī)定的不同，也可采用不同的標準。①Joachim Ahman,Trade,Health,and the Burden of Proof in WTO Law,Kluwer LawⅠnternational,2012,p.92.換言之，為了提高案件事實和客觀事實的相符性，專家組或上訴機構有權根據(jù)個案的特殊情況，適當提高其采用的證明標準，突破“表面事實/證據(jù)優(yōu)勢”二元標準。

四、余論

通過對相關案件的分析可以看出，WTO在解決當事國間的爭端過程中，幾乎在每一案件中都提及了“prima facie case”這一術語，但是其在各案處理中的功能有異，既有受理門檻的功能，也有證明標準的功能。相比之下，主要以后者為主。同時，在適用過程中，無論是專家組抑或上訴機構，均出現(xiàn)了一定程度的矛盾和反復之處，甚至從未嚴格賦予其準確的含義?；诖耍琖TO爭端解決機構在決定各方證明責任是否解除時，應當權衡各方提交的全部證據(jù)，并將表面事實視為申訴方解決舉證責任的標準。如果申訴方舉證不能，那么將沒有證據(jù)優(yōu)勢標準適用的空間。反之，WTO專家組和上訴機構在訴訟過程中應首先關注其優(yōu)先適用的地位，而非簡單地將注意力集中在一方或另一方提交的證據(jù)方面，即根據(jù)證明責任的分層性及二元結構的實踐邏輯，構造“表面事實/證據(jù)優(yōu)勢”標準。

迄今，在WTO爭端解決機構中，中國作為被訴方已達30余次。由于對WTO實然的證據(jù)規(guī)則了解不夠，加之缺乏實踐經(jīng)驗，中國被訴案件敗訴率約為90%。然而，目前國內(nèi)研究主要集中在WTO專家組和上訴機構的判案原理、相關國際條約及協(xié)定的闡釋，以及如何提高訴訟技巧等諸多方面，而結合國際法實踐角度對WTO所涉中國敗訴案件原因進行證據(jù)分析的理論研究相對滯后。因此，如何結合WTO專家組和上訴機構在實踐中形成的證據(jù)可采性規(guī)則、證明責任、證明標準及證明效力等證據(jù)規(guī)則的“判例法”，分析我國在WTO所涉案件中于此方面存在的不足，進而建構相應的證據(jù)支撐理論，不僅有利于公平合理解決我國與其他成員方之間的經(jīng)貿(mào)爭端，提高WTO所涉中國案件勝訴率，也有助于切實維護國家經(jīng)濟主權。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2015）07-0123-10

張衛(wèi)彬，安徽財經(jīng)大學法學院副教授，中國社會科學院法學研究所博士后研究人員。

*本文系國家社會科學基金項目“中國擁有南沙群島主權證據(jù)問題研究”（項目編號：14BFX 189）資助的研究成果。