對話Dialogue

中國民法典編纂：歷史重任與時代力舉

編者按2014年十八屆四中全會決定明確提出，“加強市場法律制度建設，編纂民法典”。作為市場經(jīng)濟的基本法、市民生活的基本行為準則，民法典同時還是法官裁判民商事案件的基本依據(jù)，在國家法律體系中的地位舉足輕重。2015年全國兩會，張德江委員長在全國人大常委會工作報告中指出，“抓緊研究啟動民法典編纂工作”。

除了黨政國策的積極重視外，中國的民法學界對民法典編纂做了哪些主要工作？通常認為，我國民法學界《中國民法典草案建議稿》主要有三個版本，即中國社會科學院法學研究所版本、中國法學會版本和綠色民法典版本；《中國法律評論》（以下簡稱《中法評》）編輯部專訪了《中國民法典草案建議稿》三個完整版本的主要起草人——四位著名民法學家：中國社會科學院學部委員梁慧星研究員，中國人民大學常務副校長王利明教授，中國社會科學院法學研究所孫憲忠研究員和廈門大學法學院徐國棟教授，就民法典立法回顧、立法初衷、建議稿不同版本特點、人格權是否應獨立成編、如何處理民法典與其他法源關系、如何體現(xiàn)國人的本土觀念特性、如何對待土地物權領域的中國特色與世界通例關系以及民法典的制定時間計劃等議題進行深入探討，有分歧，更有共識。對話行間透出以這四位民法學家為代表的中國民法學界在編纂民法典上的專業(yè)精神與真摯情感，冀以各界在完成此項重任與力舉中繼續(xù)砥礪前行。

《中法評》：制定民法典并非中國法律傳統(tǒng)，清末變法以來，我國才開始制定民法典。1949年新中國成立至今，我國啟動了若干次民法典起草工作，為什么這些工作都半途而廢了？是因為缺少何種條件？

梁慧星：新中國從1954年開始第一次制定民法典，1962年第二次制定民法典，1979年第三次制定民法典。通常說，有過三次編纂民法典。但要注意的是，第一次和第二次都沒有叫“民法典”，而叫“民法”起草；第三次民法起草是在1979年，雖然學者建議制定“民法典”，但是當時成立的是“民法起草小組”，仍然稱作起草“民法”。

為什么第一次和第二次起草民法，都失敗了呢？教科書上說，是因為政治運動：第一次起草民法，因1956年開始的“整風反右”而中斷；第二次起草民法，因1964年開始的“四清”運動而中斷。政治運動使民法起草工作中斷，這是表面上的原因，深層次、關鍵的原因是我國當時實行計劃經(jīng)濟體制。計劃經(jīng)濟體制之下，不存在民法作為上層建筑賴以存在的經(jīng)濟社會條件。計劃經(jīng)濟體制是靠行政權力、行政手段（包括指令性計劃和各種票證）來組織和安排產(chǎn)品的生產(chǎn)、流通、交換和消費，因此不需要民法，更不需要民法典。所以說，當時國家實行計劃經(jīng)濟體制，是前兩次起草民法失敗的根本原因。

1979年第三次起草民法，是為了適應改革開放的需要。雖然民法起草小組很快就完成了四稿民法草案，但是當時農(nóng)村剛開始搞包產(chǎn)到戶、放開個體經(jīng)營，而國有企業(yè)的改革還沒有開始。應當說，當時制定民法典的條件還不具備；如果當時制定了民法典，也只能是蘇聯(lián)式的民法典。當時制定民法典參考的立法例，主要是舊《蘇俄民法典》（1922年）、新《蘇俄民法典》（1964年）、《蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要》（1962年）、新修訂的《匈牙利民法典》（1978年）、《南斯拉夫債法典》《捷克斯洛伐克民法典》等，即所謂蘇聯(lián)東歐社會主義國家的民法典。如果制定了這樣一部反映單一公有制下計劃經(jīng)濟本質特征和要求的民法典，它也不可能為中國改革開放的推進和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟提供法制基礎。因此，立法機關決定停止民法典的起草工作，改為先分別制定民事單行法，待條件具備再制定民法典，這一立法方針是正確的。

現(xiàn)在，中國民法典編纂的條件已具備：第一，社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)確定；第二，我國的市場經(jīng)濟已經(jīng)有了相當程度的發(fā)展；第三，我們的民法理論研究已經(jīng)有了相當?shù)倪M展，對發(fā)達國家和地區(qū)民法發(fā)展的潮流、發(fā)展趨勢大體上能夠把握；第四，法學教育的發(fā)展已經(jīng)培養(yǎng)了一批人才，法院民事裁判實務也已積累了相當?shù)慕?jīng)驗。

中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會決定上清晰明確地寫上了“編纂民法典”，具有非常深遠、非常重大的意義，即借此向國際、國內、全黨、全軍、全民鄭重宣示：編纂民法典是中共中央的決定，是中國實行依法治國的既定目標。

王利明：被稱為“社會生活的百科全書”的民法典，是市場經(jīng)濟的基本法、市民生活的基本行為準則，是法官裁判民商事案件的基本依據(jù)。19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》，是世界民法發(fā)展史上的重要成果。今天，制定民法典已經(jīng)成為廣泛的共識。

我認為，之前幾次民法起草失敗，最根本的還是經(jīng)濟方面的原因，因為在改革開放以前的計劃經(jīng)濟時代，客觀上不需要民法典。十八屆四中全會提出要編纂民法典，一是從經(jīng)濟上看，隨著改革開放的不斷深入和市場經(jīng)濟的發(fā)展，客觀上需要一部系統(tǒng)完善的民法典。二是從我國的法治建設層面來看，改革開放以來，我們相應頒行了《民法通則》《合同法》《物權法》《侵權責任法》等民事基本法，已經(jīng)為民法典的制定奠定了良好的基礎；同時，我國改革開放以來近四十年的司法實踐，也為我們制定民法典提供了豐富的實踐經(jīng)驗和素材。三是學者的理論研究不斷深入，研究成果涉及民法典的方方面面，研究在不斷深化，這也為民法典的制定提供了較好的理論支撐。

孫憲忠：中華人民共和國成立至改革開放之

前（1949—1978）近三十年間，由于政治體制和經(jīng)濟體制的緣故，基本上不存在制定民法典的土壤。雖然有學者認為當時中國無法制定民法典的原因是領導人不重視法制，但是正如前面兩位老師所指出的，更深層的原因是中國從20世紀50年代中期開始全面、徹底地建立計劃經(jīng)濟體制，這種體制要求把社會生活、尤其是經(jīng)濟活動的基本方面都納入公共權力或者行政權力控制的范圍內。因此在這種體制下，中國缺乏編纂民法典最為重要的兩個條件，即平等主體的社會空間和社會大眾的意思自治。在此期間，民眾的民事生活范圍實際上非常狹小，只有婚姻家庭關系問題顯著，因此50年代初和60年代初中國立法機關雖然兩次起草民法典（實際上當時稱作制定“民法”，而非“民法典”），但最后都沒有成功。當時中國法院審理民事案件的依據(jù)，主要是所謂的“民事政策”，即“黨和國家頒布的有關民事方面的規(guī)范性文件”，以及最高人民法院指導下級法院裁判工作的司法解釋性文件，包括各種“意見”和“批復”等。

1978年至1992年，中國開始實行改革開放，領導階層認識到過去長期實行極左政策的錯誤，提出放棄“人治”，實行法治；同時，也認識到計劃經(jīng)濟的缺陷，開始嘗試建立不同于前蘇聯(lián)模式的經(jīng)濟體制。因此，一部分社會生活脫離了行政權力的支配，市場經(jīng)濟體制雖然尚未建立，但初步形成了具有民法特點的社會空間。另外，與國家政策相配合，立法機關在20世紀80年代初期，再次試圖編纂民法典，并制定了民法典征求意見方案。但由于中國經(jīng)濟體制改革方向不定，民法能夠發(fā)揮作用的領域亦無法確定，導致民法典編纂再度擱淺。無論如何，此時中國終止了“不斷革命”的思維方式，開始了大規(guī)模的經(jīng)濟建設，這種比較穩(wěn)定的政治局面為民法典的制定創(chuàng)造了可能。在這一段歷史期間，立法機關經(jīng)過與學術界多次討論形成了民法典征求意見稿，并將其中爭議不太大的部分，單獨制定了《經(jīng)濟合同法》《繼承法》《婚姻法》及《民法通則》等單行法，立法機關和國務院又根據(jù)這些法律制定了一些民事法律、法規(guī)和辦法。此時，雖然對于國計民生意義極為重要的物權法未能制定，但這些頒布了的民事單行法也大體形成了民事法律體系，一直保留至今。

編纂民法典是中國幾代民法學家的夢想，1992年中國開始建立社會主義市場經(jīng)濟體制，為這一夢想的實現(xiàn)提供了可能。1998年，全國人民代表大會常務委員會編制的立法綱要提出了在2010年制定完成民法典編纂的規(guī)劃，對整個中國法學界鼓舞極大。在一片歡呼聲中，立法機關作出了起草民法典的決定，為此許多學者自發(fā)地組成了民法典草案課題組，自籌經(jīng)費編纂民法典草案建議稿，在很短的時間里，學者們編纂了數(shù)個民法典草案建議稿。中國最高立法機關在這種精神的感召下，也決定將民法典頒布的規(guī)劃時間從2010年提前到2005年3月。2002年，全國人大立法工作機關編纂完成了《中華人民共和國民法（草案）》，當年10月，提交給了全國人民代表大會常委會。在此之前，中國學術界對該草案有高度預期，可是草案內容卻令學術界大失所望。學者們發(fā)現(xiàn)，他們?yōu)槊穹ǖ渚脑O計的制度和條文，在立法機關的草案中毫無采用；民法學界幾乎一致認為，該草案顯示出立法機關的有關官員對改革開放所帶來的巨大變化，似乎毫無創(chuàng)新和發(fā)展的勇氣。因此，學者們的批評鋪天蓋地地指向該草案，這個立法方案也就終止了；后來因客觀形勢，立法機關決定放棄民法典整體推進的模式，改為采取逐一制定單行法的漸進模式。

徐國棟：中國民法典起草專家屢敗屢戰(zhàn)，前赴后繼。第一個原因是缺乏政治條件；具體而言，領導人對法治的認識存在偏差。代表法治的正義女神一手拿寶劍，一手拿秤桿，兩手都很硬。但我國以往的領導人特別重視“刀把子”，比較忽視“秤桿子”，潛意識里是不把“秤桿子”當作法治的內容的，而民法典恰恰是規(guī)定“秤桿子”的。20世紀50年代，西南政法學院圖書館的對聯(lián)就是“擎無產(chǎn)階級專政一把利劍，讀馬列主義

萬卷寶書”，這體現(xiàn)的是“刀把子”的法治觀。改革開放后，學界已經(jīng)把“刀把子”和“秤桿子”等量齊觀了，但有些領導人的政法觀念還是“刀把子”，因此中國民法典的政治基礎比較脆弱。

第二個原因是缺乏訴訟法條件。1949年以來，我國的民事訴訟法一直重視調解，調解的本質是拋開實在法尋求妥協(xié)性的爭議解決方案。既然實在法可以被拋開，即使沒有它也不是個問題。我擔心的是，即使本次民法典編纂成功，在我國現(xiàn)有的重調解的民訴法條件下，它能否得到充分的適用也是個問題。

第三個原因是缺乏法官隊伍條件。改革開放以來，我國培養(yǎng)了大量的法科畢業(yè)生，我以為我國的法官已普遍為法科畢業(yè)生。但最近在廈門大學為法官培訓班講課，我講的是“今日說法”報道的案例，而我的講稿遭到了一定的排斥，反映聽不懂；向帶隊人一問，才知道法科畢業(yè)生最多占30%，70%的是招干等來源的法官。一個來自重慶的受訓法官告訴我，他們院有“民法通則”法官，即萬案皆用《民法通則》判的法官。在1986年的《民法通則》后，我們有了《合同法》《物權法》《侵權責任法》等多個民事法律，這些法律對于這種法官都是虛無。我認為，制定民法典要有法官隊伍基礎，我國的體制是通過司法考試就可當法官，但日本、韓國和臺灣地區(qū)的體制是法科學生通過司法考試后還要接受3年的司法訓練所教育才可當法官。如果我國不走這一步，是很難型構與民法典匹配的法官隊伍的。

《中法評》：目前，我國社會主義法律體系已經(jīng)建成，《民法通則》《婚姻法》《繼承法》《合同法》《物權法》等民事單行法也實施數(shù)年，為什么還需要啟動民法典這樣浩大的立法工程？換句話說，我們起草民法典的初衷是什么？

梁慧星：中國要建設法治國家，當然要制定自己的民法典。編纂一部既符合我國改革開放和社會主義市場經(jīng)濟實際，又符合法律發(fā)展潮流的，與國際社會相溝通的、完善的、現(xiàn)代化的民法典，是我們現(xiàn)在所面臨的重大立法任務。更需說明的是，民法法典化的基本目的和功能在于實現(xiàn)私法規(guī)則的體系化，確保民法的確定性、可預見性，確保裁判的公正性，并發(fā)揮民法典作為人民生活教科書、法治教科書和文明教科書的功能。

目前，憲法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法均已制訂了成文法典，唯獨民法未制定法典，只有一部《民法通則》和各民事單行法。由《民法通則》《合同法》《物權法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》等民事單行法所構成的現(xiàn)行民法體系，毫無疑問在保障公民和企業(yè)的民事權利、規(guī)范市場交易秩序、維護社會公平正義和促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展等方面發(fā)揮了極其重大的作用。但《民法通則》畢竟不能代替民法典的地位和作用，且因《民法通則》和各民事單行法制定的時間和背景的差別，難免造成現(xiàn)行民法體系內部的不協(xié)調，許多重要的、基本的民法制度欠缺，這種情況不能適應市場經(jīng)濟和社會生活對法律規(guī)范更高的要求。民法典的立法首先涉及民事立法的科學性，近現(xiàn)代民法是由一整套概念、原則、制度構成的邏輯嚴密的體系；適于制定單行法的，只是其中分別規(guī)范各類社會關系的特別規(guī)則（所謂“分則”），而規(guī)范各類社會關系的共同規(guī)則（所謂“總則”），絕對不能采取單行法的形式“各搞各的”。如果缺乏規(guī)范各類社會關系的共同規(guī)則，分別制定的單行法也將難以發(fā)揮作用和正確實施。

民法典制定的意義，除了私法的體系化之外，還在于要用一部進步的、完善的、科學的，充分體現(xiàn)民主、法治、人權精神的民法典，作為全民族的教科書！中華民族有五千年文明史，具有各種優(yōu)良的傳統(tǒng)美德，唯獨缺乏民主、法治、人權的傳統(tǒng)和法律信仰！需要用這樣一部民法典教育每一個人，如何做人、如何做事、如何務工、如何經(jīng)商、如何從政、如何為官、如何行使權利、如何履行義務；當自己的合法權益遭受侵害時，如何運用法律規(guī)定的手段獲取救濟，等等。

所以，我們唯有制定一部進步的、科學的、

完備的民法典，才能夠最終真正實現(xiàn)法治，才能實現(xiàn)中央所提出的中國夢！我們這個古老的民族，必須要認認真真地接受這樣一部民法典的教育和熏陶，才能夠最終實現(xiàn)民族振興的宏業(yè)，才能擔當?shù)闷饡r代所賦予的神圣使命！

王利明：起草民法典的初衷，簡單地說，還是為了完善我國的民事法律體系，以更好地服務于“規(guī)范公權，保障私權”的目的。

民法典可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。由于沒有民法典，民法的規(guī)則極不健全和完善，因此許多重要民事關系的調整規(guī)則不能通過民事法律的方式表現(xiàn)出來，從而留下了法律調整的空白。這些空白，在很多方面是通過國務院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的，而一些規(guī)章難免出現(xiàn)限制公民私權，或者變相擴張行政權的現(xiàn)象。

民法典是市場經(jīng)濟的基本法，有無民法典是判斷市場經(jīng)濟法律規(guī)則是否健全的重要標志。在市場經(jīng)濟條件下，民法的平等、等價、公平及誠實信用等原則，以及民法的各項基本制度，都是規(guī)范市場經(jīng)濟最基本的法律準則，保障著市場經(jīng)濟有序運行、健康發(fā)展。

民法典也是公民的權利宣言書。法治的基本精神在于“規(guī)范公權，保障私權”，對私權的確認和保障是民法的主要功能。我國民法典所確認的公民所享有的人身權、物權、債權、知識產(chǎn)權等，都是公民的基本權利。民法典在內容上不僅對各項民事主體的權利要實行平等的保護，而且在公民的權利受到行政機關的不法侵害以后，公民可基于侵權行為制度訴請賠償，這將有效地規(guī)范公權，防止公權力的濫用。

編纂民法典也是保障司法公正的重要措施。就民事、經(jīng)濟案件的裁判而言，法官所依據(jù)的基本規(guī)則就是民法。編纂民法典有利于實現(xiàn)民事法律的體系化，實現(xiàn)各民事法律價值上的協(xié)調，消除體系上的矛盾和沖突，從而可以為法官裁判民事案件提供統(tǒng)一的裁判依據(jù)，方便法官尋找法律。在民事糾紛裁判中，法官的重要任務是要全面理解和正確解釋民法典。由于沒有民法典，法官無法區(qū)分普通法與特別法，此時特別法優(yōu)先于普通法這一法律適用的基本規(guī)則將無法發(fā)揮作用，這樣將無法保障法官正確適用法律。尤其應當看到，由于沒有民法典，法律修改的情況無法在法律文本中體現(xiàn)出來，這也給法官適用法律帶來極大的困難。如果有了民法典，即便民法典的條文被修改，其在法典中仍然可以被標注出來；法官對于哪些條文被修改、哪些沒有修改，一目了然，從而可以避免法律適用的錯誤。

孫憲忠：目前雖然已經(jīng)頒布了《民法通則》《物權法》《合同法》《侵權責任法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》等涉及民事生活各領域的單行法，但這些單行法并沒有形成有機聯(lián)系的民法體系。

首先，因為欠缺“民法總則”，整個民法欠缺統(tǒng)領性的基本邏輯。在科學的民法體系中，民法總則用來規(guī)定適用于民法其他各編的一般性制度，而1986年制定的《民法通則》實際上是一個微縮的民法典，而不是民法總則。該法的內容包括民法的一般原則、主體制度、法律行為與代理、權利制度、涉外民事法律關系的法律適用等，核心在于“民事權利”，而“民事權利”和“涉外民事關系的法律適用”不應在民法總則中規(guī)定。

其次，我國民事立法一直輕視債權的一般規(guī)則，在現(xiàn)有民法體系中，至今沒有作為債法一般規(guī)則的債法總則。債法是司法實踐最必要的立法，缺乏債法總則不僅僅對法律學習構成障礙，更重要的是妨害司法實踐。法學界呼吁編制債法總則已經(jīng)多年，理由非常充分。

再次，法律基本規(guī)則存在混亂。一般認為，調整市場經(jīng)濟社會的主要規(guī)則是圍繞著買賣這種典型的交易行為規(guī)范展開的，因為買賣行為反映債權和物權這兩種典型民法財產(chǎn)權利發(fā)生變動的法律規(guī)則，而《合同法》和《物權法》就債權和物權發(fā)生變動的法律規(guī)則存在著矛盾和混亂?！段餀喾ā分瓣P于債權和物權的法律規(guī)則不清晰、不明確，甚至還有違背常識的情況發(fā)生。1999年

的《合同法》還是沒有從根本上認識到債權和物權在法律效力和法律根據(jù)上的區(qū)分，該法第51條把訂立合同發(fā)生債權的行為規(guī)定為發(fā)生物權效力的“處分行為”，而且規(guī)定發(fā)生債權效果的法律根據(jù)其實恰好是發(fā)生物權效果的法律根據(jù)?！段餀喾ā奉C布之后，民法立法的法理錯誤基本上得到了糾正，但是，因為《合同法》以及此前制定的幾部法律確立的規(guī)則還沒有得以糾正，立法之間的不同規(guī)則形成了矛盾。

最后，也是最重要的，是現(xiàn)行立法內殘留著的計劃經(jīng)濟體制因素還沒有消除。比如，在反映市場體制核心的法律行為制度中，我國民法并沒有完全體現(xiàn)民法科學原理的要求。2008年，我國最高立法機關雖然廢止了《民法通則》中的計劃原則，但源于前蘇聯(lián)民法中壓抑民眾意思自治原則的“民事法律行為”制度，仍然保留在我國民法制度中。在科學的民法體系中，“法律行為”這個概念特指民事主體按照自己內心的真實意愿設定、變更或者廢止法律關系的行為，而“民事法律行為”概念抽走了“法律行為”概念的靈魂——意思自治原則。雖然法學界尤其是民法學界已經(jīng)對這個概念探討多年，否定的觀點居多，遺憾的是在立法中仍未得到修正，沿用至今。即使是2007年頒布的《物權法》，受到舊體制思想的影響還很嚴重，比如，該法規(guī)定的所有權制度采取“國家、集體和個人”的“三分法”，保留了個人財產(chǎn)權利和公有制財產(chǎn)權利的政治差別，就是前蘇聯(lián)民法的典型做法。

我們可以看到，我國現(xiàn)行的民事法律“體系”還遠不是一個科學的民法體系，和民法作為市場經(jīng)濟體制基本法的地位極不適應，也和我國當前的民法學術發(fā)展水平很不適應。因此，我國亟需迅速開啟民法體系化的整理工作，補充立法漏洞，消弭立法矛盾，使得現(xiàn)行民法制度成為思想先進、制度齊全、規(guī)則和諧的法律體系。而這些工作最好的出發(fā)點和結果就是制定中國民法典，正如梁慧星老師所說，“一個現(xiàn)代法制國家的民事法律中，民法典是繞不過去的。因為，民法典不僅是一部法律，它還包括很多價值取向、基本社會理念、基本法律精神和基本原則等，對整個民族和國家起到指引和教育的作用”。

經(jīng)過幾十年的改革開放，中國已經(jīng)形成一個蓬勃生動的民法社會，編纂民法典的條件已經(jīng)基本成熟。民法典是規(guī)范現(xiàn)實生活中人與人行為的基本法律，用這樣一個基本法律來改造和推進改革開放其實也是十分必要的。同時，改革開放已經(jīng)取得的成績也需要用民法典把這些好的東西固定下來。從2002年至今我國的民法典編纂工作已經(jīng)停滯了整整十三年，現(xiàn)在正是重新啟動的時候。

徐國棟：從“平等原則”的邏輯錯誤，看起草民法典的反思。在我看來，這次起草民法典的初衷可以界定為“反思”，意思是對既有的民事單行法進行清理，發(fā)現(xiàn)錯誤和缺漏并改正和填補之，并謀求統(tǒng)一的立法風格。

“發(fā)現(xiàn)錯誤”何解？有些民事單行法制定得較早。例如，1986年的《民法通則》，那時我國民法學界的水平不高，現(xiàn)在提高了，過去不認為是錯誤的東西現(xiàn)在看出錯誤來了，那就要改錯。再如在我國大受推崇而西方民法理論和立法中不見其蹤影的平等原則，就來自一個邏輯錯誤。論者從商品交換者地位平等的前提出發(fā)，推論出全部民法都采用平等原則，這樣的推理很荒謬，因為它犯了“從小推大”的錯誤。正確的操作是“從大推小”，所以在未來的中國民法典中一定要取消平等原則；遺憾的是，現(xiàn)有的三個民法總則草案建議稿都堅持這一原則。慶幸的是，經(jīng)過我們的批判，中國法學會的民法總則草案建議稿已經(jīng)把“公民的權利能力一律平等”這樣的錯誤規(guī)定去掉了，讓人欣慰。

“缺漏”何解？沒有規(guī)定家庭法屬此，婚姻法不能取代家庭法。物權法中沒有規(guī)定添附制度屬此。這樣的缺漏太多，不一一列舉。

“謀求統(tǒng)一的立法風格”何解？由于眾多的民事單行法制定于不同的時期，每個時期的立法指導思想不一樣，所以立法風格不一樣。例如，

婚姻法和繼承法就是“三根棒棒”式的，合同法和物權法接近“雄偉石廈”的風格，兩者擺在一起，相當于一個骨瘦如柴的人與一個體型正常的人并站。所以，簡單地匯編既有民事單行法形成民法典的方案不可行，必須進行真正的法典編纂，“再造河山”，才能得到一部好的中國民法典。

《中法評》：目前我國有學者起草的三部完整的民法典草案建議稿。這三部建議稿的結構、內容與立法技術甚至理念都有較大的差異。民法典的結構設計一直是我國學者爭議的焦點。各位老師能否簡要介紹一下各自起草的民法典草案建議稿在體例上最大的特征是什么？

梁慧星：各國民法典的結構，分為兩種結構模式。一是法國式，即法國民法典所采結構，分為三編：第一編人，包括婚姻家庭法；第二編財產(chǎn)及對于所有權的各種限制，包括財產(chǎn)分類、所有權和用益物權；第三編取得財產(chǎn)的各種方法，包括繼承法、合同法、侵權行為法、擔保物權和時效制度。二是德國式，即德國民法典所采結構，分為五編：第一編總則、第二編債權、第三編物權、第四編親屬、第五編繼承。學者通說認為德國式五編制優(yōu)于法國式三編制。20世紀制定民法典的國家大多采五編制或者以五編制為基礎稍作變化。德國式五編制的特點在于著重法律規(guī)制的邏輯性和體系性，法律有嚴謹?shù)倪壿嬓院腕w系性，便于法官正確適用，易于保障法制的統(tǒng)一和裁判的公正，也便于人民學習和掌握法律。

中國社科院法學所課題組的《中國民法典草案建議稿》由我負責，但是成員并不是僅由社科院的學者組成，而是由來自北京大學、清華大學、中國人民大學、中央財經(jīng)大學、復旦大學、煙臺大學、山東大學、對外經(jīng)貿大學、深圳大學、上海財經(jīng)大學、中國建設銀行總行及中國社會科學院12個單位的27位學者組成，社科院內部的學者不到三分之一。課題組成員都是民法學界研究某個領域、某項制度的權威、領先學者，并且承擔其最擅長部分條文的設計和起草，如尹田教授設計和起草民事主體條文，孫憲忠教授和陳華彬教授設計和起草物權法總則，崔建遠教授和韓世遠教授設計和起草合同總則，王軼教授設計和起草合同分則，張新寶教授設計和起草侵權行為編，郭明瑞教授和房紹坤教授負責設計和起草繼承編，等等。

最新版的社科院《中國民法典草案建議稿附理由》叢書已出版，共八卷九冊，分別是：中國民法典草案建議稿、總則編、物權編、債權總則編、合同編（上、下冊）、侵權責任編、親屬編、繼承編。除建議條文外，各編都包括條文、說明、理由和立法例。

在內容上，社科院《中國民法典草案建議稿》堅持中國實行改革開放、發(fā)展現(xiàn)代化市場經(jīng)濟和建立全國統(tǒng)一市場的實際出發(fā)，認真總結改革開放以來的立法經(jīng)驗、司法實踐經(jīng)驗和理論研究成果，廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗和判例學說，順應人類社會進步和法律發(fā)展潮流，并注意與國際公約和國際慣例協(xié)調一致。

在價值取向上，社科院《中國民法典草案建議稿》以權利本位為主，兼顧社會公共利益；兼顧對個人物質生活條件的確保與對人格尊嚴的尊重；充分貫徹意思自治原理，強調對人民私權的切實保護，非基于社會公共利益目的并依合法程序不得予以限制；盡量兼顧社會正義與經(jīng)濟效率，兼顧交易安全與交易便捷；切實貫徹兩性實質平等與保護弱者的原則，對勞動者、消費者、婦女、兒童、老人和殘疾者實行特殊保護；既著重于中國現(xiàn)實社會問題的對策，更著眼于中華民族的未來，旨在建立競爭、公平、統(tǒng)一的市場經(jīng)濟秩序，及和睦、健康、親情的家庭生活秩序，為在中國最終實現(xiàn)人權、民主、法治和現(xiàn)代化奠定法制基礎。

在體系上，社科院《中國民法典草案建議稿》最大的特點就是注重法律規(guī)則的邏輯性和體系性，以民法通則和現(xiàn)行民事單行法為基礎設計民法典結構。我們建議稿的結構，是以德國式，也即潘德克頓式五編制為基礎稍加變化。首先，

將規(guī)范民事生活關系的規(guī)則，以法律關系為標準，劃分為“物權”“債權”“親屬”“繼承”四編；其次，采用“提取公因式”的方法從四編內容中抽出共同規(guī)則，作為民法典的“總則”編，形成民法典的“總則—分則”結構；再次，考慮到現(xiàn)代市場經(jīng)濟和科學技術的發(fā)展，產(chǎn)生各種新的合同類型和新的侵權行為類型，致“債權編”內容膨脹而與其他各編不成比例，故參考荷蘭新民法典的經(jīng)驗，將“債權編”分解為“債權總則”“合同”和“侵權行為”三編，由“債權總則編”統(tǒng)率“合同編”和“侵權行為編”，形成民法典的“雙層”結構。草案建議稿從編纂體例、章節(jié)的安排、原則和制度的設計，到法律條文的文字表述，均特別注重法典的邏輯性、體系性和可操作性，以求確保法院裁判的公正性、統(tǒng)一性，及人民據(jù)以預測自己行為法律后果的可預測性。

在材料來源上，社科院《中國民法典草案建議稿》相當重視域外經(jīng)驗。我們參考了21世紀新的民法典，如2000年的《立陶宛新民法典》、2002年的《蒙古新民法典》《巴西新民法典》、2003年的《烏克蘭新民法典》、2004年的《卡塔爾新民法典》、2005年的《越南新民法典》、2011年的《羅馬尼亞新民法典》《柬埔寨新民法典》、2012年的《捷克新民法典》、2013年的《匈牙利新民法典》以及其他新民法典的經(jīng)驗等。我們也高度重視對《德國民法典》《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法典”的修改情況，以期反映世界民法發(fā)展的最新趨勢和潮流。此外，對歐洲學者統(tǒng)一歐洲私法運動中的各種重要成果也加以借鑒，如《歐洲合同法原則》《歐洲侵權法原則》等。

孫憲忠：目前我國學者推出了三部完整的民法典草案建議稿，都為我國民法典的制定提供了很好的學術資源和知識儲備。其中，我參與了梁慧星教授主持的社科院《中國民法典草案建議稿》的起草工作，該草案建議稿2002年完成，2003年初次出版。2010年對草案建議稿條文進行了第一次修訂，同年10月，修訂后的草案建議稿條文英譯本由荷蘭博睿學術出版社在荷蘭萊頓和美國波士頓出版。2012年起課題組對草案建議稿條文進行了第二次修訂。最新修訂版增加了186條，刪除了102條，修改了500余條，條文總數(shù)由第一次修訂版的1945條增至2029條。

前面梁老師已經(jīng)提到社科院《中國民法典草案建議稿》的特色，我就不再重復。另外，我自2013年擔任全國人大代表以來，連續(xù)三年提交有關民法典立法的議案，有比較細致的立法方案建議稿。目前，我也主持了一個民法典課題組，課題組不僅有中國社科院民商法學者，還吸收了北京大學、清華大學、中國政法大學、西南政法大學、華東政法大學等高校的學者。我們希望凝聚整個民法學界的力量，使得民法典編纂科學化、技術化、體系化。

我們課題組編纂民法典的基本思路是：民法典的編纂本身就是一門科學，在此過程中必定需要大量概念與術語，由此形成的法典才是法律技術的體系。作為一門科學，民法學有其特有的工作語言和立法技術，這種立法技術的成熟者，應該就是以德國民法為代表的潘德克頓法學。潘德克頓法學是關于民法立法技術的學說；事實上，該學說在中國走向了復興。中國近年來頒布的《合同法》《公司法》《物權法》《侵權責任法》等對市場經(jīng)濟發(fā)展具有至關重要意義的立法，內容上已經(jīng)能夠遵守市場經(jīng)濟體制下的民法基本理念和制度原則，而從立法體系和立法技術上看，這些法律也是遵守著潘德克頓法學的基本邏輯。

2011年，最高立法機關宣布我國市場經(jīng)濟的法律體系已經(jīng)建成，這一“體系”其實是建立在碎片化立法基礎上的單行法集合體，并不符合科學意義上法律體系的本意?，F(xiàn)行民法立法的集合體內還殘留著計劃經(jīng)濟體制的因素，法律基本規(guī)則的混亂、繁簡失當、輕重失衡、制度缺失與制度重復等問題還都存在。新近出現(xiàn)的一些立法和立法動議，只是追求單一立法的自圓其說，而不追求立法整體的銜接；其結果是民法體系性問題愈來愈顯嚴重。民法立法應該及時防止這種情形

繼續(xù)發(fā)生，并且及時推進民法典立法編纂工作，對現(xiàn)行民法立法予以整合，實現(xiàn)立法真正的體系化和科學化。

鑒于中國法內在的思想體系和法律技術均來源于對外國法的繼受，所以應該對外來的法律思想和技術，當然也包括潘德克頓法學，按照中國的基本國情予以認真的評價，堅持其中的精華，放棄其中的糟粕。中國已經(jīng)融入了國際化的潮流，法學尤其是民法學的發(fā)展不可能再像以前那樣，在某種極端理論的基礎上自設前提、自我演繹、自我封閉、自圓其說了。民法典編纂更是如此。

王利明：我們的草案建議稿具有如下五個特點。

一是注重民法典的體系性。我們認為，還是有必要借鑒潘德克頓以法律關系為主線構建民法典體系的理念，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。我們草案建議稿中的法律關系編排方法適應了民法發(fā)展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容（即民事權利）為中心展開，分則部分包括：人格權、親屬法、繼承法、物權、債權總則和合同法、侵權責任法。

二是注重民法典的本土性和時代性。我們的民法典應當注重本土性，而不應當照搬、照抄他國的法律體系，注重民法典的本土性，就是要尊重我們的歷史習慣，尊重我們的歷史傳統(tǒng)；我們的民法典必須適應改革開放和市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，必須積極回應現(xiàn)實生活中所提出的各種新挑戰(zhàn)和新問題。

所謂時代性，就是要制定一部體現(xiàn)時代精神和時代特征的民法典，即民法典必須反映互聯(lián)網(wǎng)時代信息傳播快速性、廣泛性的特征，對網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權保護作出特殊規(guī)定；必須反映信息社會和大數(shù)據(jù)時代信息溝通成本降低、交易方式深刻改變的特點，在日新月異的技術發(fā)展環(huán)境下實現(xiàn)對私權主體的周延保護；必須反映高科技時代和知識經(jīng)濟時代民事主體權利受侵害風險增加的特點，有效保護無形財產(chǎn)權；必須反映經(jīng)濟全球化時代商事規(guī)則全球一體化、法律淵源多樣化的趨勢；必須反映資源環(huán)境逐漸惡化的社會特點，重新審視財產(chǎn)權制度，在保護民事財產(chǎn)權利的同時，為不動產(chǎn)的權利人設置必要的維護環(huán)境、保護生態(tài)的義務；必須反映風險社會的特點，通過停止侵害、排除妨害等制度，發(fā)揮民法的事前預防功能，防止損害發(fā)生，避免損害擴大。

三是人格權法應當獨立成編。在現(xiàn)代法治社會，人格權制度應該而且必須作為一個獨立的制度在民法典中加以規(guī)定。以人格權為主的人身權是民法中兩類最基本的權利之一，是民法的兩大支柱之一。正如我們無法否認財產(chǎn)權中債權、物權的獨立價值，我們同樣也無法否認人格權的獨立價值。主體的人格與人格權是兩個不同的概念，單純的主體制度是無法涵蓋人格權的。最后，我們必須看到的是，人格權制度同樣也無法為侵權行為制度所概括，盡管侵權行為法能為人格權提供保障，但在產(chǎn)生了新的人格利益后，侵權法無法確認它。

四是《侵權責任法》應當獨立成編。這是完善我國民法體系的重要步驟，也是該法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。一方面，只有將《侵權責任法》獨立成編，成為民法典分則部分的獨立一編，才能完善民法的體系。大陸法的債法體系忽略了各種債的關系的個性，侵權責任的多樣化，對民法體系也提出了挑戰(zhàn)。換言之，盡管侵權行為常常產(chǎn)生侵權損害賠償之債，但也可產(chǎn)生多種責任形式；而損害賠償之外的責任形式并不都是債的關系。另一方面，現(xiàn)代社會是一個風險社會，各種危險大量增加，如高壓作業(yè)、環(huán)境污染、產(chǎn)品責任、交通事故、核設施致害、動物致害等。日益增多的嚴格責任類型，也要求侵權責任法對

其作出回應，特別是在現(xiàn)代社會出于保護人權的需要，侵權責任形態(tài)越來越復雜和多樣化，只有通過法律的具體規(guī)定才能保障“類似案件類似處理”，保障法的安全性和穩(wěn)定性。如果《侵權責任法》要規(guī)定大量的侵權行為及其責任，就必須獨立成編。目前，我國已通過并正式實施《侵權責任法》，實際上是采納了其當獨立成編的觀點。

五是應當設立債法總則編，但應當在保持《合同法》和《侵權責任法》體系完整的基礎上進行設計。債權總則并不需要追求形式上的完整性，而關鍵是具有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。

徐國棟：我主持的《綠色民法典草案》的最大特點是沒有總則，只有序編，為何如此？因為總則是宏觀理論思維的反映，這種思維有抽象癖。例如，按照馬克思的說法，買賣合同中有當事人地位的平等，據(jù)此就抽象出民法的平等原則，全然不顧民法調整大量不平等關系（如未成年子女與其父母的關系、雇主與勞工的關系等）的現(xiàn)實。結果，找到一個例外就戳破抽象泡沫。這種抽象癖是潘德克頓民法學的遺產(chǎn)，它把民法學帶入了近現(xiàn)代階段，它打造的民法具有整齊有序的幾何學形象，像埃及的金字塔一樣渾身上下煥發(fā)出魅力，讓我們治民法者自豪，看不起一些長得疙疙瘩瘩的新興學科。正由于此，我國自清末以降繼受的就是這樣的民法學，它對于我國實現(xiàn)法制現(xiàn)代化，建立起與德國、日本民法學的學術營養(yǎng)供應關系，做出了不可磨滅的貢獻。但是，歷近兩百年之呈現(xiàn)，它的毛病也漸次暴露，抽象癖是其中之一。相反，英美法在這方面好得多，不搞宏大敘事，甚至連權利能力的概念都沒有，從來滿足于就事論事的微觀理論，最多做到中觀理論，所以很少犯錯誤，尤其是根本性的大錯。所以，研習英美法的學者很少把精力放在宏大建構的建設與拆除上，而是安靜研究具體問題，貢獻了許多理論研究成果。比較起來，潘德克頓系的學者在“建”與“拆”之間浪費了多少精力喲！我認為，我們要拋棄建立宏觀理論的愿望，滿足于中觀理論甚至微觀理論。這兩種模式的理論，恰恰是世界理論界的方向。

不久前，意大利羅馬第二大學教授卡爾迪里（Riccardo Cardilli）在中南財經(jīng)政法大學做了一個關于民法總則的講座，觀點是民法總則不搞也好，實在要搞，條文越少越好。他這樣說，我認為也是因為看到了總則的弊端。

對總則的摒棄是我的個人意見，但現(xiàn)在民法學界已形成了中國法學會的民法總則草案建議稿、梁慧星團隊的民法總則草案建議稿以及楊立新團隊的民法總則草案建議稿?；诖俪晌覈穹ǖ涞牧?，我還是支持這些草案的。在最近寫成的《評析三個民法總則草案中的平等規(guī)定——從平等撤退的端倪以及可能的發(fā)展》一文中表達了這種立場，并批評了這些草案建議稿的冷嘲熱諷者。

《綠色民法典草案》的第二個特點是堅持民法首先調整人身關系，然后才調整財產(chǎn)關系。這種觀點提出之初遭到冷嘲熱諷，現(xiàn)在，上述三個民法總則草案建議稿都采用這個觀點，是經(jīng)歷了一個過程的。

《中法評》：我國民法典編纂過程中，學者爭議最大的問題之一是人格權法有沒有必要獨立成編。在未來的民法典中，有沒有必要基于強化保護人格權的考量，將其單獨成編？

王利明：關于這個問題，我想談兩個方面，第一個方面是，我從20世紀90年代以來，就一直呼吁應當制定一部獨立成編的人格權法，人格權法獨立成編符合民法注重人文關懷的發(fā)展趨勢。

人格權法獨立成編是我們法治經(jīng)驗的總結。新中國成立后，黨和國家重視個人政治權利和財產(chǎn)權利的保護，但受封建主義傳統(tǒng)和極“左”思想的影響，我們長期忽略了對個人人格權和人格尊嚴的尊重和保護，以致在“文革”期間出現(xiàn)嚴重侵害個人人格權、踐踏人格尊嚴的現(xiàn)象，甚至達到了無以復加的地步。正是基于對“文革”暴

行的反思，1986年通過的《民法通則》以專章的形式規(guī)定民事權利，并明確規(guī)定了人身權，具體列舉和規(guī)定了公民所享有的各項人格權，這是我國人權保障道路上具有里程碑意義的大事?！睹穹ㄍ▌t》將人格權與物權、債權等權利并列規(guī)定，體現(xiàn)了人格權的獨立地位。因此可以說，我們今天制定獨立成編的人格權法，與我們《民法通則》的立法經(jīng)驗是一脈相承的。

制定獨立成編的人格權法就是要讓人們活得更有尊嚴。中國夢就是中華民族的尊嚴夢，每一個平凡的中國人都有對美好生活的向往，中國夢不僅要讓人們豐衣足食、安居樂業(yè)，更要使人們有尊嚴地生活；而人格權法的主要功能就是為了尊重與保護公民的人格尊嚴。我們制定獨立成編的人格權法，應當構建科學、合理的人格權體系，即在規(guī)定各項具體人格權的基礎上，對一般人格權作出規(guī)定，從而實現(xiàn)對個人人格權益的周延保護。在人格權的體系下，只要相關的權益涉及個人的人格尊嚴，都應當受到人格權法的調整和保護。

獨立成編的人格權法是公民基本人身權利和人民生活安定的重要保障。在現(xiàn)代社會，侵害個人人格權的現(xiàn)象層出不窮。以隱私權為例，侵害隱私權的行為已經(jīng)較為普遍，非法跟蹤、非法監(jiān)視他人行蹤、私闖民宅、性騷擾、攔截他人郵件、非法進入他人郵箱和網(wǎng)絡空間等現(xiàn)象日益增加，個人的私人生活安寧和私人秘密受到極大威脅。通過傳統(tǒng)的主體制度和侵權法律制度顯然無法有效應對此種社會現(xiàn)實，這就有必要制定獨立成編的人格權法，設置各類人格權保護的具體規(guī)則，從而有效保障公民的基本人身權利和生活安寧。

獨立成編的人格權法也是保障公民網(wǎng)絡環(huán)境下人格利益，還網(wǎng)絡一片凈土的需要。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，通過網(wǎng)絡侵害人格權的現(xiàn)象也日益普遍，如網(wǎng)絡暴力不斷出現(xiàn)，通過人肉搜索非法披露他人隱私的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，網(wǎng)絡謠言大量的都是侵害他人人格權的行為。例如，在網(wǎng)上非法搜集他人信息并予以傳播、在網(wǎng)上非法披露他人家庭住址、披露他人裸照等，都構成對他人隱私權的侵害。這就需要在人格權法中設置具體的規(guī)則，保護人格權。

第二個方面是，為什么民法典總則中不宜全面規(guī)定人格權？

人格權法內容較為復雜，設置的條款較多，且規(guī)則較為具體；將其放在民法典總則中規(guī)定，在立法技術層面也不可取。尤其應當看到，在民法典總則中全面規(guī)定人格權具有如下弊端：

第一，混淆了人格的兩種不同含義。主體制度中所說的“人格”是指主體資格，即權利能力；而人格權則是指主體所享有的具體權利。權利能力和權利是兩個不同的概念，主體資格與主體所享有的具體權利之間雖然關聯(lián)密切，但人格權作為民事權利，與主體資格存在本質區(qū)別。人格（法律人格）作為一種主體性資格，是主體享有一切財產(chǎn)權利和人身權利的前提，既不屬于財產(chǎn)權，也不屬于人身權；它是對人的資格和能力的確認，理應納入民法典總則。而人格權作為具體民事權利，與其他權利一樣應當在分則中規(guī)定。如果人格權只是一種主體資格，在法律上就不可能對其限制，也不可能許可使用，更不可能受到侵權法的保護，這與人格權的性質和司法實踐顯然是不符的。

第二，不符合《民法通則》的相關規(guī)定和立法經(jīng)驗?！睹穹ㄍ▌t》在第五章第四節(jié)第一次專門對人身權作出了集中規(guī)定，從而使《民法通則》被譽為“民事權利宣言書”?！睹穹ㄍ▌t》并沒有在主體制度中規(guī)定人身權，而將人身權作為一種與物權、債權相并列的民事權利加以規(guī)定。這是我國民事立法的重要經(jīng)驗，也是《民法通則》的一大亮點。尤其需要指出的是，人格權在《民法通則》中是作為一種民事權利進行規(guī)定的，這表明該權利不具有總則的屬性，無法普遍適用于分則的各個部分。如果將人格權置于總則中，那么，《民法通則》所規(guī)定的其他民事權利（如物權、債權）似乎都可以作為總則的內容加以規(guī)定，這顯然混淆了民法典總則與分則的內容。

第三，難以實現(xiàn)對人格權的充分保護。如果

在民法典總則主體制度中規(guī)定人格權，一是由于權利能力并不具有可侵害性，不受侵權法保護，因此，此種做法將使人格權難以得到侵權法的保護。二是主體制度無法全面規(guī)定人格權具體、詳細的規(guī)則，從而不利于充分保障人格權。因為民法典總則對主體資格的規(guī)定是概括的、抽象的、原則性的，不可能涉及具體人格權的規(guī)則。三是主體制度中也無法規(guī)定對人格權進行特殊保護的責任形式和救濟方式。例如，一些國家規(guī)定了對生命健康權的特殊保護方式，如人身保護令；還有一些國家通過頒布臨時禁令的方式保護網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權，防止誹謗言論和不良信息的擴散，上述救濟措施顯然無法規(guī)定在主體制度中。尤其是對人格權的特殊保護方法——人格權請求權，顯然無法規(guī)定在主體制度中。

第四，無法規(guī)定人格權的利用制度。在人格權領域，傳統(tǒng)民法主要通過侵權法對人格權進行消極保護，但隨著現(xiàn)代大眾傳媒業(yè)的發(fā)展，人格權商業(yè)化利用的現(xiàn)象日益普遍，例如，名人的肖像常常被運用于各種商業(yè)廣告，從而促進商品的銷售。商家做廣告使用名人肖像可以達到一種公眾對其商品質量的認可，也有助于吸引公眾的注意力，提高產(chǎn)品的知名度。再如，在大數(shù)據(jù)時代，各國立法對個人信息大都堅持利用與保護并舉，但更側重于利用。這種發(fā)展趨勢表明，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，人格權已逐漸與主體制度發(fā)生分離，僅以生命、健康、自由來解釋人格權顯然是不妥當?shù)摹Ｖ黧w資格是不可轉讓的，但某些人格權可以整體轉讓（如名稱權），也可以許可他人利用（如肖像權、姓名權等）。此外，一些新型的人格利益，如聲音、指紋、形體動作等，都可以成為商業(yè)化利用的對象。因此，必須通過人格權法全面規(guī)定商業(yè)化利用的規(guī)則。在國外，一些國家規(guī)定了公開權制度，實際上就是因著利用人格權而產(chǎn)生的制度。

第五，無法解決立法技術層面的問題。如果在主體制度中規(guī)定人格權，一是無法有效處理法人人格權的規(guī)范問題。因為如將人格權置于自然人中加以規(guī)定，則無法規(guī)定法人人格權。二是自然人和法人以外的其他主體也可能享有人格權。例如，合伙享有字號，即名稱權。如果將人格權在主體制度中作出規(guī)定，則在立法技術上也無法規(guī)定合伙等非法人團體的人格權。三是如果在自然人和法人中分別規(guī)定人格權，不僅不能詳細規(guī)定各種具體人格權，而且這種分別規(guī)定的方法存在著一個固有的缺陷，即不能對人格權規(guī)定一般的規(guī)則作出規(guī)定，尤其是不能設定一般人格權的概念，這就必然會產(chǎn)生體系上的漏洞。四是主體制度都是比較原則、抽象的規(guī)則，如果就人格權設置具體、詳細的規(guī)則，則會與主體制度不相容。

第六，無法解釋人格權的限制制度。權利能力具有總括性和無法限制性。然而，人格權作為一種具體的權利，法律可以基于公共利益的維護等目的而對人格權進行一定程度的限制，除了生命健康權因其固有屬性具有不可限制性以外，許多人格權都要在不同程度上依法受到限制。比如，基于新聞報道和輿論監(jiān)督的需要，有必要對自然人的名譽、肖像、隱私等權利作出必要的限制。尤其是對公眾人物的人格權要作出必要的限制。所謂“公眾人物無隱私”，其實講的就是這個道理。有關人權的國際或區(qū)域性條約或公約也一般承認隱私權的可克減性。但如果將人格權置于主體制度中，則和權利能力不受限制的原則相矛盾。

第七，無法規(guī)范死者人格權益的保護問題。從比較法上看，對死者人格權益的保護愈發(fā)受到重視，死者的人格尊嚴應受法律保護，也是為了保護生者對死者追思懷念的情感利益。因為追念前賢，感念先人，是為了激勵生者和后人。若不保護死者的人格尊嚴，不僅會導致近親屬的利益受損，損害其追思之情，而且有損社會人倫觀念。侵害死者的人格尊嚴，往往也侵害其近親屬的人格利益，蔑視了近親屬對死者的追念之情，應被法律所制止。所以，人格權法有必要對死者的人格權益保護進行規(guī)定，我國司法實踐已出現(xiàn)了不少對死者人格利益進行保護的案例，其中既包括對死者精神利益的保護，也包括對死者人格要素

中財產(chǎn)利益的保護。因此，必須要在人格權法中規(guī)定較為詳盡的死者人格利益保護規(guī)則，但這些規(guī)則顯然無法規(guī)定在民法典總則主體制度中。主體資格設定的是自然人在生存狀態(tài)下的能力和資格問題，難以有效規(guī)范自然人在死亡后的人格利益保護問題。

梁慧星：我主張把人格權規(guī)定在民法總則編的自然人一章，不贊同人格權單獨設編。基本理由是：其一，人格權與人格（主體資格）兩個概念不同。作為人格權客體的自然人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等，是人格的載體；人格權與人格（主體資格）相終始，人格不消滅，人格權不消滅；人格消滅，人格權當然消滅。其二，人格權不能依權利人的意思、行為而取得或處分，不適用總則編關于法律行為、代理、時效和期日期間的規(guī)定，獨立設編將造成邏輯混亂。其三，人格權單獨設編，全世界沒有先例。無論法國式民法典或德國式民法典，人格權均與自然人一并規(guī)定；其理由不僅在于人格權與自然人不可分離，還在于人格權是主體對自身的權利，是維持主體存在所不可或缺的基礎條件，其性質與權利能力、行為能力、出生、死亡、失蹤相同，均屬于主體自身的事項，而與一般民事權利之屬于人與人的關系不同。

這里有必要特別指出人格權與其他民事權利的區(qū)別。其他民事權利，如所有權、債權、繼承權及親屬關系上的權利，都是主體對自身以外的物和人的權利。所有權是權利人占有、使用、收益、處分財產(chǎn)的權利；所有權是主體“生不帶來，死不帶走”的權利。債權是權利人請求義務人作或不作某種行為的權利，是主體對“身外之人”的行為的權利，其最終結果是權利主體獲得商品、貨幣和享受服務，如果把服務也看作一種“物”的話，我們仍然可以說，債權也是主體對“身外之物”的權利，是“生不帶來，死不帶走”的權利。而人格權卻不同，人格權不是主體對身外之物、身外之人的權利，而是主體對存在于自身的權利。人格權因出生而當然發(fā)生，因死亡而當然消滅，確確實實是“生則帶來，死則帶走”的權利。其他民事權利，均存在于人與人之間的關系上，屬于一種民事權利義務關系，因此我們可以說“所有權關系” “債權關系”“親屬關系”和“繼承關系”。但人格權與此不同，人格權存在于主體自身，屬于主體自身的事項，與權利能力、行為能力、出生、死亡、失蹤等具有同樣的性質，并不與他人發(fā)生關系。就如我們不能說“出生關系”“死亡關系”一樣，我們不能說“人格權關系”?；趯θ烁駲啾举|的認識，各國民法典均將人格權規(guī)定在主體部分的自然人一章，與自然人的權利能力、行為能力、出生、死亡、失蹤等規(guī)定在一起，沒有單獨設人格權編。

需要強調指出，民法典的編纂，應按照民事法律關系理論，以民事法律關系作為劃分標準，分為物權關系、債權關系、親屬關系、繼承關系，相應設立物權編、債權編、親屬編和繼承編；再將各編即各種民事法律關系的共同制度，包括主體、法律行為、代理、時效等抽出，在各編之前集中規(guī)定，作為民法典的總則編。世界各國民法典，均將人格權安排在自然人一章（編），而與權利能力、行為能力、失蹤宣告、死亡宣告一并規(guī)定，其法理根據(jù)正在于此。我國《大清民律草案》總則編第二章自然人，其中第五節(jié)以“人格保護”為節(jié)名，包括7個條文。但學者均將本節(jié)稱為“人格權保護”。該草案第51條將人格權稱為“人格關系”，當時即受到尖銳的批評。因為人格權是存在于主體自身的權利，不是存在于人與人之間的關系上的權利。只在人格權受侵害時才涉及主體與他人之間的關系，但這種關系是侵權責任關系，性質上屬于債權關系，而非所謂“人格關系”或者“人格權關系”。這個問題，在民國初期就已經(jīng)弄清楚。因此，1925年的《中華民國民律草案》即拋棄了“人格關系”一詞，而直接使用“人格權”概念。現(xiàn)在制定民法典，要接受歷史的經(jīng)驗教訓。我們如果將人格權單獨設編，將人格權這一主體自身的問題，與物權關系、債權關系、親屬關系和繼承關系并列，就違反了民法典編纂的邏輯和

民法法理，其錯誤程度遠超過《大清民律草案》之規(guī)定“人格關系”。

但是，在此前我已經(jīng)公開聲明，編纂民法典的時候，如果立法機關和學界、實務界多數(shù)人贊成單獨設人格權編，我將不持異議。學術歸學術，立法歸立法。學術是求異存同，立法是求同存異。

孫憲忠：從整體民事立法科學性和體系性的角度看，人格權獨立成編是存在嚴重問題的。其一，人格權本身就是從自然人的人格尊嚴中派生出的權利，只有自然人才可以享有人格權，因此，人格權制度和自然人制度存在密不可分的聯(lián)系。如果將其獨立成編，那么自然人的人格制度部分會失去其重要功能。其二，人格權從法律體系化角度看，無法和物權、債權并列；而且人格權是非交易性的權利，它的內容不能像債權、物權那樣豐富，因此，這一部分的內容即使單獨規(guī)定出來也不會很多，在體系上無法和具有大量條文的債權、物權制度并立。其三，人格權是重要的，民法規(guī)定該權利的目的主要在于人格權的保護，而人格權保護的主要立法其實是侵權法，該法在我國已經(jīng)存在，故人格權獨立成編，其實就是對《侵權責任法》的又一次簡單重復。

重視保護人格權并不必將這一部分立法獨立成編，因為人格權尤其是一般人格權非常抽象，即使再詳細列舉，也無法列舉其全部；而從保護的角度看，這種列舉的立法價值并不顯著，立法上只需要在民法總則的自然人制度中正面承認人格絕對性原則，然后由各種侵權法細致地構建具體保護的制度即可。大陸法中較為成熟的法國民法體系和德國民法體系均是通過侵權法實現(xiàn)人格權保護的，都沒有采取所謂的人格權獨立成編模式。民法立法規(guī)范主要是行為規(guī)范和裁判規(guī)范，人格權不能交易，所以人格權制度沒有行為規(guī)范，一些學者堅持從正面引導的角度寫出許多規(guī)則，其實都暴露出了政治口號的弊病。

徐國棟：實際上，對這個問題的爭議不大，不贊成的是多數(shù)。2015年7月29日在中國社科院法學所召開的“民法總則立法研討會”的共識是：人格權與自然人不能分離，即使人格權獨立，也不意味著強化了對人格權的保護，所以我認為還是把人格權規(guī)定在民法典中的自然人部分為好。王利明教授強調人格權獨立，可能是想讓中國未來的民法典在世界民法典之林中“出彩”，體現(xiàn)出我們的后發(fā)優(yōu)勢。這樣的想法“名”的成分多，“實”的成分少，因為一旦人格權獨立成編，除了一點宣示意義，它與自然人部分的關系、與侵權法的關系處理，會有許多麻煩。依我看，強化保護人格權，不在于讓它獨立成編，而在于產(chǎn)生大量的保護人格權的判例學說，尤其是判例，這才是“實”的。

從技術的角度看，人格權獨立成編也有問題。編（book）的單位概念產(chǎn)生于折子書（codex）時代，是一個代表四萬字左右的容量單位，在它下面，還有題（Title）、章、節(jié)等次級單位。民法典的其他編（如物權編）都能達到至少四級結構，如物權編下分為自物權與他物權兩題，他物權題下分用益物權和擔保物權兩章，擔保物權章下分抵押權、質權等數(shù)節(jié)，等等。而人格權的內容量小，在《烏克蘭民法典》中獨立成編（第二編）的人格權（采用了“人身非財產(chǎn)權”的名義）只有46條，而且抓了許多憲法規(guī)定的公民的政治權利來充數(shù)，王利明教授組織的人格權編最近的杭州會議版只有107條，這些單薄的內容根本不可能形成四級結構。如果其他編都能形成四級結構，而人格權編只能搞二級結構，即編下只分章的結構，未免跟其他編不協(xié)調。如此，搞人格權獨立成編又是何苦？

《中法評》：我們在制定民法典過程中，如何處理它與其他法律淵源的關系？

王利明：在我國眾多的單行法中，存在著一類具有一定公法性質的單行法，如《城市房地產(chǎn)管理法》《土地管理法》等。在我國現(xiàn)階段，社會主義市場經(jīng)濟體系雖然已經(jīng)建立起來，但仍處于轉型時期，政府在社會管理方面扮演著積極的角色，因此，這些具有一定公法性質的單行法應

當與民法相互配合，形成調整社會生活的綜合法律體系。單行法中涉及的民事法律規(guī)范的內容，將和未來的民法典共同組成對相應社會經(jīng)濟生活的調整規(guī)范群。因為許多社會生活領域，法律既在一定程度上需要發(fā)揮意思自治的功能，又要在一定程度上對于民事行為進行必要的管理和控制，尤其是涉及對土地及其他自然資源的利用，以及環(huán)境保護等，需要加強國家的必要管理和控制?？梢灶A見的是，在我國今后相當長時間內，具有公法性質的單行法律仍然將會大量存在，并將會在社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮較大的作用。但是，為了既保持民法典的中心地位，又發(fā)揮單行法律的管理作用，我們必須協(xié)調好民法典與公法性質的單行法的關系。為此，我們應當注意以下幾個方面的問題：

首先，單行法中的民事法律規(guī)范必須與民法典的相應規(guī)范保持一致。在這些單行法中，具有大量的民事規(guī)范，盡管民法典與這些單行法之間不存在上位法與下位法的關系，但是民法典是規(guī)范民事法律關系的基本法，是整個民事法律規(guī)范體系的核心，因此，即便是單行法中的民事法律規(guī)范，也應當與民法典所確立的價值和具體規(guī)范保持一致。例如，《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》中有關不動產(chǎn)物權類型和內容的規(guī)定必須符合民法典的規(guī)定，不能超越民法典物權法編確立的類型和內容。

其次，單行法中管理性規(guī)范不得損害基本的民事權利。在既有單行法中，確實存在著對民事權利不當干預的現(xiàn)象，例如，我們過去長期以來，將物權的公示看成一種行政管理的手段，而不是物權確認和變動的公示方法，這種觀念嚴重損害了民事主體的意思自治。在物權法頒行之后，行政機關在制定大量的有關對動產(chǎn)、不動產(chǎn)進行管理的規(guī)則時，就必須充分尊重公民的基本物權，而不應當通過單行法不合理地限制公民依據(jù)《物權法》所享有的基本財產(chǎn)權利。同時，民法典的頒行，也將具有公法性質的單行法的制定和修改提供了基本準則。

再次，單行法不能將民事責任行政化。例如，單行法中往往存在著“責令賠償”等規(guī)范，這就是通過行政權力來強制解決當事人之間的民事責任關系。但是，民事主體之間的損害賠償關系屬于平等主體之間的責任關系，具有選擇性、協(xié)商性和可放棄性等私法特征。如果改變民事責任的“私法”屬性，就不符合民法典“私法自治”的基本要求。

盡管在今后相當長時間內，這些具有綜合性質的單行法將繼續(xù)存在，并在社會生活中發(fā)揮作用；但是，這些單行法民事規(guī)范本身必須要與民法典保持一致，而不能自成體系，成為獨立于民法典之外的“微系統(tǒng)”，與整個民法典的體系發(fā)生沖突和矛盾。

徐國棟：我認為民法典最重要的伴隨淵源有二：一曰習慣；二曰判例。兩者共同的存在理由是民法典不可能包羅全部民事生活，會留有大量的缺漏讓補充淵源來填補。在拿破侖的時代，立法者或許隱隱地認為自己制定的法典能涵蓋全部民事生活，現(xiàn)代的立法者就沒有這樣的妄想了，所以，民法典的條文沒有設計得那么多。例如，1871年《阿根廷民法典》有4051條。2014年的《阿根廷國家民商法典》只有2671條。條文減少了差不多一倍，而內容卻增加了——商法的內容。立法者感到自己能力有限了，所以條文寫得少了，這意味著漏洞多了，要靠習慣和判例補。習慣是人民創(chuàng)立的活法，最與時俱進。判例是法官法，也來自生活。判例除了有補漏的功能外，還有把抽象的規(guī)范具體化的功能。嚴格來說，不經(jīng)判例具體化的規(guī)范是不可適用的。

梁慧星：民法作為調整社會生活的基本法，其法律淵源不應單一化，即完全由法律來規(guī)定。法治的歷史與經(jīng)驗表明，任何民法典都會隨著時代的變化而出現(xiàn)一定程度的滯后性，而民法典又不可能輕易修改。在出現(xiàn)民法典沒有調整的社會關系時，法官不能拒絕裁判，此時，如何尋找裁判依據(jù)就成了問題。社科院《中國民法典草案建議稿》參酌了《瑞士民法典》和我國臺灣地區(qū)“民

法典”的立法，也規(guī)定法無明文規(guī)定時，可適用習慣；無習慣時，可適用公認的法理裁判案件。

目前，社會變遷使各國普遍面臨一些重大的民法問題，如公法與私法互相滲透日益迅猛，使民法典與特別民法的關系變得特別難以處理。國外所說的特別法現(xiàn)象，是指民法典之外的民事特別法，如我國的《消費者權益保護法》《勞動合同法》，再者還可以包括《道路交通安全法》。因此，教科書上將民法區(qū)分為形式民法與實質民法。所謂形式民法即指民法典，所謂實質民法指民法典及商事特別法?？梢?，這些商事特別法不同于國外所說的特別法。我國的《合同法》《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》《物權法》《侵權責任法》雖然形式上是單行法，卻不屬于特別法范疇；它們是作為民法典的一編來制定的，是民法典的分則，不是所謂特別法。

中國立法采取的是折中的民商合一模式，雖然堅持民商合一主義，但并不打算把所有的民商法律規(guī)則都規(guī)定在民法典中。民法典只規(guī)定基本的、共同的規(guī)則和制度，并不打算規(guī)定特殊市場、特殊關系的特別規(guī)則。特殊市場、特殊關系的特別規(guī)則，當初就打算在民法典之外分別制定特別法，如《公司法》《票據(jù)法》《海商法》《保險法》《證券法》《期貨法》等法，都屬于民法典之外的商事特別法。

20世紀以來，科學技術和工業(yè)、交通、通訊事業(yè)的進步促成了市場經(jīng)濟和社會生活的現(xiàn)代化，并引發(fā)各種各樣的社會問題，民法典要有正確的對策和措施，要求實現(xiàn)自身的現(xiàn)代化。對一些特殊領域具有普遍性的、相當重要的問題，如果民法典的調整已經(jīng)難以適應社會情勢變化，可以考慮采用特別法方式。

孫憲忠：20世紀下半葉以來，全球經(jīng)歷了各種深刻變化，如科技的日新月異、虛擬經(jīng)濟的興起、消費者和勞動者權利保護運動的風起云涌、生態(tài)災難的出現(xiàn)等。為了回應這些變化，各國民法典都積極作了修改，甚至通過特別法的方式來規(guī)范這些新問題，這就產(chǎn)生了一個重要的法律現(xiàn)象：在民法典之外存在大量的民法規(guī)范。

民法典必然要適應社會生活的變化，積極回應社會生活中的新問題。我國民法典在應對這些新問題時，首先，應修改傳統(tǒng)民法典的規(guī)則，制定新規(guī)則，而不宜強調均由特別民法來處理，如可以在侵權法中設定無過錯原則，通過侵權法解決高度危險活動與設施造成的損害。其次，消費者保護、勞動者保護因為涉及現(xiàn)代社會非常普遍的問題，可通過特別民法來解決。

需要注意的是，我近年來一直強調民法典立法要防止“碎片化”，強調民法典的體系化和科學化。在處理特別民法的問題時，要注意盡可能通過民法典整合特別民法。

《中法評》：民法典調整的是市場經(jīng)濟與家庭關系，兩者的運行邏輯并不相同。前者以經(jīng)濟利益和理性算計為核心，后者則以基于血緣和姻親為基礎的感情為核心。調整家庭關系的《婚姻家庭法》《繼承法》歷來也被視為是固有法，具有濃厚的倫理色彩與民族特征。我國民法典在多大程度上可能體現(xiàn)中國人的生活與觀念特性？

王利明：“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。法律也大抵如此，其作為一種根植于特定歷史時期、特定社會環(huán)境的制度文化，反映了人們在相應時期和背景下的社會需求和價值取向。法律都具有本土性，即便是比較法上的借鑒，也難以通過簡單的繼受來完成，比較法上的參考只有在具有實際國情的根基上才能夠發(fā)生實際效用。

擺在民法學者面前的重要任務，就是需要從中國的實際情況出發(fā)，借鑒兩大法系的經(jīng)驗，來構建我們自己的民法體系。我國民法典體系構建首先應當立足于本國的國情，符合我國社會的實際需要。制度體系構建的過程中不能削足適履、盲目照搬，否則這樣的體系只能是鏡中花、水中月，好看不好用。任何體系只要符合國情就是好的體系。例如，德國一些學者認為《法國民法典》雜亂無章，概念不精確，難以理解其體系設計。但是法國人認為其民法典符合其民眾和司法的需

要。而《德國民法典》在很多法國人的眼里，晦澀難懂，甚至令人生厭。但是德國法官認為，他們的民法典符合德國的民眾和司法的需要，其內容和體系的構建是完全成功的。所以歸根結底，法律都是社會需要的產(chǎn)物，體系也是基于特定生活需要和文化歷史傳統(tǒng)而形成的。

同時，民法典編纂活動應當總結并吸納廣為社會認可的良好社會習慣。民事習慣，是指在某區(qū)域范圍內，基于長期的生產(chǎn)生活實踐而為社會公眾所知悉并普遍遵守的生活和交易習慣，也被稱為“活的法”，不宜輕易通過法律強加改變。一個社會，無論其發(fā)展變化多么迅速，它總是無法擺脫與過去的紐帶關系，也不可能同過去的歷史完全割裂。例如，日本在明治維新時，整個照搬西方民法，而實行法制的現(xiàn)代化，但是在家庭法領域無法復制西方的法律制度；否則“民法出，忠孝亡”。因此，日本仍然保持了反映其固有法特點的家庭法。大陸法上的物權制度是在本國舊有的物權習慣和借鑒羅馬法的基礎上形成的。而英美法是在其封建的土地制度之上形成的物權制度；也就是說，從基本范疇上看，兩大法系缺乏共同的、具有可比性的概念。因此，英美法的“財產(chǎn)”“財產(chǎn)法”以及“所有權”等概念，和大陸法系物權法上的概念相去甚遠（英美法甚至完全沒有物權的概念）。

尊崇社會習慣的做法在我國近代史上也有經(jīng)驗可鑒。沈家本在清末變法時就曾經(jīng)指出：“夫必熟審乎政教風俗之故，而又能通乎法理之原，虛其心，達其聰，損益而會通焉，庶幾不為悖且愚乎?！彼挠^點旨在強調法理與民情的結合，要抱著謙虛開放的心態(tài)，才能使得法律不悖于民情，充分吸納民情民意，以符合現(xiàn)實需要，展現(xiàn)時代特色。新中國成立以來，在諸多民事立法中，我們也充分考慮到了對生活習慣和交易習慣的尊重。如《婚姻法》第50條也曾經(jīng)規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權結合當?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定變通規(guī)定?！边@實際上強調對少數(shù)民族婚俗習慣的尊重。在我國司法實踐中也歷來重視對民事習慣的尊重，如有些地方法院就曾經(jīng)專門整理民風民俗，并研討其對民事審判的影響。一些地方法院，法官也重視援引民間習慣來解釋法律或填補漏洞。特別是在婚姻、繼承和相鄰關系這三類案件中民事習慣普遍存在，司法裁判中對其就應該有效回應。

尊崇社會習慣并非意味著將所有的習慣都毫無保留地納入法律之中。我們之所以強調在立法中尊崇習慣，并非認為“習慣”都是合理的，而是因為大多數(shù)習慣符合法律精神和公序良俗，且已經(jīng)成為人們遵守的慣性規(guī)則。但如果有比習慣更好的社會行為規(guī)則，立法應當積極地對該規(guī)則進行一定改變，以更好地調整人們的行為。法律遵從習慣，還有利于法律的施行，因為，被法定化的習慣通常已經(jīng)為人們所廣泛接受和自覺遵守，一般沒有什么“守法”上的障礙。所以，我們在民法典制定過程中，必須對習慣予以整理，將那些符合法律精神的習慣納入法律，同時也可以通過法律的引致規(guī)范引導法官針對某類具體糾紛來適用習慣。凡是那些不符合法律的習慣，應當予以排除。例如，個別地方的習慣不允許寡婦改嫁、允許買賣婚姻、對宗族械斗者予以獎勵、對違反族規(guī)者實行肉體懲罰甚至加以殺害等，都是法律應當排除的。

需要指出的是，多年來，我國民事立法沒有注意習慣的重要性，這就在一定程度上導致法律規(guī)則不能轉變?yōu)槿藗兊淖杂X行為，而且導致立法旨意和習慣的現(xiàn)實相悖，使法律的可操作性降低。我國現(xiàn)有民事立法在法律淵源的表述上，應該將法律淵源向習慣開放。一部科學的、符合現(xiàn)實需要的、面向未來的民法典也應當是一部忠于歷史傳統(tǒng)、尊重民間習慣的法典。這樣的法典才具有長久的生命力。

孫憲忠：親屬法和繼承法一直是“固有法”的范疇，具有濃厚的本土性特征。各國民法典在調整這些領域時，都會尊重民族習慣和道德倫理。民國時期，王伯琦先生就撰寫了《近代法律思潮與中國固有文化》一書，詳細闡述了中國固有文

化對民法典的影響。最高人民法院的《婚姻法司法解釋三》出臺后，社會各界反響強烈，學術界的爭議也很大，這提醒我們，《婚姻法》規(guī)則必須要適應社會的一般觀念，而不能依靠理論推理或者簡單移植國外的法律。

這些年我一直強調法律是法思想、法感情和法制度，或者說是法技術的結合，是三位一體的整體。民法典在整體上要把社會主義的理想、中國的國情和法律的科學三者很好地結合起來。在家庭關系領域，民法典還要考慮目前中國的家庭觀念、婚姻觀念和繼承觀念；只有這樣，民法典才能與民眾的法感情一致，才能得到民眾的尊重和信仰。

梁慧星：在任何成文法國家，民法典都是調整市場和家庭的基本法。調整家庭領域的法律一直被視為“固有法”。日本民法典制定期間，穗積八束撰寫了三篇有關家族法律觀的文章，其中有一篇叫《民法出，忠孝亡》，剛才王利明教授也提到。這個觀點雖然極端，但是也充分表明，法律調整家庭關系和親屬關系要非常謹慎，要盡可能尊重民族風俗，貼近人倫觀念。也正是因為如此，各國民法典家庭關系的法律規(guī)范都具有本土特征，不可能照搬、“拿來”。我在主持翻譯歐洲學者的《歐洲民法典草案》（DCFR）時也發(fā)現(xiàn)，歐洲學者盡管致力于統(tǒng)一歐洲各國的民法典，但僅僅限于財產(chǎn)法領域，家庭法領域基本沒有什么動靜。這也說明家庭法要統(tǒng)一幾乎是不可能的。

當然，我們也要注意，家庭觀念、繼承觀念并不是一成不變的；新中國成立以來，我國婚姻、家庭和繼承領域也出現(xiàn)了各種變化。這些變化既與社會變遷有關，也與法律推動密不可分。社科院《中國民法典草案建議稿》就充分關注了家庭領域的民族特色，又盡可能順應了時代變化，比如在遺產(chǎn)繼承領域，我們就擴大了現(xiàn)行《繼承法》法定繼承人的范圍。

徐國棟：我認為這個問題設計有誤。首先，遺漏了人法即主體法，這是公法性的規(guī)定；其次，遺漏了人格權，最近看到民國時期北洋大學畢業(yè)生賈文范先生于1914年出版的《羅馬法》，其中大講羅馬法對人格權的保護，羅列傷害身體、束縛自由、公然侮辱、妨害名譽、侵入家宅、圖謀奸污、誣告、妨害交通等為侵犯人格權的行為，這應讓當代長期患有人格權“視盲癥”的學者感到慚愧。還讓人慚愧的是，海峽兩岸的多數(shù)民法學者都把身份權等同于親屬權，而賈文范先生把身份權界定為既包含人格權，也包含親屬權。在民國初期就搞清了的問題現(xiàn)在卻搞不清楚了，讓人哭笑不得；最后，顛倒了“市場經(jīng)濟”與“家庭關系”的順序，正確的順序是家庭關系和“市場經(jīng)濟”。我給市場經(jīng)濟加引號，是因為這個表達不確，盡管接受這個“不確”的人很多。試問，按照市場經(jīng)濟與家庭關系的民法兩分法，繼承屬于哪一個？贈與合同屬于哪一個？借用合同屬于哪一個？因此，這個兩分法是錯誤的。一旦采用了我上面提出的兩個修正，這個問題就要改變，變成民法的公私混合性問題和自利行為與利他行為的混合性問題。民法的這種混合性折磨人，但也是它的魅力之所在。

把家庭關系調到市場經(jīng)濟之前很重要，基于這一調整，我們可以給民法一個新理解。它首先規(guī)定主體制度，這是法律關系參加者的準入口；然后規(guī)定家庭，這是民事生活的最原初形式，這里實行的是利他邏輯。家庭生活需要物資資源，這些資源可以通過交易獲得，也可以通過他人的關愛心獲得——如贈與、借用、遺產(chǎn)繼承等。當然，有些唯物主義者把家庭對物資資源的取得方式簡化為市場經(jīng)濟，把民法粗鄙化了。

民法本質上是身份法，其邏輯是有國民身份者則享有民事權利，外國人在民法典面前止步，對他們開放的是國際私法。但隨著人權觀念的推行，一些民事權利的享有被視為人權，無需與國民身份掛鉤，如婚姻家庭方面的權利和繼承的權利，但遠未實現(xiàn)全部民事權利的人權化。

人權是跨越國界之權，與之關聯(lián)的婚姻家庭法和繼承法也具有超越“國民”的“人”的性質，我國民法典在這些方面體現(xiàn)中國特性的空間是很

小的，但不是沒有，我國現(xiàn)有《繼承法》規(guī)定的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議就是一個例子。

《中法評》：全球化在某種程度上已經(jīng)成為現(xiàn)實，至少在貿易領域。市場經(jīng)濟法律規(guī)則也歷來被認為是中立的、普適的規(guī)則。《合同法》本身就大量借鑒了國際公約，但我國的政治、經(jīng)濟背景與歐美存在較大差異。我國民法典將如何處理財產(chǎn)領域內的中國特色與世界通例的關系，尤其是在土地物權領域？

梁慧星：在市場經(jīng)濟領域，隨著經(jīng)濟的全球化，交易規(guī)則確實出現(xiàn)了全球化的趨勢，而且這種趨勢越來越明顯。我國1999年施行的《合同法》就很注意借鑒國際慣例，比如《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》《國際商事合同通則》等。在《合同法》出臺不久，我就寫了一篇文章，闡述《合同法》的“美與不足”，可以說，借鑒國際慣例，是《合同法》的一種“美”。事實也證明，廣泛參酌國際慣例和其他國家成熟的市場經(jīng)濟規(guī)則，是《合同法》成功的重要原因。

物權法領域歷來也被視為“固有法”，采法定主義原則。隨著國際貿易的發(fā)展，國內市場與國際市場接軌，導致物權法的國際化。但是，在《物權法》制定期間，我就提出，我國地域遼闊，各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡，傳統(tǒng)觀念與習慣之轉變不可能整齊劃一?！段餀喾ā逢P系到中國現(xiàn)行經(jīng)濟制度和行政體制，因此在制定民法典時應充分考慮到我國國情。民法典在調整土地領域尤其是農(nóng)村土地領域時，必須找到最契合中國農(nóng)村經(jīng)濟與社會發(fā)展狀況的規(guī)則，同時又能考慮我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的不平衡。

王利明：《物權法》具有強烈的本土性，這尤其體現(xiàn)在土地物權方面，物權法要反映一國的基本經(jīng)濟制度，根植于社會的基本經(jīng)濟生活，所以，兩大法系的物權法或財產(chǎn)法都與本國的歷史傳統(tǒng)和社會經(jīng)濟發(fā)展密切關聯(lián)，其基本內容和范疇相差甚遠。即使就大陸法系內部來看，各國物權法的基本制度也存在較大差別；如許多法國律師看不懂德國的土地債務制度，而德國的法官也難以理解法國的人役權制度。就土地物權來說，物權法應當堅持社會主義基本經(jīng)濟制度，但同時又從市場經(jīng)濟發(fā)展需要出發(fā)，通過用益物權制度使土地資源進入市場，實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置，真正做到物盡其用。在《物權法》制定過程中，首先要解決的是如何將公有制與市場經(jīng)濟結合起來，構建具有中國特色的法律制度，這是人類歷史上從未有過的實踐。更具體來說，其涉及土地所有權與土地使用權的關系。這就需要從本土出發(fā)來構建相關的法律制度，從維護公有制這一基本經(jīng)濟制度出發(fā)，土地所有權不能夠轉讓，但從市場經(jīng)濟出發(fā)，必須使土地這一最基本的資源進入市場，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。中國的物權法構建了建設用地使用權制度，保持了在土地所有權不移轉的情形下使土地使用權實現(xiàn)流轉，這就是我們的本土特色，也為世界物權法律制度的發(fā)展提供了中國經(jīng)驗。但是在擔保物權領域，由于擔保法律制度主要反映市場交易規(guī)則，具有很強的國際化色彩。

總體而言，在法治建設中應當兼顧本土化與國際化。一方面，法治的經(jīng)驗已經(jīng)表明，法治的發(fā)展不能脫離本國的法制經(jīng)驗的累積，不能脫離本國的基本國情。本土的法律常常最能夠被本國人民所接受，也最容易實現(xiàn)其所欲實現(xiàn)的法律效果。通過本土化實現(xiàn)我們法律文化的傳承，使我們的法治真正植根于我們的土壤，解決法治建設“接地氣”的問題。另一方面，適應經(jīng)濟全球化發(fā)展和法治現(xiàn)代化的需要，我們也應當積極借鑒國際上先進的法治經(jīng)驗，為我所用。例如，在我國《合同法》的制定過程中，就廣泛借鑒了英美法和大陸法的合同法制經(jīng)驗，經(jīng)過多年實踐的檢驗，《合同法》對我國經(jīng)濟發(fā)展起到了重要的推動作用。

孫憲忠：編纂民法典，需要吸取發(fā)達國家的經(jīng)驗，也需要遵循基本的法理，當然，更需要在制度建設上充分吸取國情因素。民法典編纂中的一個重要和疑難的問題就是如何規(guī)定物權制度，尤其是土地物權制度。

在《物權法》出臺之前，我就一直強烈呼吁，對所有權法律應“一體承認、平等保護”的原則，對我國目前存在的各種類型的財產(chǎn)所有權在法律上給予平等的承認和保護?！段餀喾ā冯m然最終確認了這一原則，但受前蘇聯(lián)法學和法制的影響，《物權法》依然采取了所有權的“三分法”，指的是已經(jīng)在我國法律中有明確規(guī)定的集體所有權、土地承包經(jīng)營權和尚未明確規(guī)定的“經(jīng)營權”。最近我深入調研和詳細研究了這一問題，認為中央文件中所說的土地經(jīng)營權，在立法上應確定為物權，可以命名為“耕作權”或者“耕作經(jīng)營權”。如果民法典確認農(nóng)村土地承包經(jīng)營中的這三種物權，可以有效解決目前我國農(nóng)村土地權利中的疑難問題，也可以說是我國土地權利制度的一大特色和創(chuàng)新。

有恒產(chǎn)者有恒心，調整基于土地權利的法律關系，保護公民合法權利，是民法典不應回避的核心問題。中國現(xiàn)行民法體系從計劃經(jīng)濟體制中脫胎而來，因此難以抹掉計劃經(jīng)濟的痕跡，這在《物權法》上集中表現(xiàn)在對農(nóng)民土地權利問題的解決上。通過在各地調研農(nóng)村集體組織和土地問題，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實做法與現(xiàn)行立法的差別很大。立法把農(nóng)村勞動群眾集體及其所有權規(guī)定得十分神圣，可是這樣的主體在現(xiàn)實中卻不存在，或者說，它已經(jīng)被政治組織體或依據(jù)股份原則組織起來的法人替代了。對這樣一個局面，立法者和法律研究工作者都應該思考，為我國立法擺脫這樣的尷尬局面尋找出路。

徐國棟：其實，在全球化和本土化之間存在“區(qū)域一體化”的中介，歐盟成員國之間的民法一體化運動、南方市場國家間的民法一體化運動屬此，可以說，全球化很遙遠，區(qū)域一體化很近，全球化也許只能通過區(qū)域一體化實現(xiàn)；換言之，實現(xiàn)了幾個大的區(qū)域的法律一體化，才可談區(qū)域間的法律一體化。當然，國際公約途徑的全球化或許可以避免區(qū)域一體化的中間環(huán)節(jié)。

從目前的實踐來看，區(qū)域一體化的工作對象集中在財產(chǎn)法方面，這似乎證明了在人身法方面實現(xiàn)一體化的困難。

我國與日本、韓國具有共同的德國法族背景。查條文歷史，可找出不少中韓立法者抄襲日本民法典條文的例子，基于此，可謀求東北亞的民法一體化，如此可便利這些國家人民間的交往。

在土地物權領域，未來的民法典能否遵循世界通則，如放棄土地使用權的體制承認私人土地所有權？是一個政治問題。我主張后一種選擇，但前一種選擇在1949年后的中國存在的歷史太長，要改變很不容易。

《中法評》：各國民法典作為國之大典，其出臺往往都經(jīng)過了相當長的時間，甚至是幾十年。目前我國編纂民法典的大致時間表是什么？

梁慧星：現(xiàn)在編纂中國民法典，其實沒有什么實質性障礙。學術界、實務界和立法機關團結一致，就一定能夠完成四中全會決定所宣示的編纂民法典的任務。民法學界已經(jīng)做了長期的準備，中國人民大學王利明教授起草了一部民法典草案，我負責的社科院課題組起草了一部民法典草案。中國社會科學院《中國民法典草案建議稿》于2002年完成，提交全國人大常委會法工委，并于2004年出版。2010年進行第一次修改后在歐洲荷蘭的萊頓和美國的波士頓出版了英譯本。后來又進行第二次修訂。現(xiàn)在是2029條，并且每個條文都附有說明、理由和立法例，闡述本條參考了哪個國家的哪個條文，參考最高人民法院哪一個司法解釋或者哪一項判例規(guī)則，以及應當如何解釋適用。2013年出版的《中國民法典草案建議稿附理由》也已提交給立法機關。另外，廈門大學徐國棟教授也組織起草了一部民法典草案，還有中國人民大學的楊立新教授起草了一個民法典總則編的條文草案。學術界已經(jīng)為民法典編纂做了充分準備，這些草案都將成為立法機關起草正式法律案的參考。

這里有一個問題是，民法典編纂要不要分步走。孫憲忠教授的意見是，第一步制定民法總則，第二步編纂民法典；王利明教授的意見是，第一

步制定民法總則，第二步制定人格權法，第三步編纂民法典?，F(xiàn)在已經(jīng)明確的是，法工委已決定先制定民法總則，至于民法總則完成之后，是制定人格權法還是編纂民法典，尚不清楚。我自己對四中全會決定的理解，應當是直接編纂民法典，畢其功于一役。

我希望，我國民法典的努力方向應該是為中國提供一部保障競爭、公平、統(tǒng)一的市場經(jīng)濟秩序，及和睦、健康、親情的家庭生活秩序的民法典，其終極價值關懷應該是為中國最終實現(xiàn)人權、民主、法治和現(xiàn)代化奠定法制基礎。

孫憲忠：我國民法典的編纂，具體的任務有三點：第一，修訂《民法通則》為《民法總則》；第二，整合現(xiàn)行有效的民法、商法、知識產(chǎn)權法以及部分經(jīng)濟法規(guī)組成的立法群體，消除其內在的制度矛盾，彌補其制度缺陷；第三，將各種民事法律按照科學的體系化規(guī)則編纂為民法典。而編纂民法典的步驟，也可以此展開，具體的步驟，可以劃分為三步：近期，可以首先開展的工作是修訂《民法通則》為《民法總則》；中期到長期，是整合現(xiàn)有民商法、知識產(chǎn)權法的群體；最后，做法律的最后整理，完成編纂民法典的大業(yè)。

編纂民法典，不僅是民法學界關注的事情，也是法學界多年來的一個期盼，同時也是實現(xiàn)依法治國大方針下的一個最基本步驟。當下的民法典要和過去的草案區(qū)分開，要放到治國理政的背景下考慮，而不是僅僅放到民法的法律編纂本身來考慮。在某些方面，民法的基本作用以及對社會的改造功能可能比憲法還要顯著，因為它能把規(guī)范落實到每一個人、每一個行為上。既然民法典的編纂具有如此重要的意義，我們就必須非常慎重地對待。我國在民法領域頒布的單行法比較完備，如《民法通則》《物權法》《合同法》《婚姻法》和《繼承法》等，基本可以做到有法可依，因此民法典的編纂應該穩(wěn)妥和科學一點。另外，民法典需要認真考慮一些編纂技術問題，比如民法典有上千個條文，用什么邏輯將它們整合在一起。因此，編纂民法典不應操之過急，用五至八年的時間比較合適。

王利明：現(xiàn)在的初步規(guī)劃是2017年通過《民法總則》，但何時制定出民法典，尚沒有明確的時間表。

徐國棟：我認為這個問題取決于最高權力的行使。眾所周知，拿破侖有效地行使了最高權力，《法國民法典》才得以問世。另一個例子是2014年10月1日頒布的《阿根廷國家民商法典》，它1995年開始起草，1998年形成草案，原計劃2001年1月1日生效，但1999年提交國會后長期通不過。拖到2014年，拖不下去了，支持者在國會強行通過了它，反對者退席抗議，但不影響需要的多數(shù)。2016年1月1日，它就生效了。相反的例子是波多黎各，它于1997年組織起草民法典，至今已18年，草案都出來了，就是通不過，看來是缺乏有力的領導人。當然，這兩個國家和地區(qū)是有了完整的草案遭遇議會的阻礙，我國的問題是完整的草案還未拿出來?，F(xiàn)在只有民法總則草案，繼而債法草案、物權法草案、親屬法草案、繼承法草案，如果每個草案花1年，就要5年；每個草案花2年，就要10年。民法典草案的完善是相對的，要等到絕對完善了才出臺，等于說不讓它出臺。所以要抓緊，必須在10年內解決。