王 蔚 中國政法大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士

憲法學(xué)視角下的冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案評析

王 蔚 中國政法大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士

一、案情簡介

2013年3月，一對年輕夫婦（沈某、劉某）被一場車禍奪走生命，他們生前在南京鼓樓醫(yī)院留下四枚冷凍胚胎的歸屬遂引發(fā)糾紛。夫妻二人都是獨(dú)生子女，雙方家庭四位“失獨(dú)”老人希望從醫(yī)院取回冷凍受精胚胎，而醫(yī)院以國家對輔助生殖技術(shù)及胚胎處置有明文規(guī)定為由，拒絕將冷凍胚胎交給其處置。迫于無奈，沈某的父母沈某某和邵某某將劉某的父母劉某某和胡某某訴至江蘇省宜興市人民法院，請求繼承四枚胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。一審判決駁回了沈某某和邵某某的訴訟請求。其后，江蘇省無錫市中級人民法院進(jìn)行二審并作出“大逆轉(zhuǎn)”判決：撤銷一審判決；四枚冷凍胚胎由上訴人和被上訴人共同監(jiān)管和處置。二審判決廣受關(guān)注，成就了全國首例冷凍胚胎監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)糾紛案。作為我國首例冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案，既涉及《民法通則》《物權(quán)法》《合同法》和《繼承法》等眾多民事法律規(guī)則問題，又因?yàn)榉ɡ淼倪m用而成為憲法學(xué)界的關(guān)注熱點(diǎn)。該案因而成功入選“十大民事案件”“十大憲法事例”，且成為2014年中國民法學(xué)年會、法律文書學(xué)會年會及眾多學(xué)界會議的研討對象。

時至今日，這一紙判決引發(fā)的各界對冷凍胚胎法律性質(zhì)及相關(guān)胚胎權(quán)利的討論仍在發(fā)酵。學(xué)界贊揚(yáng)與質(zhì)疑并存：在贊揚(yáng)聲中，本判決被定為標(biāo)志“人倫與情理”勝訴之典型；而我們認(rèn)為，“人倫”在本案中并未得到充分論證，胚胎是否一定為“特定的物”，是否可以具有“人的”尊嚴(yán)權(quán)，代孕禁令是否構(gòu)成憲法權(quán)利的過度限制等系爭問題，仍然是懸而未決且亟待厘清的事項(xiàng)。

二、系爭問題之一：憲法上的“人格尊嚴(yán)”能否及于“胚胎”

本案最重大的系爭問題在于，我國現(xiàn)行法律尚未作出明確規(guī)定的情形下，如何確定胚胎的法律屬性。一審法院認(rèn)為，胚胎是“含有未來生命特征的特殊之物”“不能像一般之物一樣任意轉(zhuǎn)讓或繼承，不能成為繼承的標(biāo)的”，構(gòu)成判決駁回原告訴訟請求的重要原因。二審法院認(rèn)為，“胚胎是介于人與物之間的過渡存在”，法律雖無明文規(guī)定，但基于倫理、情感和特殊利益的考量，判決由雙方父母共同享有對涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。在法律尚未規(guī)定的情況下，由于對胚胎法律屬性的不同理解，導(dǎo)致了一、二審判決根本不同。

為了明確胚胎的法律屬性，從憲法學(xué)角度需要回答一個問題：民法規(guī)范空白時，上位法例如憲法的“人格尊嚴(yán)”條款可以適用嗎？憲法在法律規(guī)范體系中具有最高位階，是下位法律規(guī)范的價值與效力基礎(chǔ)，也是解釋和適用所有法律規(guī)范的起點(diǎn)。遺憾的是，在本案的討論中，無論是絕大多數(shù)法律工作者、部門法學(xué)者，還是公眾、媒體，都極少提及憲法。

（一）民法學(xué)界的爭論

目前，我國民法學(xué)界對冷凍胚胎的法律屬性主要存在客體說、主體說和折中說三種觀點(diǎn)1有關(guān)民法學(xué)界觀點(diǎn)的整理與評述，參見鄧輝、張浩然、趙精武：《胚胎的地位及其法律問題》，載 http://www.civillaw. com.cn/bo/zlwz/?28684，2015年10月5日訪問。。

首先，以楊立新教授為代表的學(xué)者持客體說2楊立新：《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題》，載《人民司法·應(yīng)用》2014年第13期（總第696期），2014年7月版。，其主要觀點(diǎn)是從“人—物”作為市民社會的基本物質(zhì)這一兩分結(jié)構(gòu)出發(fā)，認(rèn)定即便胚胎具有未來發(fā)展成人的潛能，也只是“特殊之物”。在這一觀點(diǎn)指引下，本案應(yīng)當(dāng)將胚胎界定為一種“倫理物”，在法律上對其予以更為特殊的保護(hù)，防止其中包含的潛在人格受到損害。至于是否能夠被繼承，就應(yīng)當(dāng)考察考察胚胎相較于普通物在繼承、轉(zhuǎn)讓方面的特殊性。在民法典草案編纂建議稿中，梁慧星3梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2004年版，第124頁：“考慮到科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，特別是醫(yī)學(xué)上的器官移植技術(shù)、人工生殖技術(shù)的發(fā)展，規(guī)定自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序和善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體”。、王利明4王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由（總則編）》，法律出版社2005版，第242頁：“人身不是物，但是從人體分離出來的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作為物并成為物權(quán)的客體”。兩位教授似乎也傾向于采用胚胎客體說。在這一學(xué)說指引下，本案中的胚胎可以成為繼承的客體。

其次，權(quán)利主體說將胚胎視為“特殊的人”。該說認(rèn)為，胚胎由于具有人格屬性或作為有限的自然人，因此能夠享有一定的法律權(quán)利。若本案采此種學(xué)說，原告與被告爭議點(diǎn)將從“繼承權(quán)”變?yōu)椤氨O(jiān)護(hù)權(quán)”。從兩個判決書的說理部分觀察，本案一、二審都未采納主體說。

最后，以徐國棟教授為代表的學(xué)者持折中說5徐國棟：《體外受精胎胚的法律地位研究》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期。，認(rèn)為胚胎從受精開始就存在潛在的人格，主張胚胎應(yīng)當(dāng)受到“足夠的尊重”，但又不能得到與自然人一樣的道德和法律權(quán)利。但這一學(xué)說將胚胎是介于權(quán)利主體與權(quán)利客體之間的模糊位置，需要立法者建立法律規(guī)則，明確何時或何處可行使何種權(quán)能。

就本案實(shí)際判決過程及結(jié)果而言，一審法院認(rèn)為（胚胎）在性質(zhì)上不能等同于一般物，不得任意轉(zhuǎn)讓或繼承，可被視為采納了胚胎的客體說，且對胚胎的繼承或轉(zhuǎn)讓施加了限制。而二審案由由一審的繼承權(quán)糾紛變更為監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)糾紛，二審法院并沒有對當(dāng)事人的訴求給予正面回應(yīng)，沒有解決冷凍胚胎是否能繼承的問題。胚胎的法律屬性仍然停留在民法學(xué)界的爭論中，而一旦在將來某個時間點(diǎn)再次變成熱點(diǎn)議題，將會引發(fā)子女身份認(rèn)定、財產(chǎn)繼承、侵權(quán)損害賠償?shù)榷喾N問題。

（二）“冷凍胚胎”與我國憲法上的“人格尊嚴(yán)”

就憲法層面而言，我們認(rèn)為本案二審判決暗含了胚胎的尊嚴(yán)權(quán)利。判決書寫道，“胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)”。正如有學(xué)者指出，人享有完全的倫理地位，物完全沒有倫理地位，中間狀態(tài)的實(shí)體享有一定的倫理地位，與單純的物相比，胚胎作為人類潛在的生命，應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉?yīng)有的尊重和保護(hù)，這是對人類尊嚴(yán)和倫理道德的維護(hù)，從而應(yīng)當(dāng)在以胚胎為中間體的基礎(chǔ)上完善對胚胎的法律保護(hù)。6張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構(gòu)建》，載《科技與法律》2014年第2期。從憲法層面理解“應(yīng)受到特殊尊重與

保護(hù)”，可以依據(jù)我國《憲法》第38條有關(guān)“人格尊嚴(yán)不受侵犯”之規(guī)范。這一論點(diǎn)也可以從比較法的視野中獲取支持。歐亞諸多立憲國家在立法、判例或?qū)W說中對“胚胎”的“尊嚴(yán)”予以確認(rèn)：在意大利，人工受孕體被賦予已出生的人的地位，且受保護(hù)地位甚至高于自然受孕體。7參見徐國棟：《人工受孕體在當(dāng)代意大利立法和判例中的地位》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期。英國的立法者則依據(jù)人體胚胎具有人類生命的潛在可能性而將肯定其有“人之尊嚴(yán)”，8參見李蕊佚：《英國法上的人體胚胎規(guī)制體系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期。英國1990 年《人類受孕與胚胎法案》規(guī)定：第一，人類的胚胎具有特殊的地位，但該地位與成人或小孩不同；第二，對人類胚胎的尊重程度應(yīng)優(yōu)于對其他物種胚胎的尊重；第三，對人類胚胎的尊重不是絕對的，他可以和預(yù)計研究所可能產(chǎn)生的利益相互衡量；第四，人類胚胎應(yīng)該受到某種法律的保護(hù)。冷凍胚胎有成為人的可能性，因而應(yīng)予尊重與保護(hù)，所有人不得將其作為一般的物隨意處理、任意買賣。而在日本，法律沒有明確“人工胚胎”的地位，但學(xué)界主流共識人體胚胎受到人的尊嚴(yán)之公序限制9參見周江洪：《法制化途中的人工胚胎法律地位——日本法狀況及其學(xué)說簡評》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期。?？偟膩碚f，歐亞更偏采胚胎的主體說，保護(hù)胚胎的主體性“尊嚴(yán)”權(quán)利。而英美法系主流意見是將冷凍胚胎界定為人和物之間的中間體。

值得注意的是，“人格尊嚴(yán)”“人的尊嚴(yán)”均不是具有直接描述性質(zhì)的法律規(guī)范。雖然尊重“人格尊嚴(yán)”之原則獲得實(shí)證法上的確認(rèn)，然而其實(shí)效性受到法律規(guī)定所限，適用范圍的相對性導(dǎo)致其需要與其他原則或權(quán)利進(jìn)行協(xié)調(diào)。

三、系爭問題之二：代孕禁令與胚胎人格屬性的實(shí)現(xiàn)

本案的另一系爭問題在于，行使胚胎的處置權(quán)是否一定會導(dǎo)致“代孕”行為發(fā)生以及由此引發(fā)的部門規(guī)章禁止代孕的合法性、合憲性爭議。衛(wèi)生部在2001年發(fā)布生效的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中明確規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。一審訴訟的引發(fā)原因之一就在于，南京鼓樓醫(yī)院根據(jù)這條規(guī)定而拒絕移交四枚胚胎。二審判決明確駁斥了這一理由，認(rèn)為“禁止代孕并未否定權(quán)利人對胚胎享有的相關(guān)權(quán)利，且這些規(guī)定是衛(wèi)生行政管理部門對相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和人員在從事人工生殖輔助技術(shù)時的管理規(guī)定，南京鼓樓醫(yī)院不得基于部門規(guī)章的行政管理規(guī)定對抗當(dāng)事人基于私法所享有的正當(dāng)權(quán)利”。法院在此處對不同位階法律規(guī)范沖突作出了適用選擇，維護(hù)了私法規(guī)范高于部門規(guī)章的效力，但未能解決代孕禁令與胚胎人格屬性之間的實(shí)際沖突問題。

（一）本案判決書與代孕禁令之間的潛在沖突

一方面，二審判決肯定了胚胎的人格屬性。它在論證沈某、劉某雙方父母享有對胚胎的處置權(quán)時，明確指出胚胎含有沈某、劉某的DNA等遺傳物質(zhì)，而且含有雙方父母兩個家族的遺傳信息?；蛐畔⒂涗洷碚髌鋫€體的獨(dú)特身體樣態(tài)，基因通過復(fù)制把遺傳信息傳遞給下一代，使遺傳信息得以存留與表達(dá)。胚胎孕育出的生命、形狀受遺傳信息控制，與沈某、劉某具有家族的高度相似性，不僅是沈某、劉某身體的延續(xù)，也是雙方父母血脈的延續(xù)。

另一方面，二審法院要求四位老人不得違反法律行使處置權(quán)和管理權(quán)，胚胎人格屬性難以實(shí)現(xiàn)。冷凍胚胎作為包含了完整遺傳基因的生物組織體具有根本的人格屬性，其存在的唯一目的就是生育。

既然胚胎承載了身體的延續(xù)與血脈的延續(xù)之功能，但我國現(xiàn)有效的法律規(guī)范卻切斷了唯一生育途徑——代孕的可能，這其中的沖突如何協(xié)調(diào)呢？行政規(guī)章所確立的對代孕技術(shù)的管制，本質(zhì)上是國家權(quán)力對公民權(quán)利和自由的限制。本案表面上看是死者父母與醫(yī)院的民事權(quán)利之爭，實(shí)質(zhì)上卻是國家權(quán)力和公民的權(quán)利與自由之爭。

（二）代孕禁令與憲法權(quán)利的沖突

首先，從憲法基本權(quán)利的范疇來看，代孕禁令直接限制生育權(quán)的行使。生育權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，雖然我國憲法并未明文規(guī)定，但可從對婚姻、家庭的保障中推導(dǎo)得出，《婦女權(quán)益保障法》《民法通則》中也有保障生育權(quán)的條款。普通夫婦如果確實(shí)由于生理原因不能自然生產(chǎn)或人工授精，可否利用“代孕”手段實(shí)現(xiàn)生育權(quán)呢？特別值得注意的是，在現(xiàn)行法律規(guī)定下，變性人婚姻制度在合法框架下運(yùn)行。變性人締結(jié)婚姻后，由于生育能力的欠缺，代孕必然是其生育權(quán)實(shí)現(xiàn)的必要手段。

其次，根據(jù)《憲法》第49條的規(guī)定，家庭受國家的保護(hù)。家庭權(quán)可以作為證成有條件代孕合法化的一個強(qiáng)有力的理由，如它可以為夫妻因自然災(zāi)害、“失獨(dú)”等某些特殊原因而無法生育的代孕行為辯護(hù)，在這些情況下，代孕是一種補(bǔ)救性的生育手段。10參見朱振：《冷凍胚胎的“繼承”與生育權(quán)的難題》，載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2015年3月第36卷第3A期，第33—35頁。

四、代結(jié)論：改革之可能進(jìn)路

在對冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案的鼓與呼之大背景下，上文嘗試進(jìn)行相對“冷”的反思，并在此提出三點(diǎn)改革建議：第一，民法規(guī)范應(yīng)依據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的進(jìn)步回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)；第二，加強(qiáng)代孕管制法律規(guī)范的合憲性考量；第三，啟動憲法解釋程序，為此后類似的疑難案件提供憲法規(guī)范依據(jù)，而不僅僅是法律原則抑或是“情理”救濟(jì)。

（一）科學(xué)立法確定胚胎受保護(hù)機(jī)制，回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)

雖然上文認(rèn)為“人格尊嚴(yán)”原則適用于“冷凍胚胎”，但是在保護(hù)胚胎的具體法律規(guī)范建設(shè)中應(yīng)當(dāng)更多依據(jù)立法明確各項(xiàng)條件。我國人格尊嚴(yán)原則不能過于具體化適用，胚胎的監(jiān)管、處置等權(quán)能必須由立法者予以細(xì)化。正如法國憲法學(xué)會會長（Bertrand Mathieu）曾批評憲法委員會依托人的尊嚴(yán)確認(rèn)個人的體面住宅權(quán)：其主要觀點(diǎn)為“體面住宅權(quán)是社會經(jīng)濟(jì)類權(quán)利，與人的尊嚴(yán)相結(jié)合，會導(dǎo)致‘人’的概念過于具體，與其他社會權(quán)發(fā)生競合，從而失去其特點(diǎn)”11B.MATHIEU,La dignité de la personne humaine:quel droit?quel titulaire?Recueil Dalloz 1996,p.282.。

此外，依據(jù)科學(xué)立法要求，立法者可根據(jù)胚胎的存活可能性大小、胚胎是人工或自然受孕而作出區(qū)分。當(dāng)下出現(xiàn)的“胚胎過量貯存、醫(yī)院只能銷毀”的社會現(xiàn)實(shí)也亟待立法回應(yīng)。

（二）代孕禁令的合憲性建議

由于“代孕禁令”涉及公民的生育權(quán)、家庭權(quán)等基本權(quán)利的行使，建議首先考察國務(wù)院衛(wèi)生部實(shí)施“一刀切”式代孕管制是否合乎憲法，需要從其目的正當(dāng)、手段必要及目的與手段之間的狹義比例關(guān)系進(jìn)行考量。就目的而言，衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》禁止實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)為了維護(hù)憲法保護(hù)婚姻、家庭、母親、兒童以及計劃生育等項(xiàng)公共利益，管制目標(biāo)不違反適當(dāng)性原則。其理由主要是：“代孕會帶來諸多嚴(yán)重的法律、倫理和社會問題，擾亂社會倫理秩序，可能給代孕母親和孩子帶來身體和心理的傷害?！钡珡氖侄紊隙裕耆鼓Ｊ胶茈y符合必要性原則。代孕管制在理論上可采取如下三種模式：其一，完全禁止，即中國當(dāng)前采用的模式；其二，原則禁止，但允許例外；其三，

原則許可，保留特定情形下的禁止的開放模式。這三種手段相比較而言，第一種與第二種模式皆可實(shí)現(xiàn)管制目的，而完全禁止對特定人群所施加的負(fù)擔(dān)過于沉重也不合理，不符合最小侵害原則，其強(qiáng)度也超出追求公共利益所需的程度，目的與手段之間難符狹義比例原則。 因此，“完全禁止”的管制手段確有違憲之虞，建議衛(wèi)生部對其進(jìn)行修改，進(jìn)而依據(jù)我國社會現(xiàn)實(shí)、比較法視域中立法與判例的發(fā)展精細(xì)化對“代孕”的分類別管制。

（三）實(shí)效化憲法解釋程序

本案涉及權(quán)利與權(quán)利之爭，也涉及國家權(quán)力與公民權(quán)利之爭，構(gòu)成一個疑難案件。在法律規(guī)則沒有明確規(guī)定的情況下，二審法院進(jìn)而考量倫理、情感和特殊利益等相關(guān)因素，依據(jù)《民法通則》第5—7條所規(guī)定的法律原則，確定涉案胚胎的相關(guān)權(quán)利歸屬，廣受社會公眾與法律人士稱贊。我們認(rèn)為，不論是權(quán)利之間的沖突還是權(quán)力與權(quán)利之間的界限，也可以或更應(yīng)該通過實(shí)施憲法而解決?！读⒎ǚā返?9條也為司法機(jī)關(guān)提請憲法解釋的提供了規(guī)范意義上之可能性。而在社會持續(xù)變遷、醫(yī)療技術(shù)進(jìn)步帶來法律倫理領(lǐng)域碰撞的背景下，成文法對于權(quán)利的保護(hù)難以避免會存在滯后性，頻繁修改憲法和創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范也難以實(shí)現(xiàn)。我們可以通過對憲法規(guī)范的不斷解釋，增添憲法文本的開放性與憲法權(quán)利的內(nèi)涵，促進(jìn)我國憲法實(shí)效化、保障公民基本權(quán)利。