閆 雨

(廣東警官學院 法律系，廣東 廣州 510230)

職務侵占罪司法認定爭議問題探討
——以耿某某案為基點

閆 雨

(廣東警官學院 法律系，廣東 廣州 510230)

職務侵占罪在犯罪認定方面存在爭議。這些爭議以及由此產(chǎn)生的此罪與彼罪的判斷造成了司法實務部門的困擾。職務侵占罪的客觀方面“利用職務便利”包括公務便利和一部分具有管理性質(zhì)的勞務便利，相應地，對單位的財產(chǎn)具有一定管理權限的勞務人員可以成為本罪的主體。對于原持有人遺落在特定場所的財物并不必然轉(zhuǎn)移為單位占有，必須在考察是否符合主客觀相統(tǒng)一原則的基礎上加以認定。

職務侵占罪；職務便利 ；勞務便利

近年來，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，非國家工作人員利用職務便利侵占單位財物的案例時有發(fā)生。在此背景下，1997年刑法在1995年《違反公司法的犯罪的決定》的基礎上，修改和調(diào)整形成了現(xiàn)在刑法第二百七十一條關于職務侵占罪的規(guī)定。雖然刑法對職務侵占罪的規(guī)定較為明確，但在司法實踐中，對于職務侵占罪主體、客觀方面的認定以及由此產(chǎn)生的侵占罪等與職務侵占罪的區(qū)分仍存在著許多爭議。因此，系統(tǒng)地研究職務侵占罪司法適用中的相關問題，頗具理論與實踐價值。

一、問題之提出

我國刑法第二百七十一條將非國家工作人員利用職務上的便利，將本單位數(shù)額較大的財物非法占為己有的行為，規(guī)定為職務侵占罪。通過規(guī)定可知，職務侵占罪的主體是非國家工作人員,但是具體范圍法律并未作出明確的規(guī)定，學界對此問題存在爭議。行為人是否利用了職務上的便利，非法占有本單位的財物是認定本罪的重要依據(jù)，也是區(qū)分職務侵占罪與其他犯罪例如侵占罪、盜竊罪的關鍵，對于此問題，理論界和司法實務界存在爭議。本單位的財物是職務侵占罪的犯罪對象，對于本單位的財務的界定，理論界和司法實務界同樣存在爭議。上述爭議的存在給司法實務部門造成了一定的困擾。本文擬從司法實踐中的一則案例入手，具體討論職務侵占罪的司法認定問題。

“耿某某案”案情如下：

2014年4月13日上午10時左右，白云區(qū)某五星級酒店客房服務員耿某某在打掃房間衛(wèi)生時，在該客房的洗手間洗漱臺上發(fā)現(xiàn)了一枚戒指。耿某某將這枚戒放入了自己的口袋中占為己有。隨后，在接受公安機關調(diào)查期間，耿某某為了掩飾自己拿走戒指的行為，將該枚戒指扔進了廁所下水道沖走。經(jīng)鑒定，涉案戒指為18K金鑲翡翠戒指，價值人民幣6萬元。2014年4月14日，耿某某被拘留，經(jīng)公安機關教育，耿某某如實供述了自己的罪行，并協(xié)助公安機關找回了戒指，歸還給了客人。2014年4月25白云區(qū)檢察院對耿某某批準逮捕，同日耿某某被逮捕 。關于耿某某的行為的定性問題，檢方認為，耿某某利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為觸犯了《刑法》第二百七十一條第一款，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應當以職務侵占罪追究其刑事責任。與檢方的意見相反，一些刑法學者和司法實務界的律師認為，耿某某構成侵占罪。理由是顧客遺落在酒店客房的戒指不屬于酒店的財物，既然該財物不屬于酒店，自然不符合職務侵占罪關于犯罪對象的要求，因此耿某某的行為構成侵占罪，應當以侵占罪追究其刑事責任。[1]

綜上，雙方爭議的焦點主要集中在以下幾個方面：(1)耿某某拿走戒指的行為是否是利用職務上的便利，即職務侵占罪中利用職務便利概念與范圍的界定。(2)耿某某作為單位的勞務人員，能否成為職務侵占罪的主體，即職務侵占罪主體的范圍如何界定的問題；(3)耿某某拿走的戒指本身是否屬于酒店的財物,即職務侵占罪的犯罪對象如何界定；厘清上述三個焦點問題，也就明確了職務侵占罪與侵占罪等犯罪的界限問題。

二、利用職務便利之范圍界定

根據(jù)刑法關于職務侵占罪的規(guī)定，利用職務上的便利是認定是否構成職務侵占罪的重要因素，也是區(qū)分職務侵占罪與侵占罪、盜竊罪的關鍵。

對于利用職務上的便利如何界定，刑法學界存在爭議。有學者認為，從職務侵占罪的立法背景以及《刑法》第二百七十一條第一款與第二款的邏輯關系出發(fā)，職務侵占罪中的“利用職務便利”與貪污罪中的“利用職務便利”的含義相同，都是指利用自己在職務上所具有的主管或者經(jīng)營、經(jīng)手本單位財物的便利條件，主管、經(jīng)營、經(jīng)手均表明行為人對該財產(chǎn)具有相應的決定、處理的權限。如果行為人沒有利用自己相應的決定、處理某事務的權利，而是利用勞務或者服務形成的便利條件，非法占有本單位財物的，宜認定為盜竊罪、詐騙罪等犯罪。[2] 444還有學者認為，“利用職務上的便利”與“利用工作上的便利”含義相同，即職務侵占罪既包括行為人利用職權，也包括利用勞務與基于工作聯(lián)系而產(chǎn)生的一切方便條件非法占有本單位財物的行為。[3] 14-17通說觀點認為，“利用職務便利”包括利用公務便利和勞務便利。

筆者認為，上述第一、第二種觀點均值得商榷。第一種觀點將利用職務便利完全等同于利用公務便利不當縮小了職務侵占罪成立的范圍，模糊了職務侵占罪與盜竊罪等犯罪的界限，并且導致刑罰顯失公平。根據(jù)刑法規(guī)定，職務侵占罪的最高刑期是5年以上有期徒刑，而盜竊罪、詐騙罪最高刑期為無期徒刑，對于同樣性質(zhì)的行為，只因為主體身份不同而構成不同的罪名這樣的區(qū)別對待，與對公司、企業(yè)單位中從事公務的人員從嚴處罰的立法精神背道而馳。如果不是，對單位不同人員區(qū)別，對待從事公務的人員從寬處理，合理性依據(jù)何在？[4] 889

第二種觀點將“利用工作上的便利”等同于“利用職務便利”不當擴大了職務侵占罪的范圍。因為如果將一切工作中的便利條件都等同于職務便利，無疑模糊了盜竊罪、侵占罪等與職務侵占罪的界限。立法者也正是基于這樣的考慮，才在立法過程中取消了利用職務或者工作上的便利中的“工作便利”的規(guī)定。

通說觀點具有較高的認同性，但是還是存在不合理之處。筆者認為，對于利用勞務之便的范圍應當有所限制，職務行為本質(zhì)在于管理性，所以不是所有利用勞務便利的侵占行為均成立職務侵占罪。所謂職務上的便利，本質(zhì)上是指行為人工作上擁有的主管、管理、經(jīng)手本單位財物的權利。主管，一般是指對單位財物有調(diào)撥、安排、使用、決定的權力。管理，是指具有決定、辦理、處置某一事務的權力，并由此權力而對人事、財物產(chǎn)生一定的制約和影響。經(jīng)手，指因工作需要在一定時間內(nèi)控制單位的財物，包括因工作需要合法持有單位財物的便利，但是不包括因工作關系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財物等方便條件?？偠灾?，“利用職務便利”必須直接基于行為人的職責產(chǎn)生，這是刑法對特定主體實施侵犯單位財產(chǎn)犯罪行為進行單獨評價的基本依據(jù)。因此，認定行為人是否利用了職務上的便利，主要看該便利條件是否直接為其工作職責內(nèi)容所包括。與公務相對應的勞務是否具有管理的性質(zhì)呢？筆者認為，對此問題不能一概而論，有些勞務行為同樣具有管理性。比如單位倉庫的保管工作、會計工作等，因為這些工作的職責在于保管貨物，具有一定的管理性質(zhì)，這些具有管理性質(zhì)的勞務行為可以成為“職務便利”的一部分。

(二)“利用職務便利”與“利用工作便利”的區(qū)分標準

厘清“利用職務便利”與“利用工作便利”的區(qū)分問題，可以更準確地界定利用職務便利的范圍。職務侵占罪原為1995年《違反公司法的犯罪的決定》對1979年刑法典補充規(guī)定的一種犯罪。該決定第十條對本罪客觀方面的表述為 “利用職務或者工作上的便利，侵占本單位財物的……。后經(jīng)多次修改，在1997 年3月13日刑法修訂時,立法機關將本罪原先規(guī)定的 ”利用職務或者工作上的便利“ 修改為 ”利用職務上的便利”，這一修改表明立法者收緊職務侵占罪成立范圍的目的?？梢姡袄寐殑毡憷迸c“利用工作便利”并非簡單重復的詞語羅列，而是內(nèi)涵和外延存在本質(zhì)區(qū)別的概念。

筆者認為，“利用工作便利”的用語范圍廣于“利用職務便利”。其既包括利用職務便利的活動，同時還包括與職務無關的由于直接從事勞務服務工作形成的便利，如熟悉工作環(huán)境、容易進出單位場所等。2001年最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》也持此觀點。該批復指出，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的非國家工作人員，利用職務上的便利，將本單位數(shù)額較大的財物非法占為己有的，應當以職務侵占罪定罪處罰。這表明了職務侵占罪中利用職務便利的范圍必須是從事一定管理工作的人員。在此試舉一例。公交車司機甲趁人不備，偷了投幣箱鑰匙私自配置后打開投幣箱，將公交車票款據(jù)為己有的行為，就不能認定為職務侵占罪。原因在于，甲對于公交車投幣箱里面的錢并不具有管理的權利，只有公交公司相關的財務人員具有對票款的管理權，所以，其私自配鑰匙盜取票款的行為，只是利用了其作為公交車司機的工作便利，沒有利用其職責上的權限，因此，其行為應認定為盜竊罪?？梢?，只有行為人利用本人職責范圍內(nèi)一定權限而實施的侵占行為，才屬于“利用職務上的便利”，才可以認定為職務侵占罪。否則，僅僅是利用工作中形成的便利條件，實施犯罪的，應當按照犯罪手段確定具體涉及的罪名。就本文第一部分提到的耿某某案來說，耿某某作為某賓館的服務員，雖然承擔著打掃客房的職務，但是其拿走客房客人遺留的戒指的行為，僅僅是基于其承擔著打掃客房容易接近客房中財物的這一便利，其能夠成功拿走戒指是源于客房內(nèi)沒有其他人員，故其行為并不符合職務侵占罪客觀方面的要求。

綜上，職務侵占罪中的“職務便利”包括“公務便利”和具有管理性質(zhì)的“勞務便利”，其成立必須符合基于職務范圍形成的便利條件進而侵占特定財物的要求。

三、職務侵占罪主體范圍界定

關于職務侵占罪的主體范圍，刑法學界存在爭議，主要表現(xiàn)在對于本罪主體是否包括國家機關、國有公司、企事業(yè)單位中的人員的問題上面。有學者認為，依據(jù)刑法第二百七十一條第二款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，以貪污罪定罪處罰?？梢酝浦?，職務侵占罪的主體僅為非國有公司、企業(yè)或者其他單位的人員。還有學者認為，國有公司、企業(yè)事業(yè)單位中的并未從事公務的非國家工作人員也可以成為職務侵占罪的主體。因為這些人員不屬于國家工作人員，對于其利用職務便利，非法占有本單位財務的行為，數(shù)額較大的，應當以職務侵占罪定罪處罰。[5] 907

筆者贊同第二種觀點。原因在于，《刑法》第二百七十一條第二款的規(guī)定僅僅可以說明的是國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員利用職務上的便利，侵占本單位財物的，構成貪污罪，但是不能由此得出國有單位中的非從事公務的人員都不能成為職務侵占罪的主體的結(jié)論。因為《刑法》第二百一十七條第二款規(guī)定的相關人員完全符合《刑法》第93條規(guī)定的國家工作人員的條件，這兩類人員本來就是國家工作人員，而國家工作人員利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的，本身就符合《刑法》三百三十二條貪污罪的規(guī)定，這條法律規(guī)定僅僅是起到提示性規(guī)定的作用。關鍵問題在于，公司、企業(yè)單位中的非正式工作人員利用職務上的便利，侵占本單位財物的，應當如何定罪處罰？例如公司、企業(yè)單位中從事勞務的人員、臨時工作人員等利用職務上的便利，侵占本單位財物的，能否構成職務侵占罪是值得探討的。換言之，公司、企業(yè)單位中從事勞務的人員、臨時工作人員等能否成為職務侵占罪的主體呢？

對于公司、企業(yè)單位中從事勞務的人員、臨時工作人員等能否成為職務侵占罪的主體，刑法學界存在爭議。有學者認為，上述人員不能成為職務侵占罪的主體，這些人員如果侵占本單位財物的，應當以侵占罪、盜竊罪或者詐騙罪定罪處罰。[6] 145-151因為這部分人員侵占本單位的財物往往是利用工作上可以接觸到單位財物的便利，而不是利用職務上的便利，因此不能將這類人員的行為定位職務侵占罪，相應地，這些人員也不能成為職務侵占罪的主體。

筆者認為，通過對“利用職務便利”的范圍分析可以得出這樣的結(jié)論，即公司、企業(yè)單位中從事勞務的人員、臨時工作人員能否成為職務侵占罪的主體不可一概而論。如果是對單位的財產(chǎn)具有一定管理權限的勞務人員，非法占有本單位財物的，可以成為職務侵占罪的主體。具體原因如下：

第一，刑法第二百七十一條第一款關于職務侵占罪的規(guī)定，并未對單位工作人員的成分作出劃分，并未將臨時工排除在職務侵占罪的犯罪主體之外。根據(jù)刑法的規(guī)定，職務侵占罪的主體是公司、企業(yè)和其他單位的工作人員。在我國社會的現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，“公司、企業(yè)和其他單位的工作人員”一般包含正式職工、合同工和臨時工三類人員。哪些人員能夠構成職務侵占罪，關鍵在于這些人員非法占有單位財物是否利用了職務上的便利，而并非行為人在單位的身份。換言之，單位的正式職工，沒有利用職務便利非法占有本單位財物的，依法不構成職務侵占罪；相反，即使是臨時工，存在職務上的便利，并且利用職務便利非法占有單位財物的，也應當認為為職務侵占罪行為。

第二，職務侵占罪的立法目的是出于保護公司、企業(yè)單位的財產(chǎn)所有權，公司、企業(yè)單位中從事勞務的人員利用職務上的便利，將本單位財物據(jù)為己有的行為無疑侵犯了公司、企業(yè)單位的財產(chǎn)所有權，其行為性質(zhì)與公司、企業(yè)中利用公務行為侵占本單位財物的行為并無實質(zhì)不同。

第三，上述學者之所以持此觀點，是將職務侵占罪罪狀中“利用職務便利”與貪污罪、挪用公款罪罪狀中的“利用職務便利”的意思等同起來得出的結(jié)論。誠然，貪污罪、挪用公款罪罪狀中的“利用職務便利”中的職務均指公務行為，這是由兩罪的主體決定的，因為兩罪的主體均為國家工作人員，國家工作人員實施的行為自然是公務的行為，并且貪污、挪用公款的行為均只能發(fā)生在履行公務活動的過程中，侵犯的法益主要是國家工作人員職務行為的廉潔性。鑒此，貪污罪、挪用公款罪中的“利用職務便利”自然不包括勞務便利。反觀職務侵占罪，主體是公司、企業(yè)單位的非國家工作人員，保護的法益是公司、單位的財產(chǎn)所有權，所以對于職務侵占罪，沒有區(qū)分職務行為與勞務行為的必要，只要相關人員對本單位的財產(chǎn)具有一定的管理、經(jīng)手的權利，就符合職務侵占罪關于犯罪主體的要求。換言之，公司、企業(yè)單位的勞務人員等可以成為職務侵占罪的主體。耿某某案中，耿某某的身份是某賓館的客房服務人員，其從事的工作并非具有一定管理職能的勞務行為，因此耿某某的身份不符合職務侵占罪主體的規(guī)定。

四、職務侵占罪犯罪對象的界定

根據(jù)《刑法》規(guī)定， 職務侵占罪的犯罪對象是指，公司、企業(yè)的非國家工作人員利用職務便利非法占有的本單位的財物(包括單位管理、使用、運輸中的其他單位財產(chǎn)和私人財產(chǎn))。那么對于有原所有人遺忘在特定場所的財物比如旅客遺落在賓館客房的財物是否自然轉(zhuǎn)移占有的問題，刑法學界存在爭議。有學者認為，對于原持有人遺落在特定場所的財物，當然轉(zhuǎn)移占有，由特定場所的人占有。例如，乘客遺忘在出租車上的行李，在脫離了乘客占有之后，自然轉(zhuǎn)為司機占有，司機事后拒不歸還的，成立侵占罪。旅客遺落在賓館的財物自然轉(zhuǎn)為賓館占有。

筆者認為，關于原物持有人遺忘在特定場所的財物并非自然地轉(zhuǎn)移占有。因為司法實踐中人對物的持有、支配形態(tài)各不相同，很難確立一條通行的適用標準，需要具體問題具體分析，并依據(jù)日常社會生活的準則加以判斷，而不能不分情況一味地認為只要是原持有人將財物遺落在特定場所，就自然地轉(zhuǎn)移占有。關于此問題，應當依據(jù)刑法主客觀相統(tǒng)一原則加以判。具體而言：

第一，依據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，財物轉(zhuǎn)移占有必須行為人主觀上具有對財物持有與支配的意思。換言之，行為人對于財物并非僅僅是一種客觀的占有，還必須同時具備占有的主觀意思。

例如，乘客“遺忘”在小型出租車上的財物，后面上車的乘客將財物據(jù)為己有的行為的定性，多數(shù)學者認為成立盜竊罪。理由是財物所有人遺忘在出租車上的東西，已經(jīng)脫離了占有而轉(zhuǎn)移給司機占有，即使司機沒有意識到乘客將財物遺忘在出租車上，由于財物處于司機的支配范圍，根據(jù)社會一般觀念，也應當認定司機事實上支配了乘客了財產(chǎn)。這時候如果后面上車的乘客將財物據(jù)為己有的情況下，該行為成立盜竊罪；司機將財物據(jù)為己有的成立侵占罪。筆者認為，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，這樣的行為不可一概而論。如果乘客將財物落在出租車上以后，司機并未發(fā)現(xiàn)的情況下，由于司機主觀上不具有對財物持有與支配的意思，所以不能推定司機為財產(chǎn)的合法占有人。在這個情況下，后面的乘客上車以后，發(fā)現(xiàn)前面乘客遺落的財物，拿走該財物的，顯然是出于拾得心理而非盜竊心理,若對其以盜竊罪定罪量刑，明顯違背主客觀相統(tǒng)一原則。相反，如果司機發(fā)現(xiàn)了乘客遺落的物品，并將該物品拿到自己視線范圍內(nèi)的情況下，后面的乘客趁司機不備，拿走該財物的，應當構成盜竊罪。鑒此，在財物所有人暫時對自己的財物失去控制的情況下，特定場所的主人和相關人員在有支配意思的情況下，才形成新的持有和支配關系。這時，任何其他非財物所有權人無權排斥這種支配關系。如果特定場所的人和相關人員根本沒有支配的意思，就不應當認定該財物為特定場所的人和相關人員有權持有、支配。

第二，依據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，行為人客觀上應當對物具有實際的控制與支配能力。這里的實際的控制與支配能力不能僅從形式上認定，還必須從實質(zhì)上考察。

例如，財產(chǎn)所有人將財物放置在超市的置物柜中臨時保存，自己握有置物柜的鑰匙的情況下，從形式上看，超市的工作人員守著置物柜，但是從實質(zhì)上來看，超市的工作人員不可能自己將置物柜移動出超市，更不可能實際支配置物柜中的財物。所以從實質(zhì)上分析，超市的工作人員對于置物柜中的財物不具有實際的控制與支配能力，在這種情況下，超市的工作人員通過其他手段打開置物柜，取得其中的財物的，則應當認定為盜竊罪。再比如，如果行為人將財物放入密封的箱子，交給機場工作人員托運的，這時候雖然財物所有人掌握箱子的密碼或者是握有箱子的鑰匙，但是從交付箱子托運之時起，行為人就不能實際控制和支配自己的箱子，只有機場的相關工作人員可以實際控制。在這種情況下，則應認定機場客觀上對物具有實際的控制與支配能力，如果發(fā)生機場的工作人員非法占有箱子的行為，就屬于職務侵占的性質(zhì)。就耿某某案而言，客人將戒指遺落在酒店的客房，已經(jīng)失去了對財物的實際控制與支配的能力。而耿某某作為打掃這間房間的服務人員，具有能力實際支配這一財物的實際的控制與支配能力。酒店主觀上不具有對財物持有與支配的意思，客觀上不具備實際支配和控制財物的能力，所以客人遺落的戒指不會轉(zhuǎn)移占有。因此，該戒指不屬于酒店的財物，而是他人的遺忘物，因此不符合職務侵占罪關于犯罪對象的要求。

綜上，耿某某基于非法占有的目的拿走戒指的行為侵犯了他人財產(chǎn)的所有權，并且在公安機關偵查期間將戒指丟入馬桶內(nèi)沖走，符合侵占罪關于非法占為己有，拒不歸還的行為內(nèi)容的要求。因此構成侵占罪。

[1]章程.酒店服務員撿走客人貴重戒指 被調(diào)查時扔廁所沖走[EB/OL].中國新聞網(wǎng):http://www.chinanews.com/sh/2014/08-13/6486750.shtml，2015年1月29日.

[2]陳興良.刑法疏議[M].北京：中國人民公安大學出版社，1997.

[3]趙永紅,錢業(yè)弘.試論職務侵占罪的幾個問題[J].法學專論，2001,(4):14-17.

[4]王作富.刑法分則實務研究 [M].北京：中國方正出版社,2010.

[5]張明楷.刑法學 [M].北京：法律出版社2011.

[6]郭澤強.關于職務侵占罪主體問題的思考[J].法學評論,2008,(6):145-151.

責任編輯：林 衍

On the Disputes over Judicial Determination of Duty Embezzlement Crime

Yan Yu

(Guangdong Police College, Guangzhou 510230, China)

There are some controversial issues in judicial determination of duty embezzlement. These disputes often make judicial organs feel bewildered in the determination of crimes. The objective aspect of duty embezzlement crime- "taking advantage of duty" includes duty convenience and a part of service convenience with the characteristic of administration. Accordingly, those workers who have the administrative power over properties can become the main body of duty embezzlement crime. As to the properties the original holder left in certain places are not necessarily embezzled by the unit and its determination shall be made on the basis of subjective and objective unity.

duty embezzlement crime; taking advantage of duty; service convenience

2015-03- 01

廣東省哲學社會科學規(guī)劃項目“死緩犯限制減刑制度研究”(GD14CFX03)

閆雨(1983-)，女，吉林農(nóng)安人，法學博士，廣東警官學院法律系講師，公安部全國特約經(jīng)偵研究員，主要研究方向為中國刑法、犯罪學。

DF625

A

1009-3745(2015)02-0106-06