楊海云，徐 波(.青海省高級人民法院，青海 西寧80003;.西寧市城中區(qū)人民法院，青海 西寧80003)

構(gòu)建中國特色的技術(shù)性事實(shí)查明機(jī)制
--走“技術(shù)調(diào)查官制度為主、技術(shù)法官制度為輔”的機(jī)制之路

楊海云1，徐 波2
(1.青海省高級人民法院，青海 西寧810003;2.西寧市城中區(qū)人民法院，青海 西寧810003)

案件技術(shù)事實(shí)的查明是司法實(shí)踐中的一個難題。從1999年人民法院“一五”改革綱要，到2014年“四五”改革綱要，最高法院圍繞司法審判中技術(shù)性問題的解決機(jī)制出臺了二十余個規(guī)范性文件和司法解釋，顯現(xiàn)出對技術(shù)性事實(shí)查明機(jī)制不斷根據(jù)司法建設(shè)與改革的需要進(jìn)行改進(jìn)和探索創(chuàng)新的決心。在近十多年的技術(shù)性問題解決機(jī)制改革中，人民法院司法技術(shù)部門在其中扮演了重要的理論研究和司法實(shí)踐的角色。在研究“技術(shù)調(diào)查官制度”、“技術(shù)法官制度”和兩大法系技術(shù)爭議解決機(jī)制的基礎(chǔ)上，提出以人民法院司法技術(shù)部門為對象，以“技術(shù)調(diào)查官制度為主、技術(shù)法官制度為輔”的機(jī)制為路徑，完善我國案件技術(shù)性事實(shí)查明機(jī)制的構(gòu)想。

技術(shù)調(diào)查官;技術(shù)法官;制度建設(shè);技術(shù)性事實(shí)查明機(jī)制

如何構(gòu)建符合中國司法實(shí)踐的技術(shù)性問題解決機(jī)制或技術(shù)性事實(shí)查明機(jī)制，是近十多年來最高法院以及司法實(shí)務(wù)界、理論界不懈探索和研究的一個熱點(diǎn)問題。從1999年最高法院第一個《人民法院改革綱要》提出改革、理順人民法院司法鑒定工作體制，到《人民法院第二個五年人民法院改革綱要》提出改革完善司法技術(shù)管理制度和將“證據(jù)的技術(shù)審核”作為改革和完善訴訟程序制度的內(nèi)容之一，再至《人民法院第三個五年人民法院改革綱要》提出改革和完善人民法院司法職權(quán)運(yùn)行機(jī)制，最高法院圍繞人民法院司法審判中技術(shù)性問題的解決機(jī)制出臺了二十余個規(guī)范性文件和司法解釋，顯現(xiàn)出最高法院對技術(shù)性事實(shí)查明機(jī)制根據(jù)司法建設(shè)與改革的需要不斷進(jìn)行改進(jìn)和探索創(chuàng)新的決心。與之相伴行，“技術(shù)法官制度”作為舶來品，在許多地方法院被引進(jìn)嘗試，很多自然科學(xué)、社會科學(xué)雙修的復(fù)合型人才進(jìn)入法官隊(duì)伍，專門從事專業(yè)性較強(qiáng)的案件的審理，被理論界和實(shí)務(wù)界所肯定。時至2014年年底，“技術(shù)調(diào)查官制度”在司法解釋的層面被引入，作為對《人民法院第四個五年人民法院改革綱要》有關(guān)精神的積極貫徹，最高法院出臺《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》，確立了我國的技術(shù)調(diào)查官制度，再一次體現(xiàn)出最高法院對案件中技術(shù)性問題解決機(jī)制的新嘗試。對此，最高法院領(lǐng)導(dǎo)闡釋道:“圍繞技術(shù)類案件的審理，探索完善符合中國國情、具有中國特色的技術(shù)調(diào)查官制度，提高技術(shù)事實(shí)查明的科學(xué)性、專業(yè)性和中立性，保證技術(shù)類案件審理的公正與高效?！?/p>

在近十多年的技術(shù)性問題解決機(jī)制或技術(shù)性事實(shí)查明機(jī)制改革中，人民法院司法技術(shù)部門在其中扮演了重要的理論研究和司法實(shí)踐的角色。在不斷適應(yīng)司法改革推進(jìn)和審判活動對科學(xué)技術(shù)活動倚重日漸凸顯的過程中，全國法院對司法技術(shù)人員和司法技術(shù)部門的發(fā)展方向與定位進(jìn)行了不懈的探索與實(shí)踐。伴隨司法技術(shù)工作“司法化”的趨勢與要求，“技術(shù)調(diào)查官制度”、“技術(shù)法官制度”成為一個法院內(nèi)外廣泛熱議和呼吁改革并全面探索實(shí)踐的熱點(diǎn)內(nèi)容。

1 什么是技術(shù)調(diào)查官、技術(shù)法官

1.1 技術(shù)調(diào)查官

技術(shù)調(diào)查官是指:“作為法官解決技術(shù)問題的助手，協(xié)助理解和查明案件的專業(yè)技術(shù)問題，提高技術(shù)事實(shí)查明的科學(xué)性、專業(yè)性和中立性，保證技術(shù)類案件審理公正與高效?！?014年《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》(以下簡稱《技術(shù)調(diào)查官規(guī)定》)確立了我國的技術(shù)調(diào)查官制度。

與技術(shù)法官制度一樣，技術(shù)調(diào)查官制度對我國來說也是舶來品。在日本、韓國和我國臺灣地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)法院中，都設(shè)有類似于技術(shù)調(diào)查官的崗位。在日本，為了解決專利案件的技術(shù)問題，設(shè)置了調(diào)查官制度。專利案件立案后，案件的卷宗立刻被送到調(diào)查官室。調(diào)查官的職責(zé)是為審理專利案件的法官提供技術(shù)方面的支持，負(fù)責(zé)解釋專利保護(hù)范圍、被告涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)內(nèi)涵等內(nèi)容，對雙方進(jìn)行對比但不作判斷。技術(shù)調(diào)查官的身后還有提供支持的專門委員會，技術(shù)調(diào)查官除協(xié)助法官固定技術(shù)爭點(diǎn)外，在法庭審理中，可就技術(shù)問題當(dāng)庭詢問當(dāng)事人;專門委員系各技術(shù)領(lǐng)域的專家，包括大學(xué)教授、研究機(jī)構(gòu)的研究員、專利律師等。其與技術(shù)調(diào)查官的區(qū)別在于，專門委員并非全日制在法院工作，而僅對法院指派的案件提出意見供法官參考，且也僅在法院調(diào)查官不能解決問題時，法院才挑選相關(guān)專門委員予以協(xié)助。

在韓國，1998年3月1日專利法院正式成立，并將原韓國知識產(chǎn)權(quán)局下設(shè)的爭議委員會以及爭議上訴委員會合并成為知識產(chǎn)權(quán)裁判所，作為專利法院的前置審級機(jī)構(gòu)，形成了知識產(chǎn)權(quán)裁判所對知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)爭議一審、專利法院二審、韓國最高法院三審的審理格局。韓國技術(shù)審查官的職責(zé)包括:受院長指示，經(jīng)常就案件技術(shù)、專業(yè)問題，提供咨詢和建議;除商標(biāo)案件外，受院長指示，查閱訴訟案件卷宗，認(rèn)定技術(shù)證據(jù)，調(diào)查、認(rèn)定事實(shí);除商標(biāo)案件外，受院長或?qū)徟虚L指示，在訴中、訴前程序中向訴訟參加人提問;除商標(biāo)案件外，受院長或?qū)徟虚L指示，在有關(guān)案件中就技術(shù)問題發(fā)表意見。

在我國臺灣地區(qū)，智慧財(cái)產(chǎn)法院配置了技術(shù)審查官，目的是為了彌補(bǔ)法官在理工領(lǐng)域?qū)I(yè)知識不足的問題，解決知識產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)事實(shí)認(rèn)定難的問題。技術(shù)審查官的地位并非法官，而是一種類似于訴訟輔助人員的角色。根據(jù)“智慧財(cái)產(chǎn)法院組織法”第十五條的規(guī)定，智慧財(cái)產(chǎn)法院設(shè)技術(shù)審查室，置技術(shù)審查官。技術(shù)審查官的職責(zé)是:“承法官之命，辦理案件之技術(shù)判斷、技術(shù)資料之收集、分析及提供技術(shù)之意見，并依法參與訴訟程序?！蹦壳埃_灣智慧財(cái)產(chǎn)法院共有9名技術(shù)審查官，技術(shù)審查官均系從臺灣地區(qū)“智慧財(cái)產(chǎn)局”借調(diào)的資深專利審查員，涉及機(jī)械、化工、醫(yī)藥等領(lǐng)域，據(jù)悉技術(shù)審查官人數(shù)還將根據(jù)裁判需要而擴(kuò)大招收。

1.2 技術(shù)法官

技術(shù)法官“是相對純粹的法律法官而言，具有理工教育背景或熟識技術(shù)性問題解決方式方法并具有法律知識的法官，其更有能力處理科學(xué)與法律性的問題?！睂τ诩夹g(shù)法官制度，不像技術(shù)調(diào)查官制度那樣，在我國尚未在法律或司法解釋層面有明確的規(guī)定，但近十多年來，在全國許多地方法院有很多實(shí)踐。本輪司法改革中，不少具有法官資格的司法技術(shù)人員進(jìn)入了法官員額，相信會是對技術(shù)法官制度的又一次集中實(shí)踐。

技術(shù)法官制度發(fā)端于德國和美國，并以他們?yōu)榇?。在德國，法院設(shè)有技術(shù)法官職位，技術(shù)法官是一個比較特殊的法官群體，由某一技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)專家擔(dān)任，有著與法律法官相同的權(quán)利和義務(wù)，但他們又分別是某特定技術(shù)領(lǐng)域的專家，處理司法中的科學(xué)與法律性問題。在德國，專利授權(quán)、確權(quán)案件與專利侵權(quán)案件采取由不同法院分開審理的體系。不服專利局專利授權(quán)和確權(quán)決定的行政糾紛，一審是由聯(lián)邦專利法院專屬管轄。聯(lián)邦專利法院在法院體系中屬于高級法院系列，也是唯一有技術(shù)法官的法院。審理專利授權(quán)和確權(quán)的合議庭都由5名法官組成，2名法官具有法律背景，3名法官具有技術(shù)背景，具體如何選擇，與受理的案件相關(guān)。不服聯(lián)邦專利法院判決可上訴到聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院沒有技術(shù)法官，因?yàn)橐粚徛?lián)邦專利法院獨(dú)立于專利局，技術(shù)法官基本能把握技術(shù)問題。

在美國，聯(lián)邦巡回上訴法院目前在職的11名法官中有6名具有理工技術(shù)背景，而且每個法官均配有3名法律助理和1名法官助理，這些助理大都具備技術(shù)背景，因此在處理技術(shù)問題時并不困難。

另外，在法國，有專門負(fù)責(zé)解決鑒定或法庭技術(shù)性問題的“預(yù)審法官制度”;在臺灣，有“專家參審制”，即所謂的“專家法官”或“鑒定法官”。

2 近十年來我國對技術(shù)調(diào)查官、技術(shù)法官制度的實(shí)踐

2.1 對技術(shù)調(diào)查官制度的實(shí)踐

2014年的《技術(shù)調(diào)查官規(guī)定》在司法解釋層面確立了我國的技術(shù)調(diào)查官制度，但是更確切地說，我國對技術(shù)調(diào)查官制度的實(shí)踐起源于2006年最高法院《關(guān)于地方各級人民法院設(shè)立司法技術(shù)輔助工作機(jī)構(gòu)的通知》(以下簡稱《通知》)。該《通知》要求高級人民法院和中級人民法院以及有條件的基層人民法院設(shè)立獨(dú)立建制的司法技術(shù)輔助工作機(jī)構(gòu)，為審判工作和執(zhí)行工作提供法庭科學(xué)技術(shù)保障。這是最高法院根據(jù)中央關(guān)于司法體制和工作機(jī)制改革的部署和全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》精神，為改革、完善司法鑒定管理制度，調(diào)整和加強(qiáng)人民法院司法技術(shù)輔助工作，保障審判工作和執(zhí)行工作的順利進(jìn)行而做出的一項(xiàng)重要的司法改革措施?！锻ㄖ芬?guī)定，地方各級人民法院司法技術(shù)輔助工作機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)是:為本院和下級人民法院審判工作提供技術(shù)咨詢、技術(shù)審核服務(wù);負(fù)責(zé)統(tǒng)一辦理對外委托鑒定、評估、審計(jì)、拍賣等工作;負(fù)責(zé)死刑執(zhí)行中的技術(shù)監(jiān)督、指導(dǎo)和確認(rèn)死亡工作;負(fù)責(zé)司法技術(shù)輔助工作調(diào)研及技術(shù)培訓(xùn)工作;負(fù)責(zé)監(jiān)督、指導(dǎo)下級人民法院的司法技術(shù)輔助工作。

《通知》實(shí)際賦予了司法技術(shù)人員解決審判、執(zhí)行工作中與案件有關(guān)的技術(shù)性問題的職責(zé)，即負(fù)責(zé)技術(shù)性證據(jù)的審查、技術(shù)性問題的咨詢以及組織監(jiān)督鑒定等工作。通過近十年對《通知》的實(shí)踐探索，“技術(shù)調(diào)查官”角色在全國法院得以完善發(fā)展和成熟定型，而且成為全國法院司法技術(shù)工作最為普遍的一種模式?！锻ㄖ酚“l(fā)近十年來，全國法院司法技術(shù)部門圍繞賦予的職能在法律框架內(nèi)進(jìn)行了探索實(shí)踐，逐步構(gòu)建出了類似于技術(shù)調(diào)查官制度的解決技術(shù)性問題的機(jī)制。人民法院司法技術(shù)部門的職能因《通知》得到前所未有的深化，職責(zé)任務(wù)得到前所未有的豐富，工作空間得到前所未有的擴(kuò)大，工作內(nèi)涵得到前所未有的提升，逐漸成為人民法院解決法庭科學(xué)問題和審查法庭科學(xué)證據(jù)的專門工作機(jī)構(gòu)?！敖鉀Q法庭科學(xué)問題”是指專門負(fù)責(zé)審判執(zhí)行工作中鑒定等的委托與組織監(jiān)督、技術(shù)性問題的調(diào)查、解答相關(guān)技術(shù)性疑問、提供技術(shù)方面的其他服務(wù)等各種與技術(shù)有關(guān)的工作，以解決審判執(zhí)行工作中出現(xiàn)的相關(guān)法庭科學(xué)問題;“審查法庭科學(xué)爭議”是指負(fù)責(zé)審核法庭審理案件中遇到有爭議或有疑義的技術(shù)性證據(jù)或問題，為法庭采信技術(shù)性證據(jù)或觀點(diǎn)提供專業(yè)方面的審核意見。不斷漸進(jìn)的司法改革以及與之相生的職能深化和職責(zé)任務(wù)升華，對人民法院司法技術(shù)部門在工作中的角色做了新的定位，業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)由過去的技術(shù)性向法律性轉(zhuǎn)變;工作內(nèi)容由過去從事具體技術(shù)活動向主持組織技術(shù)活動轉(zhuǎn)變;工作方式由出具證據(jù)向調(diào)查、審核證據(jù)轉(zhuǎn)移;研究對象從具體的科學(xué)技術(shù)問題調(diào)整為科學(xué)技術(shù)的法律性問題?！肮ぷ鲗ο蠛脱芯糠较蚍苫?，職責(zé)任務(wù)法律化，專業(yè)結(jié)構(gòu)法律化”成為人民法院司法技術(shù)工作的方向。

回過頭來，我們通過《技術(shù)調(diào)查官規(guī)定》規(guī)定的技術(shù)調(diào)查官職責(zé)任務(wù)，對照一下目前司法技術(shù)人員的職責(zé)任務(wù)。上述司法解釋規(guī)定技術(shù)調(diào)查官的職責(zé)是:通過查閱訴訟文書和證據(jù)材料，明確技術(shù)事實(shí)的爭議焦點(diǎn);對技術(shù)事實(shí)的調(diào)查范圍、順序、方法提出建議;參與調(diào)查取證、勘驗(yàn)、保全，并對其方法、步驟等提出建議;參與詢問、聽證、庭審活動;提出技術(shù)審查意見，列席合議庭評議;必要時，協(xié)助法官組織鑒定人、相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)人員提出鑒定意見、咨詢意見;完成法官指派的其他相關(guān)工作。對照發(fā)現(xiàn)，目前司法技術(shù)人員的職責(zé)任務(wù)中除了沒有“參與庭審”這一項(xiàng)之外，其余事項(xiàng)均在司法實(shí)踐中大量并集中地被司法技術(shù)人員承擔(dān)著。不僅如此，近十年來，全國法院司法技術(shù)部門圍繞這些職能，在實(shí)踐中提煉、構(gòu)建出較為系統(tǒng)的理論體系。同時，還應(yīng)該看到司法技術(shù)人員的技術(shù)保障范圍明顯寬泛于《技術(shù)調(diào)查官規(guī)定》中的范圍，后者僅限于知識產(chǎn)權(quán)案件，而前者涵蓋刑事、民事、行政及執(zhí)行等所有案件?！度嗣穹ㄔ簣?bào)》曾以“從司法鑒定到證據(jù)調(diào)查”為題，整版大篇幅報(bào)道了山東聊城市中院的技術(shù)調(diào)查制度:“2007年以來，積極應(yīng)對司法鑒定體制轉(zhuǎn)變后的新形勢，以轉(zhuǎn)變司法技術(shù)部門職能為切入點(diǎn)，以優(yōu)化法院審判資源配置為目標(biāo)，大力探索技術(shù)性證據(jù)調(diào)查制度改革，為審判執(zhí)行工作提供了有力的技術(shù)和證據(jù)支持，開創(chuàng)了司法技術(shù)工作新局面”。

更為難能可貴的是，當(dāng)前全國法院司法技術(shù)部門在司法改革的大背景里又一次開始重新審視自我，與時俱進(jìn)地尋求新的定位和突破，以“司法技術(shù)人員為基礎(chǔ)全面構(gòu)建內(nèi)涵和外延更為廣泛的中國特色的技術(shù)調(diào)查官制度”成為一個共識。

2.2 對技術(shù)法官制度的實(shí)踐

目前我國對技術(shù)法官制度的實(shí)踐有兩種模式:

模式一:很多省市的具有審判資格的司法技術(shù)人員被調(diào)入業(yè)務(wù)審判庭從事審判工作，專門負(fù)責(zé)與損害賠償、建設(shè)工程、技術(shù)合同及知識產(chǎn)權(quán)等與技術(shù)性內(nèi)容和證據(jù)有關(guān)的案件的審理。北京、上海、江蘇、四川、河南、貴州、新疆等地的高院、中院或基層法院，均出現(xiàn)了這種做法。緣由與這類人員兼具理工背景思維方式和法律專業(yè)知識與法律思維方式有關(guān)，自然科學(xué)和社會科學(xué)兼修的背景身份，有能力處理科學(xué)與法律性的問題。在審判業(yè)務(wù)部門一方，也因?yàn)樗痉夹g(shù)工作“司法化”的演進(jìn)，各地頻繁出現(xiàn)法官進(jìn)入司法技術(shù)部門的現(xiàn)象。人員雙向流動是近些年來人民法院司法技術(shù)工作改革的一個自然產(chǎn)物。

模式二:還有一些法院提出，對具有審判資格的司法技術(shù)人員，基于資源更有效利用的考量，并不宜直接調(diào)入審判業(yè)務(wù)庭工作，而應(yīng)是遇有上述特別的案件時，可以臨時編入審判業(yè)務(wù)庭的合議庭從事個案的審理。青海省法院有這方面的實(shí)踐，一些法院司法技術(shù)人員也曾編入合議庭從事刑事、民事案件的審理和執(zhí)行案件的辦理;在中級法院的司法技術(shù)人員中，有擔(dān)任審委會委員的，也有擔(dān)任法官甚至審判業(yè)務(wù)庭負(fù)責(zé)人的。

關(guān)于模式選擇問題，目前，對后一種做法較為肯定，認(rèn)為:直接調(diào)入審判業(yè)務(wù)庭，不利于“資源共享”，且日久后容易逐漸變得與其他法官無異，失去專業(yè)性;根據(jù)案件審理需要，臨時編入審判業(yè)務(wù)庭的合議庭的做法，更有利于各業(yè)務(wù)庭資源共享。由此，有些地方提出了“技術(shù)法庭”的概念。還有人基于對法官“預(yù)審法官制度”的研究，前瞻性地提出，對“技術(shù)法庭”的職能可進(jìn)行縮限，即僅負(fù)責(zé)或者說專司技術(shù)性證據(jù)的審查認(rèn)證。

在研究動態(tài)方面，最高法院有關(guān)人員在《法律適用》發(fā)表了《專家證據(jù)的司法控制與技術(shù)法官制度的可行性》的研究成果，有學(xué)者在《中國司法》、《中國司法鑒定》等刊物也發(fā)表很多與技術(shù)法官有關(guān)的理論探討性文章。全國法院在學(xué)術(shù)研討會等平臺上發(fā)表的學(xué)術(shù)論文也非常多，成為當(dāng)前司法技術(shù)工作改革的一個熱點(diǎn)問題。在今年北京法院系統(tǒng)醫(yī)療損害賠償糾紛案件審理情況的調(diào)研報(bào)告中，也提出了建立技術(shù)法官制度的意見和建議。在今年廣州法院醫(yī)療糾紛研討會上，廣州中院發(fā)布了《廣州醫(yī)療糾紛訴訟情況白皮書》，指出了“具有醫(yī)療背景的復(fù)合型法官稀缺”是審理醫(yī)療糾紛案件難的一個重要掣肘因素。

3 縱觀世界各國技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制的改革完善給我們的啟示

縱向觀察世界各國司法實(shí)踐中解決技術(shù)性問題的主要控制方法，可以粗分為三類:通過外部、內(nèi)部以及當(dāng)事人方法進(jìn)行控制;橫向觀察可以發(fā)現(xiàn)還有這樣兩方面特征:兩大法系對于解決技術(shù)性問題的機(jī)制在相互借鑒、融合;方法上是多措并舉，并結(jié)合國情不斷地改良和調(diào)整。

3.1 通過外部的控制方法(最常用的方法)

通過外部進(jìn)行的控制方法為“委托鑒定”，以大陸法系為代表。英美法系國家沒有嚴(yán)格意義的委托鑒定制度之說，其鑒定制度實(shí)為“專家證人制度”。其實(shí)，英美法系國家，比如美國，為解決雙方當(dāng)事人所聘請專家“一邊倒”、不中立的“鑒定大戰(zhàn)”，吸收大陸法系的制度，產(chǎn)生了“共同專家制度”，法庭可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人，也可以指定經(jīng)控辯雙方同意的任何專家證人。他們的這種改革是對大陸法系國家“中立性”或“第三方”委托鑒定制度的吸收。

“委托鑒定”這種方法的弊端是:成本比較高，不可能每個案件都用，且時間較長，也不是查明案件事實(shí)非用不可的方法。

3.2 通過當(dāng)事人的控制方法(對立性方法)

通過當(dāng)事人進(jìn)行的控制方法即“專家證人制度”，由專家證人就技術(shù)事實(shí)和技術(shù)要點(diǎn)向法庭進(jìn)行說明，以英美法系為代表。在意大利，有專門的“當(dāng)事人服務(wù)的技術(shù)顧問制度”。大陸法系對此也做了吸收，以通過這種形式聽取“專家意見”，通過“內(nèi)行之間爭辯”實(shí)現(xiàn)“內(nèi)行與外行對話”的目的;或通過“專家意見”，對鑒定意見的采信進(jìn)行專家控制。我國民事、行政訴訟證據(jù)的司法解釋和修改后兩大訴訟法中對此做了直接規(guī)定，新頒布的民訴法司法解釋對專家輔助人做了“定位”，即代表一方當(dāng)事人。就該制度的改革，基于其弊端和司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，美國不僅開始強(qiáng)調(diào)對專家證言進(jìn)行“司法審查”，加強(qiáng)庭審對專家證言的管理和控制，并在為更好地解決這一問題不斷探索新的路子。

“專家證人”這種做法弊端是:專家代表一方當(dāng)事人說話，沒有中立性，難以鑒別科學(xué)性和客觀性;困擾法官，無法徹底解決問題。

3.3 通過法院內(nèi)部的控制方法(是近些年世界各國不斷強(qiáng)化的方法)

3.3.1 專家咨詢制度的控制

(1)境外的做法:在美國和法國均有“法庭之友”制度:法人身份的專業(yè)機(jī)構(gòu)或個人可以“旁觀者”身份向法庭提出中立的意見建議;法國有“對鑒定意見有異議或從技術(shù)角度提出意見時，有必要由一名技術(shù)人員提出批評”的“專家咨詢”、“專家驗(yàn)證”制度;美國另有“法庭任命技術(shù)咨詢?nèi)酥贫取焙汀皩＜遗銓弳T制度”;英國有對專家證言審查的“技術(shù)陪審員制度”，是“忠實(shí)于法院、忠實(shí)于科學(xué)的技術(shù)顧問制度”;澳大利亞也有“技術(shù)陪審員”制度，并在進(jìn)行“當(dāng)事人同意和意見須提交當(dāng)事人”的改良;我國臺灣有旨在發(fā)現(xiàn)技術(shù)事實(shí)真相“專家參與審判咨詢制度”。

(2)我國的做法:20世紀(jì)90年代，特別是在1996年?？谌珖ㄔ核痉ㄨb定工作會后，各地法院司法技術(shù)部門為適應(yīng)司法技術(shù)工作需要，建立了以提供技術(shù)支持為目的的技術(shù)專家?guī)臁?007年，最高法院印發(fā)《關(guān)于全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判工作，為創(chuàng)建創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》，提出“注重發(fā)揮人民陪審員、專家證人、專家咨詢、技術(shù)鑒定的作用，把具有專業(yè)技術(shù)特長和一定法律知識、普遍公認(rèn)的專家提請任命為人民陪審員”的要求，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的專家?guī)煸诟鞯氐靡钥焖俳⒑桶l(fā)展。不僅如此，各地法院對專家?guī)斓氖褂靡约耙?guī)則等出臺了一系列規(guī)范性文件，比如青海高院出臺了《關(guān)于專門性問題的技術(shù)審核、技術(shù)咨詢規(guī)則》，明確規(guī)定了進(jìn)行專家咨詢的工作機(jī)制和《法庭科學(xué)專家?guī)臁返臉?gòu)建，獲得學(xué)術(shù)界的關(guān)注和肯定。

專家咨詢或陪審制度的方法固然很好，但由于專家的時間和中立性、片面性等限制以及“與法官交往的親密性可能帶來的弊端”的局限性和并發(fā)癥與先天不足也很明顯。

3.3.2 技術(shù)法官制度的控制

以美國、德國為代表。這種制度是對法官知識結(jié)構(gòu)的再設(shè)計(jì)，其特征是這種法官不僅具備法律知識，而且具備技術(shù)知識，或者說其有“理工背景”，是所謂“復(fù)合型人才”，相較法律法官而言，可能更有能力處理技術(shù)性爭議案件。緣由與這類人員兼具理工背景思維方式和法律思維方式有關(guān)，自然科學(xué)和社會科學(xué)兼修的背景身份，有能力更恰當(dāng)?shù)靥幚砜茖W(xué)與法律性的問題。

技術(shù)法官制度是一種極佳的模式，但該制度的不足與缺陷也很明顯:人才難求!正如美國Rader大法官所說:“一個熟悉所有技術(shù)領(lǐng)域的所謂技術(shù)型和專業(yè)型法官是不可能獲得的。”

3.3.3 技術(shù)調(diào)查官制度的建立

技術(shù)調(diào)查官制度是對以上所有方法兼收并蓄、博取眾長并努力克服弊端與不足而產(chǎn)生的一種技術(shù)性問題解決機(jī)制，是目前為世界各國所肯定并探索實(shí)踐的一種制度。在技術(shù)問題解決引入模式上，早期主要是專家證人制度或稱鑒定人制度，后面主要是專家咨詢制度以及專家陪審制度，但因這些制度均存在一些問題和弊端，由此產(chǎn)生了“技術(shù)調(diào)查官制度”，以盡可能滿足社會發(fā)展和審判需要。對此，美國Rader大法官說:“一個熟悉所有技術(shù)領(lǐng)域的所謂技術(shù)型和專業(yè)型法官是不可能獲得的。因此，引入專業(yè)技術(shù)智力資源的支持，就成為世界各國普遍采用的選擇?！薄凹夹g(shù)調(diào)查官制度”實(shí)質(zhì)是通過“技術(shù)調(diào)查官”這個特殊身份主體，通過參與審判程序，對上述外部、內(nèi)部以及當(dāng)事人控制制度，在“并存狀態(tài)”下進(jìn)行的一次整合，是構(gòu)建一種“趨利避害”、更高層次、較理想狀態(tài)解決技術(shù)性問題的“司法制度”?！都夹g(shù)調(diào)查官規(guī)定》所構(gòu)建的“技術(shù)調(diào)查官制度”正是基于這種理念或認(rèn)知。

通過以上對世界各國技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制的縱向觀察和橫向比較，可以發(fā)現(xiàn):無論是委托鑒定制度，還是專家輔助人制度、專家咨詢制度或?qū)＜遗銓徟銓弳T制度，均有這樣或那樣的問題與弊端，均不能稱之為理想方法。同時，這些方法也是司法審判中有效并能切實(shí)解決問題的方法。如何對這些方法進(jìn)行有效整合，實(shí)現(xiàn)一種理想狀態(tài)?筆者認(rèn)為，據(jù)以我國的現(xiàn)狀和現(xiàn)實(shí)資源以及對世界各國司法實(shí)踐所獲得的經(jīng)驗(yàn)與成果的反思與借鑒，構(gòu)建“技術(shù)調(diào)查官制度為主、技術(shù)法官制度為輔”的技術(shù)性事實(shí)查明機(jī)制可以成為我們的路徑和選擇。

4 對構(gòu)建我國技術(shù)調(diào)查官、技術(shù)法官制度的初步構(gòu)想

4.1 以技術(shù)調(diào)查官制度為主，以技術(shù)法官制度為輔

無論是技術(shù)調(diào)查官，還是技術(shù)法官，如上所說，在近十多年的時間里，人民法院司法技術(shù)隊(duì)伍均進(jìn)行了長期的實(shí)踐和探討研究，只是“有實(shí)無名”而已。我們要做的僅是讓其法定化或規(guī)范化，或者說是讓其有更高的起點(diǎn)來進(jìn)行探索實(shí)踐。我們有龐大的隊(duì)伍，這是現(xiàn)實(shí)資源;我們有豐富的經(jīng)驗(yàn)，這是寶貴財(cái)富。在這里，為什么要提出“技術(shù)調(diào)查官為主，技術(shù)法官制度為輔”的架構(gòu)，這也是基于全國司法技術(shù)隊(duì)伍現(xiàn)狀。全國司法技術(shù)人員中具備法官資格的人員畢竟是少數(shù)，和國外一樣，自然科學(xué)、社會科學(xué)雙修的“技術(shù)法官”畢竟是少數(shù)，而專于自然科學(xué)能夠擔(dān)當(dāng)技術(shù)調(diào)查官的是多數(shù)。

4.1.1 關(guān)于“技術(shù)調(diào)查官”

目前全國司法技術(shù)人員從事的技術(shù)咨詢、技術(shù)審核以及組織監(jiān)督鑒定等工作與《技術(shù)調(diào)查官規(guī)定》中技術(shù)調(diào)查官的職能是近乎完全一致的。該規(guī)定為重新構(gòu)建司法技術(shù)人員管理制度和技術(shù)性事實(shí)查明機(jī)制給出了啟示和樣板。鑒于長期以來人民法院司法技術(shù)人員實(shí)際在扮演“技術(shù)調(diào)查官”角色，本著基于現(xiàn)實(shí)和與審判工作實(shí)際需要以及符合司法改革總體精神并重的理念，認(rèn)為宜將人民法院司法技術(shù)人員在本次司法改革中直接界定為“技術(shù)調(diào)查官”。如此，一方面與司法技術(shù)人員長期從事的實(shí)際工作相吻合，另一方面也符合司法改革的總體目標(biāo)。根據(jù)《技術(shù)調(diào)查官規(guī)定》，技術(shù)調(diào)查官是司法輔助人員，其職責(zé)任務(wù)是根據(jù)法官的要求就案件有關(guān)技術(shù)問題履行下列職責(zé):通過查閱訴訟文書和證據(jù)材料，明確技術(shù)事實(shí)的爭議焦點(diǎn);對技術(shù)事實(shí)的調(diào)查范圍、順序、方法提出建議;參與調(diào)查取證、勘驗(yàn)、保全，并對其方法、步驟等提出建議;參與詢問、聽證、庭審活動;提出技術(shù)審查意見，列席合議庭評議;必要時，協(xié)助法官組織鑒定人、相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)人員提出鑒定意見、咨詢意見;完成法官指派的其他相關(guān)工作。

有一個與技術(shù)調(diào)查官制度緊密相關(guān)的問題也有必要著重在此做些說明:只有知識產(chǎn)權(quán)案件中才需要“技術(shù)調(diào)查官”嗎?境外的“技術(shù)調(diào)查官”絕大多數(shù)設(shè)在知識產(chǎn)權(quán)法院，我們的改革是否也要局限于知識產(chǎn)權(quán)案件嗎?答案是否定的。設(shè)立技術(shù)調(diào)查官制度的價值取向在于由相對專業(yè)或熟識理工知識的人作為法官或法庭的助手，發(fā)揮其理工思維優(yōu)勢，整合各種調(diào)查手段更妥善地專職解決案件所涉技術(shù)性問題，并盡可能減少法院的工作成本。境外的很多法院都在努力向知識產(chǎn)權(quán)案件之外其他專業(yè)性較強(qiáng)的案件推廣這種制度，或者建立了與此相仿的制度?！凹夹g(shù)調(diào)查”不是僅僅在知識產(chǎn)權(quán)案件中才有需要，客觀地說，在其他案件，比如相對更常見的損害賠償、建設(shè)工程、技術(shù)合同糾紛中需求更多?，F(xiàn)有司法技術(shù)隊(duì)伍30余年的技術(shù)背景和10年來專門負(fù)責(zé)解決法庭科學(xué)問題、審查法庭科學(xué)爭議的工作經(jīng)歷，積累了豐富的技術(shù)調(diào)查經(jīng)驗(yàn)，是人民法院法庭科學(xué)工作寶貴的財(cái)富，是全國法院在各類審判工作中推行“技術(shù)調(diào)查官制度”的已有的現(xiàn)實(shí)資源。境外法院“技術(shù)資源”是稀缺人才，只能因陋就簡用于最復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)案件，他們沒有我們一樣的司法技術(shù)隊(duì)伍歷史，沒有像我們一樣龐大、成型的人才資源。

還有必要在此糾正一個比較常見的模糊或不恰當(dāng)認(rèn)識:“技術(shù)調(diào)查官”并不是技術(shù)證據(jù)的具體提供者，而是解決技術(shù)性問題的具體組織者、調(diào)查者或者協(xié)調(diào)者。其知識背景是懂一門技術(shù)專業(yè)，或者說有理工背景，而因此“更有能力處理科學(xué)與法律性的問題”，即因?yàn)槠淅砉け尘昂屠砉に季S而更善于或更擅長處理各類技術(shù)性問題的查明或解決。比如，當(dāng)前司法技術(shù)人員的技術(shù)性證據(jù)的審查、技術(shù)性問題的咨詢以及組織監(jiān)督鑒定工作的完成，并不是完全由自己來實(shí)施，而是由其根據(jù)案件的實(shí)際需要或?qū)I(yè)特點(diǎn)，組織相關(guān)領(lǐng)域的專家或機(jī)構(gòu)實(shí)施，其發(fā)揮的是專業(yè)優(yōu)勢或者理工思維所帶來的調(diào)查技術(shù)性問題的優(yōu)于一般人以及法官的能力。對其必要性，無論是學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界，均有很多呼聲。近日，注意到廣州中院向金華副院長的《專業(yè)審判、多元化解》一文，他建議“探索建立輔助法官進(jìn)行專業(yè)判斷制度。設(shè)立醫(yī)學(xué)技術(shù)調(diào)查官;建立專家咨詢制度，建立人民法院自己的醫(yī)療專家咨詢庫，專家咨詢庫成員可根據(jù)需要任命為人民陪審員，或在具體案件中擔(dān)任專家輔助人或咨詢專家。”該觀點(diǎn)是對知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官制度的借鑒，實(shí)為通過技術(shù)調(diào)查官對解決技術(shù)性問題的各種方法在損害賠償領(lǐng)域“整合應(yīng)用”的新思考。

4.1.2 關(guān)于“技術(shù)法官”

“技術(shù)法官”是相對優(yōu)于和稀缺于“技術(shù)調(diào)查官”的一種人才，其不僅有較深厚的專業(yè)技術(shù)背景，而且有法律知識訓(xùn)練和法律工作經(jīng)歷并經(jīng)法定程序獲得了法官資格。對于進(jìn)入法官員額的司法技術(shù)人員，遇有涉及技術(shù)性爭議的案件時，可以根據(jù)需要臨時編入合議庭從事個案的審理。對于“技術(shù)法官”，筆者不贊成直接調(diào)入審判業(yè)務(wù)部門，原因是:直接調(diào)入審判業(yè)務(wù)庭，不利于“資源共享”，且日久后容易逐漸變得與其他法官無異，失去專業(yè)性;根據(jù)案件審理需要，臨時編入審判業(yè)務(wù)庭的合議庭的做法，更有利于各業(yè)務(wù)庭或合議庭資源共享。從全國法院的情況看，許多資深司法技術(shù)人員也是具有審判資格的法官，這部分人同時具有一定的審判經(jīng)驗(yàn)和司法技術(shù)專業(yè)背景，甚至擁有高級技術(shù)職稱，是人民法院不可多得的人才。他們進(jìn)入員額制后，對涉及專門性技術(shù)問題的案件審理具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，可以參考德國、美國等國家的技術(shù)法官制度，構(gòu)建具有中國特色的技術(shù)法官制度。考慮充分利用技術(shù)性法官的專業(yè)優(yōu)勢，對需要解決專門性問題的案件，如醫(yī)療糾紛、人身損害、建設(shè)工程、技術(shù)合同及知識產(chǎn)權(quán)等與技術(shù)性內(nèi)容和證據(jù)有關(guān)的或者說專業(yè)性較強(qiáng)的案件，具有專業(yè)技術(shù)背景的法官可編入合議庭參加審理和合議，實(shí)現(xiàn)資源共享。同時，也為取得審判資格的司法技術(shù)人員通過考核晉升法官留下通道。

4.2 技術(shù)調(diào)查官、技術(shù)法官的序列管理

目前，在人民法院從事司法技術(shù)工作的人員，主要有三種情況:一是同時擁有法官資格和專業(yè)技術(shù)知識的司法技術(shù)人員;二是擁有專業(yè)技術(shù)背景但沒有法官資格的司法技術(shù)人員;三是沒有專業(yè)技術(shù)背景但具有法律知識并長期從事司法技術(shù)工作的人員。對以上三類人員在序列管理上可以分別考慮，第一類人員如果在法官員額制改革中進(jìn)入法官員額，按“技術(shù)法官”，列入法官序列;第二類人員擁有專業(yè)技術(shù)知識，按“技術(shù)調(diào)查官”，列入專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員序列;第三類列入法官助理序列。因第一、第三類人員有專門的序列管理規(guī)則，在此不議，僅議第二類人員(即技術(shù)調(diào)查官)的序列管理問題。

關(guān)于技術(shù)調(diào)查官的職務(wù)層次設(shè)置與對應(yīng)關(guān)系問題。技術(shù)調(diào)查官屬于司法輔助人員，根據(jù)《中華人民共和國公務(wù)員法》，技術(shù)調(diào)查官應(yīng)當(dāng)按專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員進(jìn)行管理。但由于一些原因，國家尚未出臺專門的專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員管理規(guī)則。參考《深圳市行政機(jī)關(guān)專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員管理辦法(試行)》和人力資源和社會保障部《專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員管理規(guī)定(征求意見稿)》中的有關(guān)規(guī)定，可以做如下設(shè)計(jì):(1)關(guān)于職務(wù)層次:技術(shù)調(diào)查官由高至低分為七個職務(wù)層次，即:一級技術(shù)調(diào)查官、二級技術(shù)調(diào)查官、三級技術(shù)調(diào)查官、四級技術(shù)調(diào)查官、五級技術(shù)調(diào)查官、六級技術(shù)調(diào)查官、七級技術(shù)調(diào)查官。(2)職務(wù)層次與綜合類公務(wù)員級別的對應(yīng)關(guān)系為:一級技術(shù)調(diào)查官:十七級至八級;二級技術(shù)調(diào)查官:十八級至十一級;三級技術(shù)調(diào)查官:十九級至十二級;四級技術(shù)調(diào)查官:二十級至十三級;五級技術(shù)調(diào)查官:二十一級至十四級;六級技術(shù)調(diào)查官:二十二級至十五級;七級技術(shù)調(diào)查官:二十五級至十六級。

關(guān)于技術(shù)調(diào)查官的技術(shù)職稱評定問題。最高人民法院可與相關(guān)部門組建司法技術(shù)高級職稱評審委員會，各省、直轄市高級人民法院可根據(jù)實(shí)際情況建立相應(yīng)技術(shù)職務(wù)評審組織。技術(shù)力量薄弱、不具備成立評審委員會條件的，可請外單位的評審委員會代評，或者請外單位專家與本單位專家共同組成評審委員會，也可由上級評審委員會承擔(dān)評審任務(wù)。凡從事司法技術(shù)工作的人員，均可申報(bào)相應(yīng)司法技術(shù)職務(wù)。經(jīng)司法技術(shù)職務(wù)評審組織確定任職資格后，按照干部管理權(quán)限進(jìn)行聘任或任命。需要說明的是，根據(jù)公務(wù)員法，專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員的任命或序列管理，并不以是否具備技術(shù)職稱為先決條件，而是僅要求“具有基本任職條件”。

(本文編輯:杜志淳)

Improvement of the TechnicaI Facts Ascertaining Mechanism

YANG Hai-yun1，XU Bo2
（1.High People’s Court of Qinghai Province，Xining 810003，China;2.Chengzhong District People’s Court of Xining，Xining 810003，China）

To ascertain technical facts is a difficult issue in judicial practice.From the First Five Year Reform Plan of Chinese Court in 1999 to the Fourth Plan in 2014，the Supreme People’s Court of China has promulgated more than 20 judicial regulations and interpretations on this issue，showing its determination to reform and improve the facts ascertaining mechanism. During the 10 years of reform in this regard，the judicial technique department in courts have played an important role both in theory and in practice.This paper，on the basis of researches on the technique investigator system，technique judges system and the dispute settlement system regarding technology in the civil and common law systems，the author proposed a solution to improve the facts ascertaining mechanism in China，that is，the judicial technique department within a court should play the major role and establish the mechanism of supplementing the technique investigators with technique judges.

technical investigator;technical judges;system construction;technical fact ascertaining mechanism

DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2015.06.002

1671-2072-(2015)06-0007-07

2015-09-10

楊海云(1968-)，男，高級法官，主要從事法庭科學(xué)證據(jù)審查和相關(guān)案件審判工作。E-mail:lang90@163.com。