楊文杰

(寶雞文理學(xué)院，陜西 寶雞 721013)

建設(shè)工程施工合同無效條件下的結(jié)算

楊文杰

(寶雞文理學(xué)院，陜西 寶雞 721013)

請求參照無效施工合同支付工程款是有條件，施工人既有權(quán)選擇請求參照無效施工合同結(jié)算，也應(yīng)可以選擇請求據(jù)實進行結(jié)算。建設(shè)施工合同的成立，應(yīng)該是自中標(biāo)通知書發(fā)出之日計算，不應(yīng)該按照到達之日計算。中標(biāo)通知書作為書面承諾，在生效問題上，與《合同法》到達主義不同，《招標(biāo)投標(biāo)法》持投遞主義立場。在經(jīng)過招投標(biāo)程序簽訂的建設(shè)施工合同成立的時間問題上，應(yīng)該按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的規(guī)則來解決，應(yīng)認(rèn)定為中標(biāo)通知發(fā)出之日成立。備案不應(yīng)作為認(rèn)定白合同的依據(jù)，招投標(biāo)文件中的商務(wù)條款在中標(biāo)通知發(fā)出后可以作為結(jié)算的依據(jù)。兩個以上無效合同情況下，仍然可以參照建設(shè)施工合同無效條件下結(jié)算的規(guī)則，由施工人行使選擇的權(quán)利。

建設(shè)工程施工合同；無效合同；黑合同；白合同；結(jié)算

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)施工合同的法律適用最高法院已經(jīng)有司法解釋》，對于解決建設(shè)施工合同法律適用發(fā)揮了積極的作用，但是，從實踐中來看，還有一些問題有所疏漏，對有些問題的理解和解釋也有必要進行深入探討。

一、關(guān)于建設(shè)施工合同無效條件下結(jié)算的規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條、第三條和第二十一條都對建設(shè)工程施工合同無效作了規(guī)定，對建設(shè)施工合同無效條件下的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)如何確定，區(qū)分為一項工程一份建設(shè)施工合同和一項工程兩份以上不同內(nèi)容的建設(shè)施工合同來分別加以規(guī)定，確定了不同的規(guī)則。

其中一份建設(shè)施工合同無效情況下的結(jié)算問題，又區(qū)分為建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格與建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格兩種情形分別規(guī)范。明確了合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定支付工程價款；對質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程可以不支付工程價款；發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

這一規(guī)則，所表明的“立法”意圖，以及所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則應(yīng)該是，工程質(zhì)量決定工程價款。這一規(guī)則的合理性科學(xué)性建立在市場經(jīng)濟的基本規(guī)律之上。

這無疑是正確的，應(yīng)該肯定。按照等價交換的市場交換規(guī)則，“一分價錢，一分貨”，這是市場公平交易的基礎(chǔ)。在建筑市場上，這種交易的法律形式就是建設(shè)工程施工合同。毫無疑問，在合同有效的條件，合同的效力決定當(dāng)事人在結(jié)算工程價款時，必須以有效合同為依據(jù)。在法律上來說，這是合同效力的必然要求，其法律實質(zhì)就是當(dāng)事人應(yīng)該受到其在合同內(nèi)容中所體現(xiàn)的真實意思表示的約束。因為合同當(dāng)事人作為市場主體屬于理性經(jīng)濟人，各自都是自己利益的最佳判斷者。這也是合同法上，乃至于整個民法上最高原則誠實信用原則的必然要求。在合同有效的條件下，市場領(lǐng)域的工程質(zhì)量決定工程價款的規(guī)則，用法律術(shù)語來表述就是，當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中的真實意思表示是工程造價結(jié)算的法律依據(jù)。

因此，這一規(guī)則的合理性基礎(chǔ)是建立在，合同雖然無效，但是造成合同無效的條件中，不是由于價格條款無效造成建設(shè)施工合同無效。如，屬于非法轉(zhuǎn)包、非法分包，沒有相應(yīng)資質(zhì)承包工程等原因造成建設(shè)工程施工合同無效，價格條款或結(jié)算條款本身不是造成建設(shè)工程施工合同無效的原因，只要工程質(zhì)量合格，參照合同約定的價格條款或結(jié)算條款并無不妥。

《解釋》解決了實踐中所謂的“黑白合同”問題。明確了應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。從實踐中來看，黑白合同的形成原因，來源于建筑市場的“賣方市場”和施工企業(yè)激烈的市場競爭，當(dāng)然也與國家對建筑工程監(jiān)管中收取各項高昂的規(guī)費不無關(guān)系。從施工企業(yè)而言，簽訂黑合同的目的都是為了取得在競爭中的優(yōu)勢地位，屬于典型的不正當(dāng)競爭。對于建設(shè)單位而言，通過黑合同故意壓低市場價格，從中取得不當(dāng)利益，也是違背公平交易的市場規(guī)則的。而招標(biāo)就是為了充分利用市場競爭規(guī)律形成公平合理的價格，達到優(yōu)勝劣汰的目的，以及預(yù)防建筑市場交易過程中的道德風(fēng)險。因此，《解釋》確定以白合同作為結(jié)算依據(jù)，是有其道理。

以上兩條規(guī)則，可以分別叫做工程質(zhì)量合格參照無效合同的結(jié)算條款進行結(jié)算的規(guī)則和以備案的中標(biāo)合同進行結(jié)算的規(guī)則。

但是，以上規(guī)定并沒有對司法實踐中遇到的問題作出周延的規(guī)定，還有一些問題需要加以規(guī)范。另外由于對《解釋》理解不同，影響到司法實踐中對案件的正確處理。

二、司法實踐中存在的問題

(一)參照無效合同約定結(jié)算工程價款的問題

1. 參照無效合同約定結(jié)算工程價款成為唯一的計價方式。

有學(xué)者針對《解釋》第二條的規(guī)定認(rèn)為確立了建設(shè)工程合同無效條件下的結(jié)算規(guī)則，“參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償原則”。[1]這一理解在司法實踐中頗有影響力。但這樣理解造成司法實踐中把合同約定的結(jié)算工程價款條款的效力絕對化的傾向。使參照無效合同約定結(jié)算工程價款折價補償成為唯一的計價方式。

其實這些學(xué)者也承認(rèn)目前我國建筑市場存在有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低的現(xiàn)像。[2]的確如此，發(fā)包人利用自身市場的優(yōu)勢地位，在工程發(fā)包中惡意壓低價格，不僅損害了承包人的利益，也間接損害到了最終購買房屋的業(yè)主的利益和社會公共利益，從某種角度來說，是導(dǎo)致豆腐渣工程的重要原因之一。這類建設(shè)工程施工合同，從價格條款上來說就可能導(dǎo)致價格條款出現(xiàn)顯失公平的問題。而這種條件下仍堅持參照合同約定的結(jié)算條款進行結(jié)算，就等于承認(rèn)建設(shè)工程施工合同顯失公平是不可撤銷的，或者撤銷是無意義。雖然這主要是理解偏差造成的，但與解讀第二條時忽視了條文中明確規(guī)定的條件不無關(guān)系，這一規(guī)定明確參照合同約定結(jié)算的條件之一是施工人的請求，但是，這些學(xué)者解讀這一條的規(guī)定時，一方面忽視這一規(guī)則適用的邏輯前提，另一方面，對這一條件完全棄之不顧，因而，造成了司法實踐中把合同約定的結(jié)算條款的效力絕對化的傾向。而效力絕對化無疑會助長發(fā)包方不顧社會公共利益，惡意壓低建筑工程成本問題發(fā)生。

不難發(fā)現(xiàn)，在合同無效條件下，包括絕對無效和相對無效情況下，合同中與工程質(zhì)量合格相應(yīng)的價格條款，未必總是當(dāng)事人真實意思表示的體現(xiàn)，否則，在建設(shè)工程施工合同中就沒有欺詐、脅迫，顯失公平等適用的余地。價格條款也未必一定符合合同有效的法定條件，如惡意串通損害國家、集體和第三人利益的合同等。

上述因素都會直接影響到合同的效力，在這些條件下，合同被確認(rèn)無效，工程質(zhì)量合格，合同約定的價格條款作為結(jié)算依據(jù)，就失去了科學(xué)性和公平合理性。因此，對建設(shè)工程施工合同無效可以分為，由于結(jié)算條款無效導(dǎo)致的無效和其他因素導(dǎo)致的建設(shè)工程施工合同無效。該規(guī)則只有在其他因素導(dǎo)致的建設(shè)工程施工合同無效的條件下具有科學(xué)性與合理性。這也是這一規(guī)則適用的邏輯前提。再接下來的問題是，如果不依據(jù)無效的價格條款進行結(jié)算，究竟應(yīng)該依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)作為結(jié)算依據(jù)，顯然，該司法解釋沒有給出答案，也不可能給出答案。

2.參照無效施工合同支付工程款的適用條件的誤讀誤用。

《解釋》第二條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！睆倪@一條的規(guī)定來看，是規(guī)定了參照無效合同約定支付工程價款的規(guī)則。那么如何適用這一規(guī)則。實踐中只注意到了工程經(jīng)竣工驗收合格這一條件，如前所述，卻忽略了承包人請求參照合同約定支付工程價款的規(guī)定。

上述兩個方面的問題，在現(xiàn)實中都有案例。如某開發(fā)商在工程招標(biāo)中由自己的建筑公司投標(biāo)中標(biāo)，而中標(biāo)后由于價格太低，實際施工無利可圖，于是自己并不實際施工，而是把工程轉(zhuǎn)包給第三人，第三人則是一家外地建筑公司的法定代表人，也就是實際施工人即使有公司也不與其簽訂轉(zhuǎn)包合同，而只與自然人簽訂施工合同。工程竣工驗收合格，工程款不能及時結(jié)算，因此而提起仲裁。本案雙方只有一份施工合同，而且由于合同中的施工人是自然人，沒有資質(zhì)承攬工程而明顯無效。如果參照無效合同結(jié)算，明顯有失公平公正，而且后續(xù)的負(fù)面效應(yīng)必然助長發(fā)包人投機取巧，規(guī)避法律，損害社會利益的行為。

本案的仲裁庭并沒有按照當(dāng)事人之間的建設(shè)工程施工合同約定的結(jié)算條款為依據(jù)進行結(jié)算，在工程造價鑒定過程中，鑒定機構(gòu)請示結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)時，本案仲裁庭依據(jù)實際施工人要求據(jù)實結(jié)算的請求，做出了據(jù)實結(jié)算的評議意見。案件仲裁后對此工程發(fā)包人沒有提出異議。在本案中如果參照無效施工合同支付工程款明顯有失公平公正，而且，也是對該規(guī)則的誤讀誤用。因此，不能簡單的對無效的建設(shè)工程施工合同一概參照無效建設(shè)工程施工合同約定的結(jié)算條款進行結(jié)算，應(yīng)當(dāng)對參照無效施工合同支付工程款的規(guī)則作進一步探討。

3. 工程發(fā)包人的請求權(quán)以及沖突的問題。

工程承包人有權(quán)請求參照無效的建設(shè)工程施工合同的結(jié)算條款進行工程造價結(jié)算，那么發(fā)包人是否也有權(quán)請求參照無效的建設(shè)工程施工合同的結(jié)算條款進行工程造價結(jié)算？如果雙方當(dāng)事人都有權(quán)選擇，那么當(dāng)事人一方請求據(jù)實結(jié)算，另一方請求參照無效的建設(shè)工程施工合同的結(jié)算條款進行結(jié)算，這種沖突如何進行取舍？在《解釋》中尚屬闕如。

(二)黑白合同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及導(dǎo)致的問題

1.把中標(biāo)的備案合同作為認(rèn)定白合同的依據(jù)具有局限性。

把中標(biāo)的備案合同作為認(rèn)定白合同的依據(jù)，雖然有利于法官在司法實踐中對合同效力的認(rèn)定，引導(dǎo)企業(yè)進行合同規(guī)范化管理，但是，實踐當(dāng)中常常會發(fā)生招標(biāo)人對中標(biāo)人不發(fā)出中標(biāo)通知書，而施工人已經(jīng)按照黑合同進入工地施工的現(xiàn)像。遇到發(fā)生糾紛，這就面臨以下法律問題需要解決，其一，究竟認(rèn)定為一個無效的黑合同，還是認(rèn)定為兩個合同，即一黑合同和一白合同。如果認(rèn)為中標(biāo)通知書沒有到達，白合同還沒有成立，就只能認(rèn)定為一個合同。其二、按照一個合同認(rèn)定由于是背離招投標(biāo)文件實質(zhì)性條款而無效，就要參照無效的黑合同約定的決算條款進行決算。這就有悖于按照白合同決算的規(guī)則和失去否定黑合同法律效力的法律意義。其三、按照兩個合同認(rèn)定，而實際上還沒有簽訂白合同，更談不上備案。這又不符合《解釋》規(guī)定的認(rèn)定白合同的條件，不能認(rèn)定為白合同。

由此可見，把中標(biāo)的備案合同作為認(rèn)定白合同的依據(jù)具有局限性，不能解決司法實踐中所遇到的全部問題，不能滿足司法實踐的實際需要。

2.備案制度法律意義的錯用。

《解釋》把認(rèn)定白合同的標(biāo)準(zhǔn)界定為中標(biāo)合同和備案合同兩個標(biāo)準(zhǔn)，明確經(jīng)過備案的中標(biāo)合同屬于白合同。但是，招投標(biāo)程序和備案程序，二者對合同法律效力的影響是不同的。前者是效力性強制性規(guī)范，決定合同的合法性及其效力，而后者只是管理性規(guī)范，并不影響合同的效力。因此，二者并用，并無法律依據(jù)，且容易導(dǎo)致對備案效力的誤讀誤用。

從實踐中來看，簽訂中標(biāo)合同后到備案前，如果當(dāng)事人發(fā)生糾紛，存在如何選擇結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)問題。由于沒有備案，不承認(rèn)中標(biāo)合同作為結(jié)算的依據(jù)，難道要以黑合同作為借算的依據(jù)嗎？難道要棄合法有效的中標(biāo)合同于不顧嗎？如果這樣無疑在理論上是說不通的?！督忉尅芬笠詡浒负贤鳛榻Y(jié)算依據(jù)，分明就是排除了中標(biāo)條件下的招投標(biāo)文件中商務(wù)條款的法律效力。實際上把合同備案作為合同決算條款有效的條件。雖然說最高司法當(dāng)局有對法律進行限縮解釋的權(quán)力，但是，問題是這種限縮缺乏合理性和科學(xué)性。

3.黑白合同均為無效條件下的決算規(guī)則尚屬缺如。

實踐中招標(biāo)過程中，經(jīng)常有招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)的現(xiàn)象。表現(xiàn)為，先進入工地進行施工，為了辦理報建手續(xù)再進行招標(biāo)；還有就是簽訂黑合同，降低結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。這兩種情形之下，一般都會發(fā)生招標(biāo)人與投標(biāo)人的串通，因為要么招標(biāo)之前就確定了中標(biāo)人，招標(biāo)純粹屬于走形式；要么答應(yīng)了不平等條件，人為操作才讓投標(biāo)人中標(biāo)。這些情況下招標(biāo)投標(biāo)程序都是違法的，因而，黑白合同都是無效的。即使中標(biāo)的合同進行了備案，白合同也被染黑而無效。這種情況下當(dāng)然不能適用以中標(biāo)的備案合同為結(jié)算依據(jù)的規(guī)則。隨之而來的問題就是有兩個無效合同，而且，內(nèi)容迥異，應(yīng)該以哪一個合同為依據(jù)進行決算。對此，《解釋》沒有相應(yīng)的規(guī)定。

三、正確解讀和適用《解釋》的相關(guān)條款

(一)正確理解參照合同約定支付工程價款

1. 適用參照合同約定支付工程價款的條件。

從本條的規(guī)定來看，在建設(shè)工程合同無效條件下，是否參照約定支付工程價款，除過建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格這一條件外，還有一個重要條件，“承包人請求參照合同約定支付工程價款”。在實踐中這一條件往往被有意無意的忽略。

按照《解釋》第十條和第三條的規(guī)定，工程質(zhì)量不合格，即使合同有效，承包人工程款支付請求權(quán)也是無法實現(xiàn)的。因此，決定價款的根本因素是工程質(zhì)量是否合格，而不是合同是否有效，這是由民法公平的根本屬性所決定的。況且，合同中的結(jié)算條款如果是公平合理的，應(yīng)該與據(jù)實結(jié)算并無根本性的沖突。這種情況下，承包人如何選擇并無實質(zhì)性差別。承包人選擇參照合同的約定結(jié)算的可能性當(dāng)然存在，因此，《解釋》賦予承包人選擇參照無效合同結(jié)算的權(quán)利。合同無效后，應(yīng)根據(jù)公平的原則，根據(jù)社會平均價格，對承包人進行折價補償，而這時再根據(jù)無效合同中對工程款的約定結(jié)算工程款，顯然對承包商是不公平的。

根據(jù)以上分析，《解釋》并非只是簡單規(guī)定了參照無效施工合同支付工程款的規(guī)則，而是明確規(guī)定了參照無效施工合同支付工程款的條件。具備該條件的，才能參照無效施工合同支付工程款。任何法律規(guī)范的使用都是有條件的，在法理學(xué)上叫作“假設(shè)”?！督忉尅匪_立的該規(guī)范適用的條件應(yīng)該清醒的認(rèn)識到，是建立在建設(shè)工程施工合同屬于非結(jié)算條款導(dǎo)致的無效的合同。離開了這一條件，這個規(guī)則在法理上是站不住腳的。

2.承包人有權(quán)選擇據(jù)實結(jié)算。

建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效的條件下，《解釋》實際上是把結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的選擇權(quán)賦予了承包人，承包人有權(quán)選擇據(jù)實結(jié)算，還是參照無效合同進行結(jié)算。這應(yīng)該是主要考慮到，雖然建設(shè)工程合同無效，但是建設(shè)工程質(zhì)量合格，而且承包人已經(jīng)墊付了資金和付出了勞務(wù)，就應(yīng)當(dāng)按照公平的原則得到相應(yīng)的合理的報酬。

有學(xué)者認(rèn)為，如果合同被確認(rèn)無效還據(jù)實折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期的問題，是沒有道理的。因為在建設(shè)工程施工合同中，建設(shè)工程的價款是由工程質(zhì)量決定，不是由合同的效力決定。[1]總之，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。如果價格條款和結(jié)算條款是公平合理的，工程承包人也就不會拋棄合同的約定，選擇據(jù)實結(jié)算了。如果合同約定背離市場行情和有關(guān)部門結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，承包人不選擇參照無效合同結(jié)算，當(dāng)然可以據(jù)實結(jié)算，而且據(jù)實結(jié)算并非是承包人的漫天要價，工程量與合同的效力沒有必然聯(lián)系，不管如何結(jié)算，工程量都是確定的，由工程量清單和建設(shè)單位的工程量變更簽證單決定。實際當(dāng)中往往是法定鑒定機構(gòu)依據(jù)有關(guān)政府部門公布的價目表進行鑒定。

據(jù)實結(jié)算的規(guī)則，是建立在建設(shè)工程施工合同屬于結(jié)算條款無效而導(dǎo)致的無效合同。當(dāng)然，據(jù)實結(jié)算會發(fā)生工程款高于無效合同的約定，有人可能質(zhì)疑，這與任何人不得從違法行為中獲得利益的法理相悖。不可否認(rèn)，據(jù)實結(jié)算工程款可能會高于依據(jù)合同約定的結(jié)算條款進行結(jié)算的工程款。那么，是不是屬于從違法行為中獲得利益呢？我們認(rèn)為不是，因為按照建設(shè)工程施工合同的約定進行結(jié)算，才是從違法行為中獲得利益。任何人不得從違法行為中獲得利益，講的是利益的取得都要通過合法的方式，違法行為不能獲利。合同約定的價格條款或結(jié)算條款，本身是不公平的，不合理的，造成了建設(shè)工程施工合同無效，仍然參照執(zhí)行，才是工程發(fā)包人從其違法行為中獲得利益。

3. 工程發(fā)包人請求權(quán)及其沖突規(guī)則。

在其他因素導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的前提下，建設(shè)工程承包人具有請求參照無效建設(shè)工程施工合同約定的結(jié)算條款支付工程款的請求權(quán)，那么，工程發(fā)包人有無此項權(quán)利？該解釋沒有作出規(guī)定。筆者認(rèn)為答案應(yīng)該是肯定的，這是由合同當(dāng)事人在合同中的地位決定的。既然，《解釋》把權(quán)利給了承包人，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)與承包人具有平等民事主體地位的發(fā)包人也具有同樣的權(quán)利，這才符合法律公平正義的價值目標(biāo)。同理，在結(jié)算條款無效而導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的前提下，工程發(fā)包人也有權(quán)請求據(jù)實結(jié)算。隨之而來的問題是，雙方當(dāng)事人的請求相互沖突就成為可能，那么按照什么規(guī)則解決這一沖突？如果屬于純粹其他因素導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效，參照合同約定的結(jié)算條款支付工程款則更為合理。從理論上來說，合同無效本身就包括全部無效和部分無效。如果屬于部分無效，結(jié)算條款仍然有效，按照約定的結(jié)算條款自不待言。那么，全部無效情況下，由于排除了由于結(jié)算條款無效而導(dǎo)致的建設(shè)工程施工合同無效，在工程質(zhì)量合格的條件下，不妨認(rèn)為結(jié)算條款的約定，是當(dāng)事人真實意思表示，無論按照公平原則，還是誠實信用原則，都可以參照合同約定的結(jié)算條款支付工程款。

至于由于結(jié)算條款因素導(dǎo)致合同無效，據(jù)實結(jié)算就成為唯一可以選擇的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。

(二)正確理解招投標(biāo)制度的法律意義

建設(shè)工程招投標(biāo)是對工程價格形成引入了競爭機制，在投標(biāo)過程中通過投標(biāo)人的競標(biāo)行為展開全面競爭，實行優(yōu)勝劣汰，最優(yōu)者中標(biāo)。通常認(rèn)為投標(biāo)人是要約人，招標(biāo)人把承諾的決定權(quán)留給了自己。把招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書作為建設(shè)施工合同成立的條件，那么，在有黑白合同的前提下，建筑施工合同的決算依據(jù)如何選擇難免出現(xiàn)困惑。

1.正確認(rèn)識建設(shè)施工合同成立的時間。

《解釋》就白合同的認(rèn)定設(shè)定了兩個條件，一是中標(biāo)，二是備案。從這兩個標(biāo)準(zhǔn)可以得出一個結(jié)論，中標(biāo)不僅僅經(jīng)過招投標(biāo)，而且，還包括了雙方當(dāng)事人已經(jīng)簽訂了與招標(biāo)文件內(nèi)容一致的建設(shè)施工合同文本。因為沒有合同文本就談不到備案的問題。因此，經(jīng)過中標(biāo)的含義應(yīng)該解讀為經(jīng)過招投標(biāo)，并且已經(jīng)簽訂了書面的合同。

眾所周知，投標(biāo)文件由商務(wù)標(biāo)和技術(shù)標(biāo)兩部分構(gòu)成，其中的商務(wù)標(biāo)，在投標(biāo)人中標(biāo)后就是合同的主要內(nèi)容，而且，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人簽訂合同時不得背離招投標(biāo)文件的實質(zhì)內(nèi)容簽訂其他協(xié)議?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十七條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！庇绕涫峭稑?biāo)人作為要約的投標(biāo)內(nèi)容必須完全響應(yīng)招標(biāo)文件的全部內(nèi)容，否則，其投標(biāo)將被視為無效投標(biāo)。所謂評標(biāo)其實質(zhì)意義首先在于審查投標(biāo)人的標(biāo)書內(nèi)容是否完全響應(yīng)招標(biāo)文件的內(nèi)容。有響應(yīng)的才能進入下一步的評標(biāo)。招標(biāo)人從所有有效的投標(biāo)中選出最優(yōu)的投標(biāo)方案，確定為中標(biāo)方案，相應(yīng)的投標(biāo)人為中標(biāo)人。一般會當(dāng)場公布評標(biāo)結(jié)果，因此，哪家為中標(biāo)人或中標(biāo)候選人，在開標(biāo)的當(dāng)時就可以公布?；蛘?，經(jīng)過一定期限的公示如無異議，第一中標(biāo)人就成為最終的中標(biāo)人。

由此可見，建設(shè)施工合同的成立，應(yīng)該是自中標(biāo)通知書發(fā)出之日計算，不應(yīng)該按照到達之日計算。這一觀點也符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條的規(guī)定，“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人?！薄爸袠?biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！钡谒氖鶙l第一款的規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！边@兩條規(guī)定都是使用“發(fā)出”一詞，而不是“到達”一詞，表明了采用的是“投郵主義”的立場。

中標(biāo)通知書作為書面承諾，在生效問題上，與《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定不同，《合同法》采取的是到達主義立場。《合同法》第二十六條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效?？梢娨?guī)定的是到達主義規(guī)則。《合同法》第二十五條規(guī)定，承諾生效時合同成立。按照這個規(guī)定，中標(biāo)通知書作為書面承諾，承諾書到達對方生效，即合同成立；如果沒有到達即不發(fā)生承諾的效力，即合同不成立。中標(biāo)通知書到達中標(biāo)人，合同成立，這里的合同成立應(yīng)該指的是招投標(biāo)文件中的商務(wù)條款。

在建設(shè)施工合同成立的時間問題上，究竟是中標(biāo)通知發(fā)出時生效，還是到達生效？兩個法律在這一問題的規(guī)定就發(fā)生了沖突。如何解決這一問題呢？應(yīng)該按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的規(guī)則來解決。《招投標(biāo)法》是簽訂合同程序的特別規(guī)定，應(yīng)該優(yōu)先適用。否則，按照達到主義就會出現(xiàn)中標(biāo)通知書沒有達到中標(biāo)人，白合同應(yīng)該認(rèn)定為沒有成立。這樣就只能認(rèn)為只有一個無效合同，又回歸到只能按照黑合同進行決算，這豈不是否定了招投標(biāo)的結(jié)果。

因此，可以認(rèn)為書面合同只不過是對招投標(biāo)文件中的商務(wù)標(biāo)作為合同主要條款的進一步地確認(rèn)和補充。是否簽訂白合同，是否已經(jīng)備案并不影響建設(shè)施工合同已經(jīng)成立。

2.備案不應(yīng)作為認(rèn)定白合同的依據(jù)。

實踐當(dāng)中有的工程發(fā)包人作為招標(biāo)人，并不在投標(biāo)人中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。或者只作口頭通知，要求投標(biāo)人背離招投標(biāo)文件簽訂書面的黑合同，才與中標(biāo)人簽訂白合同。或者允許先進入工地施工，后補簽施工合同。尤其是進入工地施工以后再發(fā)生糾紛，一方面有黑合同已經(jīng)成立，另一方面，白合同還沒有簽訂，或者雖已經(jīng)簽訂，但還沒有辦理備案。這種情況下，如果按照《解釋》，白合同不能作為決算的依據(jù)，因為還沒有備案。

所以這個《解釋》要求白合同經(jīng)過備案的要求有顯多余。應(yīng)該以經(jīng)過招標(biāo)程序簽訂的建筑施工合同作為認(rèn)定白合同的標(biāo)準(zhǔn)，且明確該合同的成立時間是中標(biāo)通知書發(fā)出之日。這種情況下應(yīng)該以商務(wù)標(biāo)中的決算條款作為決算依據(jù)，或者尚未備案的建筑施工合同為決算依據(jù)。否則，招標(biāo)投標(biāo)文件中的商務(wù)標(biāo)豈不是只有評標(biāo)意義，失去了作為建筑施工合同主要條款的法律意義，這與有關(guān)法律對招標(biāo)投標(biāo)文件法律定位是相悖的。至于經(jīng)過招標(biāo)的建筑施工合同也無效的情況下，如何確定決算依據(jù)，容在下一個問題中探討。

3.黑白合同都無效的決算規(guī)則。

在一起案例中，雙方當(dāng)事人事先訂立黑合同，明確約定，“本合同條款作為雙方最終結(jié)算的真實依據(jù)，合同履行期間不因政策及其它因素而調(diào)整，招投標(biāo)工程合同價款只起履行程序作用，不作為雙方最終結(jié)算的依據(jù)。本合同為甲乙雙方簽訂正式合同文本時的主要條款，正式合同與本合同不符時以本合同為準(zhǔn)?！焙诤贤炗喓蠹催M入現(xiàn)場進行施工，期間為了辦理施工手續(xù)進行了招標(biāo)，已經(jīng)進入工地施工的黑合同中的乙方如愿以償?shù)闹袠?biāo)，但是，甲方一直不送達中標(biāo)通知書給乙方，要求乙方答應(yīng)在中標(biāo)合同中背離中標(biāo)的價格標(biāo)準(zhǔn)，而要按照黑合同的決算條款簽訂白合同，乙方拒絕接受，遂發(fā)生糾紛。

從程序上解讀建設(shè)工程施工合同，可以分為以下三個階段，第一階段，從招投標(biāo)到發(fā)出中標(biāo)通知書；第二個階段，從發(fā)出中標(biāo)通知書到簽訂書面合同文本階段；第三階段，備案。第一階段的合同指的就是招投標(biāo)文件中的商務(wù)標(biāo)，可以稱之為中標(biāo)合同；第二階段就是根據(jù)中標(biāo)合同簽訂的書面的建設(shè)工程施工合同示范文本，包括通用條款和專用條款，可以通稱之為示范合同文本；第三階段就是將已經(jīng)簽署的示范文本送交有關(guān)機關(guān)進行備案，對此合同文本可以稱之為備案合同，即也就是通常意義上的白合同。如前所述，建筑施工合同的成立的時間是中標(biāo)通知發(fā)出之時。

在本案中黑合同無效自不待言。招標(biāo)代理人已經(jīng)簽發(fā)中標(biāo)通知書，建筑施工合同應(yīng)該認(rèn)為已經(jīng)成立。甲方不送達乙方，示范合同文本沒有簽訂，并不影響雙方之間因招投標(biāo)程序已經(jīng)確定的建筑施工合同的成立。中標(biāo)合同雖然已經(jīng)成立，但其效力也應(yīng)因雙方惡意串通而無效。當(dāng)然即使備案也應(yīng)認(rèn)定為白合同無效。

黑白合同均無效的情況下究竟應(yīng)該以哪個合同作為決算的依據(jù)？有一種意見認(rèn)為，黑合同是當(dāng)事人的實際意思應(yīng)該以黑合同為決算的依據(jù)。尤其是有些黑合同中明確排斥中標(biāo)合同的適用，只是把中標(biāo)合同作為備案的依據(jù)。此種觀點把黑合同視為當(dāng)事人雙方真實意思表示的觀點，卻忽視了一個基本的前提，就是黑合同約定的決算標(biāo)準(zhǔn)低于白合同約定的標(biāo)準(zhǔn)。因此，標(biāo)準(zhǔn)的選定涉及到利益重新衡平的問題以及由利益機制所形成的法律導(dǎo)向問題。

從造成合同無效的雙方過錯來看，應(yīng)該是建設(shè)方具有更大的過錯，因為，形成黑白合同的最大受益者是建設(shè)方，其為了實現(xiàn)利益最大化，在利益驅(qū)動下，利用自己的優(yōu)勢地位，逼迫建設(shè)方答應(yīng)低于正常市場行情和國家規(guī)定的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)簽訂合同。也就是既要得到合格的工程，卻不愿意支付合格工程應(yīng)得報酬，背離民法公平原則。而作為施工一方，黑合同的簽訂并不是其真實的意愿，因為黑合同的簽訂意味著，建設(shè)了合格工程，卻得不到與合格工程相應(yīng)的報酬。接受黑合同也是市場激烈競爭條件下的無奈之舉。因此，維護黑合同就是維護了具有嚴(yán)重過錯一方從違法行為中得到更大的利益，也助長和縱容了建設(shè)單位置法律禁止性規(guī)定于不顧，依然我行我素，采取非法手段追求自身利益最大化。因此，簽訂黑合同主要原因在建設(shè)方，應(yīng)由其主要承擔(dān)違法行為帶來的不利后果。如果按照黑合同決算，就等于把違法的成本和不利的后果主要由施工人承擔(dān)了。這是明顯有失公正性和合理性。

如前所述，對工程支付的報酬不應(yīng)由合同的效力決定，而應(yīng)由工程質(zhì)量是否合格來決定。雖然合同無效，但是，施工方工程質(zhì)量合格，按照公平原則其就有權(quán)利獲得與工程質(zhì)量相應(yīng)的報酬，這就有利于鼓勵施工人在施工過程，嚴(yán)把質(zhì)量關(guān)，保證工程質(zhì)量，這對社會經(jīng)濟秩序和諧穩(wěn)定都是有利無害。因此，兩個以上無效合同情況下，仍然可以參照建設(shè)施工合同無效條件下決算的規(guī)則，由施工人行使決算標(biāo)準(zhǔn)的選擇權(quán)。

[1]馮小光.《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用[EB/OL].百度文庫，2006-01-24.

[2] 趙紅偉.淺談施工合同無效后如何實現(xiàn)工程款結(jié)算[J].科技創(chuàng)新與應(yīng)用,2012,(10):248.

責(zé)任編輯：韓 靜

The Settlement of Construction Work under the Condition of Invalid Construction Contract

Yang Wen-jie

(Baoji University of Arts and Sciences, Baoji 721013, China)

There are conditions for project payment under the condition of invalid construction contract. The constructor has the right to ask for settlement according to the invalid construction contract or ask for payment according to the actual situation. The establishment of construction contract shall start from the issuing of letter of bidding acceptance instead of the arrival date of letter of bidding acceptance. The letter of bidding acceptance as a written document in Bidding Law is different in connotation from Contract Law in the issue of taking effect. The effective date of construction contract after bidding process shall be prescribed as the issuing date of letter of acceptance. Under the condition of invalid construction contract, the constructor has the right to ask for settlement according to the invalid contract signed.

construction contract; invalid contract; black contract; white contract; settlement

2014-11-30

楊文杰(1960-)，男，陜西鳳翔人，寶雞文理學(xué)院法學(xué)研究所所長，教授，從事民商法學(xué)研究。

D913.6

A

1009-3745(2015)01-0052-07