先德奇

(四川警察學院 法學系，四川 瀘州 646000)

論危害計算機信息系統(tǒng)犯罪
——基于刑法規(guī)范的類型分析

先德奇

(四川警察學院 法學系，四川 瀘州 646000)

危害計算機信息系統(tǒng)犯罪為以計算機為工具的犯罪、以計算機為對象的犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪的交集。該罪為典型的行政犯，危害行為以網(wǎng)絡(luò)為手段，保護客體為計算機信息系統(tǒng)安全即公共網(wǎng)絡(luò)秩序的正常運行。以計算機信息系統(tǒng)安全保護為規(guī)范目的，刑法形成了危害計算機信息系統(tǒng)犯罪的類型和體系：將非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪設(shè)置為行為犯，將非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪規(guī)定為情節(jié)犯，將破壞計算機信息系統(tǒng)罪設(shè)計成結(jié)果犯，并將危害計算機信息系統(tǒng)的共犯行為獨立規(guī)定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪。在本類罪的司法判定中，必須注意行為的雙重違法性和犯罪的競合現(xiàn)象，以實現(xiàn)準確定罪量刑的目的。

概念辨析；保護法益；規(guī)范目的；雙重違法；犯罪競合

中國第34次《互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2014年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模已達6.32億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為46.9%，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展由“廣”及“深”，網(wǎng)民生活全面“網(wǎng)絡(luò)化”。①數(shù)據(jù)來源：中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心(CNNIC)第34次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，第4頁。犯罪行為與社會生活共生。伴隨計算機及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，計算機犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等新型犯罪滋生，且表現(xiàn)出隱蔽性、高技術(shù)性、范圍廣和危害大的特點。我國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)安全面臨著“網(wǎng)站用戶信息泄漏增多，境外網(wǎng)絡(luò)攻擊增加，針對網(wǎng)上銀行的釣魚威脅加劇，工業(yè)控制系統(tǒng)安全事件增長，手機惡意程序多發(fā)，木馬僵尸網(wǎng)絡(luò)活動猖獗，DDoS攻擊呈現(xiàn)頻率高、規(guī)模大和轉(zhuǎn)嫁攻擊”②國家互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)急中心，《2011年中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)安全態(tài)勢報告》，2012年3月19日發(fā)布。等多方面違法犯罪行為的威脅。據(jù)統(tǒng)計，網(wǎng)絡(luò)犯罪每年給全球造成的經(jīng)濟損失約4450億美元，其中僅中國就超過450億美元。③美智庫：網(wǎng)絡(luò)犯罪每年致4450億美元損失，新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/world/2014-06/10/c_1111069429.htm，2014年6月10日。這為我國計算機和網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)制提出了嚴重警示。

1997年，刑法新設(shè)非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪兩個罪名，開始對計算機信息系統(tǒng)安全進行重點保護，但侵入型犯罪僅限于國家事務(wù)、國防建設(shè)和尖端科學技術(shù)領(lǐng)域三大信息系統(tǒng)，在危害行為的類型上也略顯單一。2009 年，《刑法修正案(七)》以前述兩罪為基礎(chǔ)，增加非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪兩個罪名，拓展、完善了侵入型危害計算機信息系統(tǒng)犯罪，將刑法的保護觸角從三大領(lǐng)域延伸到所有公共計算機信息系統(tǒng)和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，同時增加“獲取”、“控制”型行為類型，從而嚴密、體系化了危害計算機信息系統(tǒng)犯罪。

立法理念上，我國計算機信息系統(tǒng)犯罪是將整個計算機信息系統(tǒng)作為一種公共秩序，予以“超個人法益”的保護，體現(xiàn)了整體性規(guī)范保護的特征。以規(guī)范論的視角分析，“所有具體的秩序都會淪為法律的規(guī)則，而一切的法和一切的秩序，也都只能被定義為類似于‘法規(guī)則之象征’的概念”，“每一項法律規(guī)則、每一項法律規(guī)范，都規(guī)制了許多個案。這些規(guī)則立于個案以及具體情事之上；并因此以‘規(guī)范’的身份，超越于具體的個案以及變化萬端的具體情狀與人類意志等單純事實，去進行某程度的衡酌的思考。”[1]51具體審視刑法中危害計算機信息系統(tǒng)犯罪的類型概念、個罪的構(gòu)成特征，探尋其立法目的，對于區(qū)分有關(guān)計算機違法與犯罪的行為，對于此罪與彼罪的界限識別，皆具有重要的方法論意義。

一、危害計算機信息系統(tǒng)犯罪之概念辨析

所謂危害計算機信息系統(tǒng)犯罪，是指違反國家規(guī)定，侵入、破壞、竊取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)以及非法控制計算機信息系統(tǒng)，危害計算機信息系統(tǒng)安全，情節(jié)嚴重的行為。危害計算機信息系統(tǒng)犯罪為“類罪名”，是在對刑法分則規(guī)定的具體計算機犯罪行為進行抽象、概括的基礎(chǔ)上，展開的理論分類。其要旨是從整體上對刑法規(guī)定的計算機犯罪的本質(zhì)、各個罪的規(guī)范目的與構(gòu)成狀況進行類型梳理，以實現(xiàn)個罪的協(xié)調(diào)與規(guī)范理解。

危害計算機信息系統(tǒng)犯罪的特征為：1)“違反國家規(guī)定”的前置條件設(shè)置，決定了本類犯罪為行政犯，屬刑法禁止之惡。形式上以行政違法為必要條件且符合刑法分則各本條罪狀規(guī)定要求的行為，始得成立犯罪。2)本類犯罪規(guī)定的“侵入”、“破壞”、“竊取”及“控制”等類型行為，具有以網(wǎng)絡(luò)為手段的特點。對直接針對計算機及其網(wǎng)絡(luò)實施的外力行為，如使用鐵鍬破壞計算機與網(wǎng)絡(luò)設(shè)備，則不屬于本類罪的行為范疇，而應(yīng)列入普通的財產(chǎn)犯罪。3)本類犯罪表現(xiàn)為對計算機信息系統(tǒng)安全的侵害與威脅。國務(wù)院《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》(1994年)明確將計算機信息系統(tǒng)安全規(guī)定為保護計算機信息系統(tǒng)的目的，并將計算機信息系統(tǒng)界定為“由計算機及其相關(guān)的和配套的設(shè)備、設(shè)施(含網(wǎng)絡(luò))構(gòu)成的，按照一定的應(yīng)用目標和規(guī)則對信息進行采集、加工、存儲、傳輸、檢索等處理的人機系統(tǒng)”。侵害計算機信息系統(tǒng)安全為危害計算機信息系統(tǒng)犯罪的本質(zhì)。

理論上劃清危害計算機信息系統(tǒng)犯罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪、計算機犯罪等概念之間的界限，有利于消除實踐中的混亂。社會生活的數(shù)字化和虛擬化，使網(wǎng)絡(luò)開始進入大數(shù)據(jù)技術(shù)基礎(chǔ)上的“萬物互聯(lián)”時代，計算機犯罪凸顯網(wǎng)絡(luò)化特點，不具有網(wǎng)絡(luò)化特征的計算機犯罪無異于普通財產(chǎn)犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪成為當下涵攝性更強更能反映社會生活態(tài)勢的概念。網(wǎng)絡(luò)犯罪是指通過現(xiàn)代通信網(wǎng)絡(luò)(因特網(wǎng)、移動電話網(wǎng)等)，以計算機、手機等智能終端為手段實施的各種犯罪行為；而計算機犯罪泛指涉及計算機的犯罪，一般可分為以計算機為工具的犯罪和以計算機為對象的犯罪。以計算機為工具的犯罪是指通過計算機實施傳統(tǒng)的犯罪和通過計算機實施新興的針對計算機及網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的犯罪；以計算機為對象的犯罪包括針對計算機及網(wǎng)絡(luò)設(shè)備(硬件)本身的犯罪，以及針對計算機及其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的犯罪，前者可劃入財產(chǎn)犯罪的范疇，后者屬于新興的保護客體。邏輯上，網(wǎng)絡(luò)犯罪與計算機犯罪之間屬于交叉關(guān)系。

對刑法規(guī)范進行體系性分析，綜合危害計算機信息系統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)行為特征和信息系統(tǒng)為對象的特點，危害計算機信息系統(tǒng)犯罪正好為以計算機為工具的犯罪、以計算機為對象的犯罪以及網(wǎng)絡(luò)犯罪之交集，即：我國刑法規(guī)定的侵害計算機信息系統(tǒng)犯罪實質(zhì)是通過計算機及其網(wǎng)絡(luò)針對計算機和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)本身進行的犯罪。其中，各概念間的關(guān)系可圖示如下，陰影部分為危害計算機信息系統(tǒng)犯罪：

二、危害計算機信息系統(tǒng)犯罪之本質(zhì)分析

犯罪的本質(zhì)是指犯罪行為的法益侵害性，我國學界通說稱為犯罪客體(保護法益)，即指刑法所保護的而為犯罪行為所侵害的法益。而法益是“根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益”。[2]-167堅持實質(zhì)刑法觀的立場，犯罪客體的分析是刑法進行罪刑研究的基礎(chǔ)，是犯罪的實質(zhì)側(cè)面對形式側(cè)面的填充與限制，為探尋刑法文本規(guī)范目的的重要方法。具體討論危害計算機信息系統(tǒng)犯罪的法益侵害性，可以從以下三個層面進行理解：

首先，危害計算機信息系統(tǒng)犯罪的保護客體是一種生活利益，即客體對實踐活動中主體(個體或群體)需要(生存與發(fā)展)的滿足，該生活利益具有客觀的社會現(xiàn)實基礎(chǔ)：“法律不管小事情”，生活中的利益只有達到一定的重要程度才能進入法的視野，進而為法律所保護。因為法律將生活利益分為純道德利益與法益，前者為道德所規(guī)范，后者為法律所調(diào)整。法律與道德的分野，是法律科學化、現(xiàn)代化的標志之一。而進入法益領(lǐng)域，“刑法則只管大事情”。法益首先由從民法、行政法、社會法及至憲法等法律(一次法)予以保護，只有當重大法益(影響群體的生存與發(fā)展)經(jīng)一次法系統(tǒng)不能進行恰當?shù)恼{(diào)整、保護時，才該刑法(二次法)粉墨登場，通過刑事制裁最后進行防止，此乃刑法碎片性和謙抑性產(chǎn)生的根源。從發(fā)生學意義上看，正是隨著計算機及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與普及，計算機、手機等智能終端成為人們工作、學習及生活的基本工具，網(wǎng)絡(luò)成為影響人生存發(fā)展的基礎(chǔ)條件，智能終端和網(wǎng)絡(luò)的正常運行成為重要的生活利益并非得二次法予以保護，于是公共網(wǎng)絡(luò)秩序最終成為刑法的保護客體。

其次，危害計算機信息系統(tǒng)犯罪的保護客體(公共網(wǎng)絡(luò)秩序)，體現(xiàn)了法益的社會性(超個人法益)和刑法規(guī)范的目的性。進而以觀念論視角分析法益，“保護客體只不過是特殊——法律學的概念構(gòu)成的產(chǎn)物，或者說，保護客體(法益)本身是不存在的，只有當將共同體價值作為刑罰法規(guī)的目的客體納人視野時，保護客體才獲得生命?！盵3]生活利益經(jīng)由刑法規(guī)范評價被賦予立法目的和價值意蘊，在此過程中，群體和立法者的價值觀念影響著個罪保護法益的重要程度和種類劃分。在傳統(tǒng)“天人合一”的社群主義文化向外擴展而形成一種人際間的“禮俗秩序”的導向思維影響下[4]，我國危害計算機信息系統(tǒng)犯罪的保護客體立足于社會法益(集體利益)即公共秩序來予以制度化；而具有個人主義特質(zhì)的西方現(xiàn)代文化偏好個人利益的追求、社會認可和個性張揚，堅持“社會利益也是由具體的個人利益組成的”，其危害計算機信息系統(tǒng)方面的犯罪一般通過保護個人法益(財產(chǎn))來進行類型化建構(gòu)。如德國刑法典對計算機信息系統(tǒng)的保護，是在第27章第303條a、b損害財物罪中，通過違法類型即“變更數(shù)據(jù)”和“破壞計算機”(包括硬件和數(shù)據(jù))的規(guī)定進行的，其保護法益偏重于個人的權(quán)利和利益。[5]204

最后，只有當犯罪行為侵害或威脅到公共網(wǎng)絡(luò)秩序時，才能成立危害計算機信息系統(tǒng)犯罪。所謂公共網(wǎng)絡(luò)秩序，意指不特定多數(shù)人的計算機信息系統(tǒng)安全即互聯(lián)網(wǎng)計算機和網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的正常通信秩序。公共網(wǎng)絡(luò)秩序是利用現(xiàn)代電子儲存、交換、處理和互聯(lián)技術(shù)搭建的虛擬公共空間，正是其公共性和開放性帶來了網(wǎng)絡(luò)的便捷性。在虛擬的公共空間里，智能終端操縱下的網(wǎng)絡(luò)行為是可以自由訪問、下載相關(guān)信息和數(shù)據(jù)的，而對一些私密性或重要性的空間與信息數(shù)據(jù)，人們一般設(shè)置特殊程序予以保護，禁止他人未授權(quán)的非法進入，否則就違反了規(guī)矩從而具有了行為的危害性。因此，危害計算機信息系統(tǒng)犯罪中規(guī)定的“侵入”、 “控制”、 “獲取”和“破壞”計算機信息系統(tǒng)的行為，必須具有侵害或威脅到具體公共計算機信息系統(tǒng)安全(如金融信息系統(tǒng)安全)或整個公共網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)正常運行的性質(zhì)，才能將危害行為判定為本類犯罪。否則，不成立犯罪或只成立他種犯罪。如用U盤將病毒傳入未聯(lián)網(wǎng)的計算機信息系統(tǒng)，破壞計算機系統(tǒng)運行的，構(gòu)成民事侵權(quán)或普通財產(chǎn)犯罪；通過非法控制、破壞并侵入互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的個人計算機信息系統(tǒng)或獲取信息數(shù)據(jù)，必須達到能影響公共秩序(不特定多數(shù))的程度，才能成立本類罪，故2011年兩高《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，一般都把計算機數(shù)量解釋為10臺或20臺以上、網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認證信息10組或其他信息500組以上。

總之，犯罪的法益侵害標準實現(xiàn)了對犯罪的分類機能、違法性評價機能、刑事政策機能和解釋論機能，[2]198-248犯罪的法益侵害判斷限縮了犯罪成立要件的內(nèi)容和范圍，向形式法治注入了一副 “防恣意劑”，為行為的類型化和違法性判斷劃定了邊界，滿足了人們在罪刑法定大纛下對確定性的尋求。

三、危害計算機信息系統(tǒng)犯罪個罪之設(shè)立

圍繞計算機信息系統(tǒng)安全保護的主線，可以準確把握各個罪的罪狀規(guī)定與設(shè)立目的。根據(jù)危害行為的外在特征，可以將危害計算機信息系統(tǒng)犯罪分為侵入、控制型和破壞型兩類。

(一)侵入、控制型危害計算機信息系統(tǒng)犯罪

1.非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪。據(jù)刑法第285條第一款規(guī)定，非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪是指非法侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的行為。立法鑒于前述三大領(lǐng)域在國家安全與國力發(fā)展方面的重要性，特別予以絕對性的保護，將本罪設(shè)定為行為犯：只要違反國家規(guī)定，侵入三大信息系統(tǒng)的，不論侵入的動機與目的為何，也不論在侵入后是否有繼續(xù)實施竊取信息、控制或攻擊系統(tǒng)等進一步的危害行為，凡侵入行為本身就構(gòu)成犯罪。[6]590這為本罪的危害行為設(shè)置了較低的入罪門檻。主觀上，本罪必須是以故意的心態(tài)實施侵入行為即明知是三大系統(tǒng)而侵入，對于行為人因過失或意外原因(如機緣巧合、誤打誤撞)侵入三大信息系統(tǒng)，但經(jīng)系統(tǒng)警示退出系統(tǒng)或者意識到是國家重要信息領(lǐng)域主動退出系統(tǒng)的，不成立犯罪；行為人意識到自己侵入國家重要信息領(lǐng)域不退出或經(jīng)警示不退出的，則具備犯罪故意的心態(tài)而應(yīng)成立本罪。

2.非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。由于現(xiàn)代信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在生活中各領(lǐng)域的發(fā)展與應(yīng)用，2009年《刑法修正案(七)》在非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的基礎(chǔ)上新增設(shè)了前述兩個罪名，作為刑法第285條的第二款和第三款，保護除了三大信息系統(tǒng)外的計算機信息系統(tǒng)安全，構(gòu)成了整個侵入、控制型危害計算機信息系統(tǒng)犯罪。由此，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的設(shè)立要旨在于：1)本罪的計算機信息系統(tǒng)是指前述三大系統(tǒng)之外的普通系統(tǒng)，如金融、醫(yī)療、交通、教育、社會保障等公共網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)；2)因普通系統(tǒng)較之三大系統(tǒng)保護利益的次重要性，本罪設(shè)立為情節(jié)犯，且對危害行為實施的程度和危害性設(shè)置了更高的入罪標準：只有在行為人采取非法侵入或其他手段的基礎(chǔ)上，繼續(xù)實施了控制普通系統(tǒng)或獲取普通系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)等行為且情節(jié)嚴重的情況下，才能構(gòu)成本罪；單純的非法侵入行為和情節(jié)較輕的控制、獲取行為，只能按行政違法處理。①2011年7月，兩高《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》將本罪的“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”進行了量化：“情節(jié)嚴重”包括網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認證信息十組以上、其他身份認證信息五百組以上、非法控制計算機信息系統(tǒng)二十臺以上，以及違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上等情形，而“情節(jié)特別嚴重”主要將前述情節(jié)的五倍以上作為標準。

至于提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪(刑法第285條第三款)，由于其行為離法益侵害的距離較遠，比侵入、控制和竊取等實行行為的危害性更輕，故刑法仍將其規(guī)定為情節(jié)犯且設(shè)立了更高的入罪標準。事實上，“提供行為”原本屬于非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪之共犯行為(教唆或幫助行為)，而刑法將其獨立規(guī)定為犯罪，目的是為了彰顯“提供行為”的社會危害性，以警示違法犯罪人和提示司法人員。獨立成罪相比按共犯處理，量刑上排除了按從犯處理的減輕、免除處罰的適用，立法間接加重了本類行為的刑罰處罰。

(二)破壞型危害計算機信息系統(tǒng)犯罪

破壞型危害計算機信息系統(tǒng)犯罪只有一個罪名，即刑法第286條規(guī)定的破壞計算機信息系統(tǒng)罪。本罪的犯罪對象包含了所有聯(lián)網(wǎng)的計算機信息系統(tǒng)，為結(jié)果犯，只有當對計算機系統(tǒng)的破壞行為造成后果嚴重時，才構(gòu)成犯罪。其中，破壞行為的構(gòu)成有三種模式：1)違反國家規(guī)定，對計算機系統(tǒng)的功能實施刪除、修改、增加、干擾等破壞行為，導致計算機系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重的；2)違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序本身實施刪除、修改、增加等破壞行為，后果嚴重的；3)故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的。而后果嚴重，通常指國家重要領(lǐng)域計算機系統(tǒng)的功能遭到破壞，給國家、社會或個人造成重大經(jīng)濟損失，以及造成惡劣的社會影響等情形。①《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條將“后果嚴重”解釋為造成十臺以上計算機信息系統(tǒng)的主要軟件或者硬件不能正常運行的，對二十臺以上計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進行刪除、修改、增加操作的，違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟損失一萬元以上的，造成為一百臺以上計算機信息系統(tǒng)提供域名解析、身份認證、計費等基礎(chǔ)服務(wù)或者為一萬以上用戶提供服務(wù)的計算機信息系統(tǒng)不能正常運行累計一小時以上的等情形；“后果特別嚴重”主要將前述情節(jié)的五倍以上作為標準。

就刑的角度比較，由于破壞型危害計算機信息系統(tǒng)犯罪的破壞行為之危害程度大于侵入、控制型危害計算機信息系統(tǒng)犯罪之侵入、控制與提供行為，在法定刑配置上，前者重于后者：破壞型危害計算機信息系統(tǒng)犯罪后果嚴重的，處五年以下的有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，法定刑升格為處五年以上的有期徒刑(最高可達15年有期徒刑)。而侵入、控制型危害計算機信息系統(tǒng)犯罪基本法定刑為3年以下有期徒刑或者拘役，對非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪兩個具體犯罪，因行為人往往帶有獲利的目的，立法增設(shè)了附加刑——并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，法定刑升格為3年以上7年以下的有期徒刑(最高刑不超過7年有期徒刑)，并處罰金。

四、危害計算機信息系統(tǒng)犯罪之認定

上述四個具體犯罪的設(shè)置及其罪刑規(guī)范結(jié)構(gòu)，組成了刑法保護計算機信息系統(tǒng)安全的犯罪體系，是維系我國網(wǎng)絡(luò)公共秩序正常運行的最后防線。在司法實踐中，遵循以下原理(原則)，對刑法條文的規(guī)范理解及犯罪的認定，具有重要的方法論意義。

(一)行政犯的雙重違法性判斷

就形式違法性分析，危害計算機信息系統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件設(shè)計成“違反國家規(guī)定+刑法上的其他成罪條件(具體為危害行為或情節(jié)嚴重、后果嚴重等)”的空白罪狀模式，屬開放的犯罪構(gòu)成，為典型的行政犯，其行為具有雙重違法性即行政違法性與刑事違法性的特征。結(jié)合刑法第96條對“違反國家規(guī)定”的解釋，危害計算機信息系統(tǒng)犯罪的成立，必須首先是屬于違反了全國人大及其常委會或國務(wù)院頒發(fā)的法律、法規(guī)、決定或命令中規(guī)定的行政違法行為，再結(jié)合刑法具體罪刑規(guī)范的構(gòu)成要件要素，在雙重違法性判斷都成立的基礎(chǔ)上才能判定為犯罪。換言之，危害計算機信息系統(tǒng)犯罪的成立，其犯罪行為、犯罪對象和保護法益等內(nèi)容與界限受到行政法律法規(guī)的制約，其危害程度、主體條件及責任要素等還得受到刑事法律的規(guī)范，只有違反行政法律關(guān)系的內(nèi)容，又符合刑法入罪條件的行為，才成立犯罪。雙重違法性標準的要求，限縮了開放的犯罪構(gòu)成要件之不確定性程度，進而實現(xiàn)刑法的謙抑性目的。

(二)犯罪競合的判斷與處理

在犯罪認定的過程中，刑法規(guī)范對案件事實的評價(符合性判斷)存在復雜的競合關(guān)系，厘清這些關(guān)系是準確定罪量刑的前提，也是罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則的基本要求。基于不同法條之間存在包容和交叉關(guān)系而對案件事實作出的復數(shù)犯罪評價現(xiàn)象被稱為法條競合；基于同一行為的多種法益侵害后果而使不同法條對案件事實產(chǎn)生復數(shù)犯罪評價的現(xiàn)象被稱為想象競合。法條競合原理是為了避免法律的“重復評價”問題，原則上適用特別法條優(yōu)于普通法條的規(guī)則，而想象競合則是要避免因重復評價帶來的“一行為二罰”問題，適用從一重罪處斷的原則。

危害計算機信息系統(tǒng)犯罪體系中，由于各個罪針對相同的犯罪對象(計算機信息系統(tǒng))規(guī)定了不同的危害行為類型，因而會在具體案件審理中出現(xiàn)法條競合現(xiàn)象：當危害行為侵入計算機信息系統(tǒng)(三大系統(tǒng))并破壞計算機系統(tǒng)的程序和功能時，為非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪的法條競合，應(yīng)根據(jù)破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰(特別法條)；同理，當非法獲取計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)或非法控制計算機信息系統(tǒng)的行為導致計算機信息系統(tǒng)不能正常運行后果嚴重的，成立非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪的法條競合。因非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪對象僅限于三大系統(tǒng)，而非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪對象為三大系統(tǒng)以外的系統(tǒng)，盡管規(guī)定了“侵入”、“獲取”與“控制”等不同的行為類型，兩個罪之間不存在法條競合關(guān)系。

刑法第二百八十七條規(guī)定，“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！痹撎崾拘詶l文的設(shè)置，表明了危害計算機信息系統(tǒng)犯罪與利用計算機信息系統(tǒng)實施的其他犯罪之間存在想象競合關(guān)系：當危害行為通過非法侵入、非法控制或破壞計算機信息系統(tǒng)，或者非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的方式，侵害財產(chǎn)、職務(wù)、公共安全等不同于計算機信息系統(tǒng)安全的法益而成立相關(guān)犯罪的，成立危害計算機信息系統(tǒng)犯罪與相關(guān)財產(chǎn)、職務(wù)、公共安全等犯罪的想象競合犯，應(yīng)選擇重罪定罪量刑。如行為人非法侵入國家事務(wù)信息系統(tǒng)，獲取系統(tǒng)中存儲、處理、傳輸?shù)膰颐孛艿模瑯?gòu)成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和非法獲取國家秘密罪的想象競合，應(yīng)根據(jù)案件事實“擇一重罪處斷”。

[1]卡爾.施密特.論法學思維的三種模式[M].蘇慧婕，譯.北京：中國法制出版社，2012.

[2]張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[3]轉(zhuǎn)引自王安異.法益侵害還是規(guī)范違反[J].刑法論叢，2007,(11)：287.

[4]韋森.個人主義與社群主義——東西方社會制序歷史演進路徑差異的文化原因[J].復旦學報(社會科學版)，2003,(3)：6.

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責任編輯：林 衍

On the Crimes of Imperiling Computer Information System-Type Analysis Based on Criminal Legal Norm

Xian De-qi

(Dept. of Law, Sichuan Police College, Luzhou 646000, China)

The crimes of imperiling computer information system mean the intersection among the crimes by means of computer, the crimes with computer being an object, and the cyber crimes. The crimes are typical administrative offence, and they are characterized by criminal behaviors relying in network, the protected object being as the security of computer information system, that is, the normal operation of the public network order.In orded to protect the computer information system safety, criminal law forms crime types and system of imperiling computer information system. At the same time a series of joint criminal actions are regulated an independent crime which is named the crime of providing intrusion, illegal control computer information systems program or tools.

discrimination of concepts; protective legal interest; regulative aim; dual illegality; crimes concurrence

2014-12-10基金項目：四川省教育廳青年基金(10SB026)資助

先德奇(1973- )，男，四川瀘州人,四川警察學院法學系講師，西南財經(jīng)大學法學博士研究生，從事中國刑法學研究。

DF73

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1009-3745(2015)01-0070-06