劉 鑫，代 陽(1.“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，北京100088;2.中國政法大學證據(jù)科學研究院，北京100088; 3.中國政法大學醫(yī)藥法律與倫理研究中心，北京 100088;.重慶市豐都縣公安局，重慶08200)

我國精-神疾病司法鑒定面臨問題之應(yīng)對
--以鑒定體制與鑒定內(nèi)容為視角

劉 鑫1，2，3，代 陽4
(1.“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，北京100088;2.中國政法大學證據(jù)科學研究院，北京100088; 3.中國政法大學醫(yī)藥法律與倫理研究中心，北京 100088;4.重慶市豐都縣公安局，重慶408200)

長期以來，我國精神疾病司法鑒定意見飽受爭議和質(zhì)疑，時常發(fā)生提供錯誤鑒定意見的案件。從表象上看，精神疾病司法鑒定存在重復(fù)鑒定率高、鑒定意見不穩(wěn)定，精神疾病司法鑒定成了訴訟中敏感忌諱的領(lǐng)域。從實質(zhì)上看，精神疾病司法鑒定體制存在嚴重問題，鑒定資格注冊制只解決鑒定人鑒定能力的形式要件，鑒定人職業(yè)化使得鑒定人脫離精神醫(yī)學臨床崗位使其知識過時而專家身份蛻化。在鑒定內(nèi)容方面，精神醫(yī)學司法鑒定可能會超越鑒定人職責和能力回答法律問題、終極問題。在鑒定的思維方法方面，沒有建立科學的鑒定路徑，沒有遵守無病推定原則，對被告人及其近親屬提供的病史等信息資料不做審查。針對這些問題逐一分析原因并提出改革建議。

刑事責任能力;辨認能力;控制能力;司法精神醫(yī)學;司法鑒定

人是有復(fù)雜邏輯思維的動物，人的特殊性在于具有高度發(fā)達的社會適應(yīng)性，完成這種社會適應(yīng)性的支配力量正是這種復(fù)雜的邏輯思維。在這種邏輯思維的支配和影響之下，人可以與他人和諧相處，人可以與環(huán)境和諧相處，人還可以能動地完成各種可理解的行為，使構(gòu)成極其復(fù)雜的社會變得豐富多彩而又有條不紊。但是，如果人的精神系統(tǒng)出現(xiàn)了問題，其思維、言語、行為等便與這個社會格格不入，甚至成為這個有序社會的破壞者。法律要維護既有的社會秩序，必須要保護社會參與諸多主體的利益，打擊和懲治破會社會秩序的行為。但是法律的這種維護社會秩序的功能不是為了打擊而打擊，同時還具有教育和預(yù)防功能。如果社會秩序破壞者能夠明白其行為的后果，無論是懲罰、教育還是預(yù)防，都能夠達到預(yù)期的效果;如果社會秩序破壞者根本就不理解社會秩序的概念，那么，無論是懲罰，還是教育、預(yù)防，都是徒勞。正是因為如此，各國刑法才規(guī)定，被告人在精神疾病發(fā)作意識混亂時實施危害行為不課以刑罰。但是，由于精神疾病司法鑒定體制問題、鑒定方法技術(shù)問題以及社會其他因素的影響，導(dǎo)致我國精神疾病司法鑒定存在比較突出的問題，這些問題已經(jīng)影響到精神疾病司法鑒定的權(quán)威性，甚至危及到我國司法裁判的公正性。本文將從精神疾病司法鑒定體制和鑒定技術(shù)方法層面進行討論。

1 精神疾病司法鑒定存在的表象問題

判斷被告人是否存在精神疾病是一個專業(yè)性非常強的問題，并非法律專業(yè)人士可以勝任，而是由具有豐富的精神病學知識和經(jīng)驗的專家加以判斷。而精神病學又是一門經(jīng)驗學科，缺乏客觀評價指標，是否有精神疾病，是否罹患精神疾病，都是主觀性判斷。加之實施危害行為的人及其關(guān)系人，總有逃避刑罰制裁的動機，導(dǎo)致精神疾病司法鑒定過程中獲得的資料的準確性受到影響。這些因素導(dǎo)致了精神疾病司法鑒定具有高度的不穩(wěn)定性，也使得精神疾病司法鑒定意見是目前存在爭議比較大的一種證據(jù)。鑒定意見不穩(wěn)定，必然導(dǎo)致多次鑒定、重復(fù)鑒定。最為有名的案例是十年前的南通姐妹潑硫酸案:此案先后歷經(jīng)五次鑒定，出現(xiàn)了四個不同鑒定結(jié)果。其中兩次鑒定結(jié)果更是針鋒相對:一個認為“王逸患精神分裂癥，無責任能力”，一個認為“無精神病，有完全責任能力”。精神疾病司法鑒定重復(fù)鑒定且鑒定結(jié)果不一致的現(xiàn)象非常嚴重。李從培和胡紀念曾分析過104個重復(fù)鑒定案例，發(fā)現(xiàn)診斷不同的有78例次，占75%，診斷相同但責任能力不同的有26例次，占25%［1］。

事實上，長期以來我國確實存在因精神疾病司法鑒定意見出現(xiàn)偏差而導(dǎo)致司法裁判錯誤的案子。2013 年5月9日19時許，陳某在北京市房山區(qū)的家中，因家庭瑣事與其60歲的父親、56歲的母親產(chǎn)生矛盾，遂持刀砍刺其父要害部位數(shù)刀，并持刀猛砍其母頭、面部數(shù)刀，導(dǎo)致其父死亡、其母重傷。陳某作案后于當日被公安機關(guān)查獲歸案。鑒定為精神分裂癥，不具有刑事責任能力。2013年11月29日，陳某主動向約束中心工作人員反映自己之前一直在裝病。2014年3月7日，對陳某進行了重新鑒定，診斷為人格障礙，具有完全刑事責任能力［2］。由于在一些惡性刑事案件中的犯罪嫌疑人被鑒定為精神病而免予刑罰，坊間一度將精神疾病司法鑒定文書戲稱為“殺人執(zhí)照”［3］。在這樣的爭議背景下，最近發(fā)生的南京寶馬車肇禍案中的犯罪嫌疑人被鑒定為“急性短暫性精神疾病，限制刑事責任能力”引起社會廣泛關(guān)注與質(zhì)疑。

由于精神疾病司法鑒定存在較大的不確定性，有一些社會影響較大的案件，即便犯罪嫌疑人有明顯的精神異常，相關(guān)訴訟機關(guān)也不敢輕易啟動鑒定程序。

2 精神疾病司法鑒定體制問題

2005年全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)，明確將精神疾病司法鑒定納入到司法行政部門注冊準入管理之中。無論是司法鑒定機構(gòu)還是司法鑒定人，欲從事精神疾病司法鑒定，必須要向其所在的省級司法行政管理部門申請資格，任何單位和個人，未獲精神疾病司法鑒定資格而擅自開展精神疾病司法鑒定的，視為司法鑒定非法執(zhí)業(yè)活動，相關(guān)行政部門予以取締和處罰。至此，我國精神疾病司法鑒定活動有了規(guī)范的管理渠道。司法鑒定管理體制改革者的預(yù)期是，通過規(guī)范司法鑒定管理，所有的司法鑒定活動都在相關(guān)行政部門的監(jiān)管之下實施，應(yīng)當不會有大的問題了，可以徹底解決長期醫(yī)療司法鑒定存在的多重鑒定、矛盾鑒定、錯誤鑒定、枉法鑒定的亂象。但是，事與愿違，在2005年之后，司法鑒定領(lǐng)域的問題依舊，甚至還出現(xiàn)了許多新問題。

2.1 鑒定資格管理只解決司法鑒定形式合法問題

司法鑒定是為了解決訴訟過程中遇到的專門性問題而啟動的，由具有相關(guān)專門知識和經(jīng)驗的專家，運用科學技術(shù)和方法對該專門性問題進行分析判斷，從而提出科學合理的專業(yè)分析意見的活動。司法鑒定的核心在于科學性，而科學知識極其廣闊，保護門類眾多，不可能有人能夠完全掌握現(xiàn)有的科學技術(shù)知識，隨著科技的發(fā)展，甚至連某一專業(yè)領(lǐng)域的知識也難以完全掌握。

司法鑒定注冊管理首先是對管理的鑒定項目類型化處理。根據(jù)《決定》將納入司法鑒定管理的專業(yè)分為三大類:法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定。法醫(yī)類鑒定包括法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定和法醫(yī)毒物鑒定。實際上這種分類存在技術(shù)上的問題。以法醫(yī)病理學鑒定為例，由于新興病理檢查技術(shù)的出現(xiàn)，已經(jīng)出現(xiàn)了免疫組織病理學、超微病理學等新科目，且在法醫(yī)病理學的鑒定內(nèi)容上，比如死亡時間推斷，損傷時間推斷，生前溺水與死后拋尸等，鑒定需要有精密儀器、特殊技術(shù)和實驗室條件，并非每一個搞法醫(yī)病理學的專家都能夠勝任。在法醫(yī)精神病學方面也是如此，精神病學發(fā)展極為迅速，目前也衍生出許多新興研究領(lǐng)域，形成了許多亞學科。鑒定資格注冊授予制的最大缺陷就在于，對獲得鑒定資格的鑒定人預(yù)先確定其鑒定能力，而不作考查也無法考察其是否真正具有某項鑒定所需要的鑒定能力。不具有鑒定能力的人是否接受委托實施某項鑒定，取決于已經(jīng)獲得鑒定資格的鑒定人的良知和職業(yè)倫理素質(zhì)。但在利益驅(qū)動下，難免會出現(xiàn)超越自己能力開展相應(yīng)的鑒定活動的情況，畢竟在形式上是合法的。

職業(yè)資格管理的目的，是對有一定專業(yè)技術(shù)要求的工種或者工作崗位設(shè)立準入門檻，表明該職業(yè)資格擁有者符合從事某一職業(yè)所必備的學識、技術(shù)和能力的基本要求，反映了勞動者為適應(yīng)職業(yè)勞動需要而擁有運用特定的知識、技術(shù)和技能的基本能力。因此，職業(yè)資格證書僅僅是反映該證書擁有者具備從事該特殊工作或特殊崗位的基本能力的憑證，是從事該工作的人具有相應(yīng)工作能力的形式憑據(jù)。我國職業(yè)資格考試和評價存在問題較多，國務(wù)院辦公廳曾于2007年12月31日下發(fā)了《關(guān)于清理規(guī)范各類職業(yè)資格相關(guān)活動的通知》，進一步整頓和規(guī)范了我國的職業(yè)資格管理。

執(zhí)業(yè)資格制度是職業(yè)資格制度的重要組成部分，它是指政府對某些責任較大、社會通用性較強、關(guān)系公共利益的專業(yè)或工種實行準入控制，是專業(yè)技術(shù)人員依法獨立開業(yè)或獨立從事某種專業(yè)技術(shù)工作學識、技術(shù)和能力的必備標準。執(zhí)業(yè)資格制度是國際上對專業(yè)技術(shù)人員進行管理，實行市場準入的通行做法［4］。對執(zhí)業(yè)資格進行管理，國際通行做法是進行嚴格的專業(yè)考試而獲得。目前我國醫(yī)師資格、護士資格、律師資格、會計師資格、注冊會計師資格等，都是通過考試取得。需要說明的是，在這些執(zhí)業(yè)資格管理中，獲得相應(yīng)資格的人，僅僅達到了進入該行業(yè)開展工作的門檻，具體能夠做什么工作，還有更為細致而嚴格的要求。也有人建議，司法鑒定人資格應(yīng)當通過考試獲得［5］。但是由于司法鑒定涉及學科種類繁多，不同鑒定種類之間的內(nèi)容相差很大，基本上無法設(shè)計統(tǒng)一的專業(yè)考試［6］。我國司法鑒定人資格的獲得，采用的是審查授予制。根據(jù)司法部《司法鑒定人登記管理辦法》的規(guī)定，獲得司法鑒定執(zhí)業(yè)資格的條件要求并不高。在某些情況下，法律或行業(yè)性規(guī)定明確了司法鑒定人員應(yīng)該具備的最低知識水平，這種知識水平以具體的學歷要求、資質(zhì)條件等體現(xiàn)出來，不具備相應(yīng)要求的司法鑒定人員不得從事相關(guān)領(lǐng)域的司法鑒定活動［7］。對司法鑒定機構(gòu)及鑒定人適格性審查，是鑒定意見具有科學性的保證。在司法鑒定方面，即便律師、法官也是外行，一般只會注重司法鑒定人的執(zhí)業(yè)證書、執(zhí)照、資格證書、資格登記證等外在表現(xiàn)［8］。注重司法鑒定人外在表象符號的審查，是外行人沒有辦法的辦法，本身不能保障鑒定意見的科學性。因此，不能過度依賴這種資格管理制度來保障鑒定意見的科學性和公正性。

2.2 司法鑒定職業(yè)化與專業(yè)知識經(jīng)驗掌握程度的矛盾

在知識爆炸的年代，知識更新的速度在加快。人類進入21世紀，知識門類激增，大量的邊緣學科涌現(xiàn)，知識更新周期不斷縮短，信息化特征明顯。生活在今天的每一個社會成員，如果長期不學習，其思想觀念和知識內(nèi)容將會逐漸落伍。

司法鑒定是科學探索、分析活動，鑒定意見是否客觀、科學、公正，很大程度上決定于司法鑒定人擁有的知識、經(jīng)驗和工作方法、態(tài)度。執(zhí)業(yè)鑒定人獲得資格準入許可之后，作為以鑒定為業(yè)的人長期從事司法鑒定活動，必然無暇顧及其原來所從事的專業(yè)領(lǐng)域的新知識、新技術(shù)。鑒定人職業(yè)化使得其脫離了原來從事的工作，長期專門為法庭提供專業(yè)意見。離開原工作領(lǐng)域一段時間后，其曾經(jīng)掌握的知識和經(jīng)驗將逐漸過時、老化。隨著科技的進步和社會發(fā)展，其所擁有的專業(yè)知識在逐漸老化、淘汰，最終他所擁有的科學知識和經(jīng)驗已經(jīng)落伍，這時他的專家身份實際上在蛻化，其所出具的鑒定意見也就不再具有科學性。在很多鑒定領(lǐng)域職業(yè)鑒定人最終難以避免這樣的命運［9］，精神疾病司法鑒定領(lǐng)域亦是如此。

司法鑒定人為了保障鑒定意見的客觀、科學、公正，必須應(yīng)保持知識更新。就科學的理論內(nèi)容而言，科學永遠是臨時的，在一系列嶄新的研究之始，難逃那些注定片面和暫時的理智之命運，他們將被其他提出新問題的理論所取代［10］?！睹绹ㄍタ茖W道德守則范本》規(guī)定:“法庭科學工作者應(yīng)該熟知最新科學發(fā)展以及新的標準、指導(dǎo)原則、方針以及規(guī)范?？梢酝ㄟ^閱讀同行評議的技術(shù)出版物及其他出版物、參加職業(yè)會議、課程培訓(xùn)或者與其他法庭科學工作者交流信息來實現(xiàn)與時俱進。該職業(yè)應(yīng)當能夠知悉最新的發(fā)展。為了不斷地改善該職業(yè)，應(yīng)鼓勵進行研究和培訓(xùn)。［11］”美國《注冊法證科學執(zhí)業(yè)者理事會行為守則》要求司法鑒定人員“根據(jù)相關(guān)領(lǐng)域的新信息或者新發(fā)展，重新考慮并在必要情況下改變你的結(jié)論、意見或者建議，并重新解釋你的調(diào)查結(jié)論;并就任何上述辯護迅速主動告知你的委托人或者雇主。［11］”事實上，目前我國精神疾病司法鑒定領(lǐng)域確實存在大量的脫離精神醫(yī)學臨床的專職鑒定人，對此，其必須在執(zhí)業(yè)活動中保持必要的繼續(xù)教育與培訓(xùn)，以應(yīng)對這種知識的更新。

2.3 體制問題產(chǎn)生的原因及改革

對司法鑒定人實施執(zhí)業(yè)資格管理本身并沒有問題，但在實踐中相關(guān)部門和人員對司法鑒定資格賦予了過多的重任。對這一問題予以糾正，應(yīng)當從兩方面著手:其一，司法鑒定資格僅僅是從事司法鑒定活動的機構(gòu)和人員獲準進入司法鑒定行業(yè)的一張通行證，其是否具有具體案件涉及專門性問題的鑒定能力，仍然需要進行實質(zhì)性考察;其二，不能對所有鑒定領(lǐng)域?qū)嵤┧痉ㄨb定資格注冊管理，甚至在《決定》所規(guī)定的傳統(tǒng)三大類鑒定項目，也不能以鑒定資格注冊管理的方式全方位統(tǒng)治，而是應(yīng)當以執(zhí)業(yè)鑒定資格為主，非執(zhí)業(yè)鑒定資格為輔的靈活的鑒定人執(zhí)業(yè)資格管理制度。鑒定人應(yīng)當包含職業(yè)鑒定人、兼職鑒定人、臨時聘用鑒定人三種，在資格授予上采取執(zhí)業(yè)鑒定資格注冊制、兼職鑒定資格授予制、臨時聘用鑒定資格法庭審查制。

3 精神疾病司法鑒定內(nèi)容問題

3.1 司法鑒定只能回答專門性問題

司法鑒定只能就訴訟中的專門性問題即專業(yè)問題作出回答，是解決法官專業(yè)知識不足而設(shè)立的特殊訴訟程序，是否應(yīng)當啟動鑒定程序，需要確定待鑒定的事項是專門知識問題還是法律問題。如果法官運用其法律知識和經(jīng)驗法則可以解決的問題，既沒有必要也沒有可能進行司法鑒定?！睹袷略V訟法》第七十六條規(guī)定，當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。這就清楚地表明鑒定解決的問題的本質(zhì)。對專門性問題進行司法鑒定，提供專家意見，是證據(jù)法的基本規(guī)則。在國外也有類似規(guī)定。比如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》七百零二條規(guī)定，如果科學、技術(shù)或其他專業(yè)知識將有助于案件事實審判者理解證據(jù)，或者確定爭議事實，則憑其知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育而夠格為專家的證人，可以意見或其他形式作證［12］。顯然，英美法系專家證人制度所解決的問題被歸為專門科學技術(shù)問題。相反，如果是案件審理者無法弄清楚的法律問題，通過啟動鑒定程序求教，顯然是緣木求魚、舍本逐末了，不僅不能將案件中爭議的事實搞清楚，而且會制造冤假錯案。

長期以來，我國精神疾病司法鑒定的焦點是回答案件中相關(guān)人員是否具有行為能力，如在刑事案件中回答是否具有刑事責任能力。但是，無論是行為能力，還是刑事責任能力，均是法律問題而不是事實問題。雖然回答這些問題需要一定的精神醫(yī)學的專業(yè)知識，但精神醫(yī)學專業(yè)知識以及精神醫(yī)學專家的工作，都應(yīng)當是輔助法官對相關(guān)人員是否具有行為能力、刑事責任能力作出客觀判斷，而不能代替法官進行判斷。目前我國臺灣地區(qū)刑事訴訟實踐也對相關(guān)人員的責任能力進行鑒定［13］，但鑒定文書并非直接判斷被鑒定人是否具有刑事責任能力，而是對被鑒定人的判斷能力是否受到影響的分析和評價［14］。

3.2 司法鑒定不能涉及終極問題

司法鑒定不能直接回答法律問題，卻也能回答經(jīng)過偽裝的法律問題。有時鑒定不是直接將一個法律問題提交給鑒定人去“鑒定”，而是將相關(guān)法律問題分解，讓鑒定人去“鑒定”這個法律問題中的關(guān)鍵要素，而這個關(guān)鍵要素正是認定該法律問題的核心。這種將法律問題轉(zhuǎn)化為最終問題予以“鑒定”，也是不允許的［15］。司法鑒定不是獨立于法律規(guī)范之外的自由王國，它必須要受到現(xiàn)行法律制度和規(guī)則的約束，按照訴訟程序和規(guī)則行事。在訴訟中關(guān)于司法鑒定有一個基本規(guī)則，即鑒定人不得就案件中事實或法律的最終結(jié)論發(fā)表意見。在英美法系中該原則被稱為“終極問題原則”(Ultimate Issue Doctrine)，并曾經(jīng)被英美法系國家最為嚴格地遵守著---只要當證人作證時給出的意見或結(jié)論涉及案件的終極問題，那么這些意見或結(jié)論就不得被當作證據(jù)［16］。雖然，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》704a條規(guī)定“意見并不僅僅因其包含有最終爭點而受到異議”［15］，對終極問題原則未作嚴格要求，依其他規(guī)定已具可采性的意見或推論式證言，不因其涉及本應(yīng)由事實裁判者裁決的終極問題而受到異議［18］。但在704(b)中還是做了例外規(guī)定:在刑事案件中，專家證人不得就被告是否具有構(gòu)成被指控犯罪因素或者辯護因素的精神狀態(tài)或者狀況陳述意見［19］。因此，在涉及事實審理者認定事實和適用法律的關(guān)鍵問題起決定性作用的“最終爭點意見”，仍然不予認可。

我們在討論鑒定事項時，必須首先要弄清楚委托人要求鑒定的內(nèi)容是不是“最終爭點意見”問題，如果是“最終爭點意見”，鑒定機構(gòu)不得受理，如果受理了也應(yīng)當向委托人作出說明不予鑒定。不過，在我國當前的鑒定體制下，案件處理者經(jīng)常將一些法律問題提交給鑒定人通過“鑒定”的方式來解決。比如法醫(yī)學中的損傷程度判定，司法精神醫(yī)學中的刑事責任能力、民事行為能力判斷，在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中的醫(yī)療過錯認定、醫(yī)療行為的責任參與度認定等，這顯然是錯誤的。我國已經(jīng)有學者對司法鑒定意見作出刑事責任能力、民事行為能力判斷提出異議［20］，因為鑒定只解決專門技術(shù)問題，不能越俎代庖解決法律問題。

3.3 內(nèi)容問題產(chǎn)生的原因及改革

我國司法鑒定實踐中鑒定人回答法律問題或者終極問題的原因，一是我國司法體制的弊端造成的。我國司法體制中，雖然人民法院獨立行使審判權(quán)，但受制因素太多，法院裁判案件受到其他因素影響太大。另外，我國法官的遴選條件、產(chǎn)生機制也存在一些問題，導(dǎo)致法官的素質(zhì)和水平有限，在審查判斷證據(jù)方面存在能力上的不足。由此產(chǎn)生了“鑒定意見依賴癥”。法官在審理案件中，想方設(shè)法將一些法律問題委托進行司法鑒定。只要鑒定人敢出具回答法律問題或者終極問題的鑒定意見，法官就直接采信作為定案依據(jù)。二是我國的鑒定體制造成的。由于司法鑒定確實為訴訟所需，而鑒定又能夠產(chǎn)生經(jīng)濟效益，司法鑒定形成了一種職業(yè)，甚至形成了一個產(chǎn)業(yè)，有相當數(shù)量的鑒定機構(gòu)和龐大數(shù)量的從業(yè)人員。由于具有共同的利益，出于利益考慮和其他因素考慮，如果缺乏有效的監(jiān)管機制，就容易產(chǎn)生同行沉默、同行共謀的現(xiàn)象。當前我國司法鑒定行業(yè)中人為將司法鑒定神秘化、復(fù)雜化，人為制造司法鑒定行業(yè)的隔閡，使得法律專業(yè)人員、普通百姓對司法鑒定盲目信任，將其奉為解決一切訴訟難題的靈丹妙藥。解決這一問題的辦法就是將司法鑒定意見重新回歸到證據(jù)的領(lǐng)域中來。一是通過立法明確司法鑒定所能解決的問題范圍;二是增加法官審理裁判案件的獨立性和自主性;三是強化庭審質(zhì)證功能，充分運用專家輔助人、技術(shù)審查官對鑒定意見進行審查和質(zhì)證，四是強化司法鑒定執(zhí)業(yè)管理。

4 精神疾病司法鑒定思維方法問題

司法鑒定是鑒定人運用專門知識和經(jīng)驗對相關(guān)專門性問題進行分析、研究后所做的主觀性判斷，不是機械性的程序性活動。司法鑒定活動涉及儀器設(shè)備運用和鑒定人智慧活動兩個部分。儀器設(shè)備運用的多少、智慧活動參與的多少，直接影響到鑒定意見的客觀性。比如，法醫(yī)毒物分析、DNA分析等，屬于依賴現(xiàn)代科技設(shè)備極強的鑒定，鑒定人的智慧活動相對較少，這樣的鑒定項目具有較強的客觀性。而有的鑒定項目儀器設(shè)備使用得少，主要依賴鑒定人的智慧進行分析判斷。比如精神疾病司法鑒定、醫(yī)療損害技術(shù)鑒定等。由于人的思維活動具有個性化的特點，難以形成有效的、固定不變的、他人可以復(fù)制的模式，因此，在過多依賴鑒定人智慧判斷的鑒定項目中，鑒定的主觀性極強，鑒定可變性大，鑒定意見充滿高度的不確定性。在循證醫(yī)學中，專家意見被放在最后一檔5級中，并注釋說明其可靠性差，僅供參考［21］，足以說明專家意見的不可靠性。

但在司法實踐中，依賴鑒定人主觀分析的專家意見的使用不可避免。在充分認識到專家主觀意見的這種不確定性之后，通過規(guī)范司法鑒定人的鑒定程序、分析路徑、分析模型、鑒定比照標準等環(huán)節(jié)，可以最大限度提高專家意見的客觀性，盡可能保證其穩(wěn)定性，降低不可靠性。目前司法鑒定領(lǐng)域中，精神疾病司法鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、醫(yī)療損害鑒定等，都屬于這一類鑒定。

4.1 精神疾病司法鑒定路徑

司法鑒定是將專業(yè)知識與法律問題相結(jié)合的媒介，因此，司法鑒定是專門性問題與法律之間的橋梁，如何將兩者有機結(jié)合，便是司法鑒定人員需要考慮的事情。純粹的精神病學思維、純粹的法律思維都難以完成精神疾病司法鑒定任務(wù)。目前我國精神疾病司法鑒定工作的鑒定路徑不甚清晰，很多鑒定停留在精神疾病判斷層面，單純地對精神疾病進行診斷。一旦將被鑒定人診斷患有精神疾病，便得出限制刑事責任能力、無刑事責任能力的意見。或者是停留在法律層面，對被告人的刑事責任能力做法律判斷，這都是不合適的。

精神疾病司法鑒定中，診斷精神疾病只是鑒定的第一步，我國刑法并沒有規(guī)定患有精神疾病的被告人不承擔責任。我國《憲法》第三十三條，公民在法律面前一律平等。我國《刑法》第十八條規(guī)定，精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任;尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰?，F(xiàn)在之所以要對犯罪嫌疑人/被告人進行精神疾病鑒定，是要判斷其所含有的精神疾病是否會影響其辨認能力和控制能力，如果因為精神疾病導(dǎo)致其辨認能力喪失/減弱、控制能力喪失/減弱，才能確定其不承擔刑事責任或者減輕、從輕處罰。我國臺灣地區(qū)《刑法》第十九條規(guī)定，行為時因精神疾病或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前兩項規(guī)定，于因故意或過失自行招致者，不適用之。不承擔刑事責任的落腳點也是辨識能力而非患有精神疾病。英美法系國家的精神病辯護強調(diào)被告人的意識有無，關(guān)于精神病辯護標準較多，且經(jīng)歷了一個漸變、演進過程［22］。在美國，由于精神病辯護的爭議很大，國會于1984年制定了《精神病辯護改革法》(the Insanity Defense Reform Act，IDRA)［23］，該法確定的精神病辯護的聯(lián)邦標準包含了邁克納頓標準和模范刑法典的意識標準部分，被告人因為嚴重精神病或精神缺陷，導(dǎo)致其無法理解行為的性質(zhì)或錯誤時，可以判決其無罪。聯(lián)邦標準廢除了模范刑法典的標準意志部分，要求被告人患有嚴重的精神病或精神缺陷。聯(lián)邦法院以及大約30個州法院現(xiàn)在采納了這一標準［24］。

精神疾病判斷不是鑒定的目的，但卻是鑒定的起點，只有判斷被告人患有精神疾病、存在精神疾病的前提下，才能進一步判斷其辨認能力、控制能力是否受到影響。因此，精神疾病司法鑒定的路徑應(yīng)當是:精神疾病判斷-＞辨認能力、控制能力判斷-＞行為能力判斷(刑事責任能力、民事行為能力)。在鑒定人發(fā)表自己的鑒定意見時，對以上每一個環(huán)節(jié)中得出的意見應(yīng)當充分闡述其理由和依據(jù)。遺憾的是，現(xiàn)在我們看到的很多精神疾病司法鑒定文書，主要注重精神病診斷的依據(jù)闡述，對辨認能力、控制能力受損意見的理由和依據(jù)表述不多，對最終帶有結(jié)論性的完全刑事責任能力、限制刑事責任能力、無刑事責任能力的理由和依據(jù)的闡述更少。

4.2 精神疾病司法鑒定思路

精神疾病司法鑒定中，雖然精神疾病診斷不是鑒定的終點，卻是進一步判斷被告人辨認能力、控制能力是否受到影響的前提。精神疾病診斷是一個醫(yī)學問題，是臨床醫(yī)師醫(yī)療執(zhí)業(yè)的內(nèi)容之一。按理說，對被告人是否患有精神疾病的判斷，應(yīng)當嚴格按照精神醫(yī)學臨床思維做出。不過，由于患者就醫(yī)的目的與被告人接受精神疾病司法鑒定的目的不同，患者就醫(yī)時，患者或其近親屬希望對患者病癥診斷清楚，以便盡快治愈，會非常配合病史和相關(guān)情況調(diào)查。而精神疾病司法鑒定時，則是被告人面臨刑事處罰可能，如果有精神疾病便可能免予處罰，精神疾病的診斷直接給被告人帶來好處，患者及其近親屬提供的病史和相關(guān)診斷信息未必可靠。因此，不能簡單地把精神醫(yī)學臨床思維運用到鑒定過程中來。

精神疾病司法鑒定的基本思路是無病推定(Presumption of Not Mental Disorder)［25］。無病推定特指在精神疾病司法鑒定過程中，鑒定人對被鑒定人的精神狀態(tài)進行判斷時，首先應(yīng)當推斷為正常，并且具有完全行為能力、完全刑事責任能力，除非有確鑿的證據(jù)證明被鑒定人確定患有精神疾病并且因此而影響其主觀上對自己行為的辨認或控制能力時，方可作出有病以及限制其相應(yīng)法律能力的鑒定意見之一種精神醫(yī)學司法鑒定思維模式［26］。無病推定的思維模式應(yīng)當確定為精神疾病司法鑒定的基本原則，為司法鑒定人開展精神疾病司法鑒定之遵守。

4.3 精神疾病司法鑒定依據(jù)

在無病推定的精神疾病司法鑒定思維模式的影響之下，相應(yīng)地，對被告人及其近親屬提供的病史和鑒定必需的信息資料，也應(yīng)當與精神醫(yī)學臨床診斷過程的要求不同。前已述及，精神醫(yī)學臨床診斷，患者及其近親屬高度配合，會盡其可能提供真實的信息資料。而精神疾病司法鑒定因為涉及是否刑事處罰這樣的直接利益，患者及其近親屬所提供的信息資料可信度應(yīng)當存疑。從證據(jù)法的角度來看，患者及其近親屬提供的信息資料，如果不是來自于第三方的客觀材料，僅僅是患者及其近親屬的口頭表述，應(yīng)當視為證據(jù)能力很弱的證據(jù)，是否能夠作為鑒定依據(jù)，還需要借助其他證據(jù)，如果沒有其他證據(jù)，該信息資料不得作為診斷依據(jù)。我們提出的這一建議的理論基礎(chǔ)是證據(jù)法上對證據(jù)能力進行判斷的相關(guān)規(guī)定①《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十六條規(guī)定:當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。第七十七條第五項規(guī)定:證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。。為此，筆者建議，從事精神疾病司法鑒定的司法鑒定人應(yīng)當借鑒循證醫(yī)學的基本思想，對可以用于精神疾病診斷的各種信息資料建立可信度等級［27］，并且賦予一定的可信度數(shù)值，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建精神疾病診斷依據(jù)可信度判斷模型，對客觀、科學、公正開展精神疾病司法鑒定大有裨益。

5 結(jié)語

精神疾病司法鑒定意見是重要的訴訟證據(jù)之一，對案件裁判結(jié)果起著至關(guān)重要的影響，而案件裁判關(guān)系到各種社會利益和個人利益。從長計議，精神疾病司法鑒定從業(yè)資格管理應(yīng)當采用嚴格的準入制，在資格授予上采用靈活的執(zhí)業(yè)鑒定資格注冊制、兼職鑒定資格授予制、臨時聘用鑒定資格法庭審查制。同時，司法精神醫(yī)學相關(guān)行業(yè)學會應(yīng)當積極開展精神疾病司法鑒定理論、技術(shù)、方法研究，制定精神疾病司法鑒定判斷標準，編制具有可操作性的鑒定規(guī)范和手冊，從而促進精神疾病司法鑒定規(guī)范化、法制化、科學化，保障精神疾病司法鑒定意見的客觀、科學、公正。

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(本文編輯:蔡偉雄)

The ProbIems of JudiciaI AppraisaI of MentaI Disorders in China —From the Perspective of the Appraisal System and Appraisal Content

LIU Xin1，2，3，DAI Yang4
（1.Collaborative Innovation Center of Judicial Ciolization，Beijing 100088，China;2.Key Laboratory for Evidence Science，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China;3.Medical Law and Ethics Research Center China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China;4.Public Security Bureau of Fengdu County，Chongqing 408200，China）

For a long time，the forensic appraisal opinions regarding psychiatrics have been questioned，and wrong appraisal opinions often occured.In appearance，the existence of repeated forensic psychiatric appraisal and the uncertainty of appraisal opinions have made the psychiatric appraisal a sensitive area of litigation.In essence，serious problems exist in the forensic psychiatry appraisal system.For instance，the qualification registration system only solves the identification ability of the appraisers，the professionalism of the appraisers separates the appraisers from psychiatric clinical posts，which in turn makes their knowledge outdated and the status of experts degenerated.As for the content of the appraisal，the forensic psychiatric appraisal often exceeds the responsibility and ability of the appraisers to involve legal questions.As for the design of the appraisal system，a scientific appraisal path has not been established，the principle of presumption of non-disease is not followed，the information provided by a defendant and/or his/her relatives regarding medical history and other information is not reviewed.The author analyzes the reasons of these problems and puts forward some suggestions for reform.

ability of criminal responsibility;ability of identification;ability of control;forensic psychiatry;judicial appraisal

DF795.3

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2015.06.006

1671-2072-(2015)06-0037-07

2015-10-31

教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目(14YJA820023)

劉鑫(1967-)，男，教授，主要從事證據(jù)法學、醫(yī)事法學研究。E-mail:Lxx881@163.com。