朱蘭春

最高法院民事審判思維實證研究:1985—2014

朱蘭春[1]

三十年來，最高法院發(fā)布了逾七千件民事判決，這是一筆巨大的司法資源，昭示學(xué)界亟待走出以往的個案分析局限，從宏觀、整體、全局的角度，一體把握和深入解讀其中蘊含和彰顯的民事審判思維，理清其來龍去脈，盤點其進(jìn)退得失，揭示其審判規(guī)律，評判其未來走向。本文在總攬上述全部民事判決的基礎(chǔ)上，得出的初步研究結(jié)論是，最高法院的民事審判思維既相對成型，又正在轉(zhuǎn)型。前者體現(xiàn)為從經(jīng)驗決斷轉(zhuǎn)向規(guī)范分析，后者體現(xiàn)為從類型思維轉(zhuǎn)向結(jié)構(gòu)思維。審判思維的雙重轉(zhuǎn)換，體現(xiàn)出司法品質(zhì)的與時俱進(jìn)。同時，受制于最高法院自身復(fù)雜多元的功能定位，相對成型和正在轉(zhuǎn)型的民事審判思維，仍具有相當(dāng)?shù)牟环€(wěn)定性和不確定性，其未來整體走向尚待進(jìn)一步觀察。

民事判決；審判思維；成型(轉(zhuǎn)型)；四元結(jié)構(gòu)

據(jù)不完全統(tǒng)計，從1985年5月至2014年5月，最高法院通過出版判案大系、法院公報、各類審判指導(dǎo)叢書、年度裁判文書匯編等紙質(zhì)媒體方式，共公布了4470余件裁判文書或典型案例，其中絕大多數(shù)是各類民商事案件(含執(zhí)行案件)。另外，與通常的主觀想象截然不同的是，前述已公布的各類民商事案件，其中大多數(shù)并非由下級法院作出終審裁決，最高法院才是終局裁決者。換言之，最高法院公布的各類民商事案件，多數(shù)由其親自審理。如2003年出版的《中華人民共和國最高人民法院判案大系》，總共十五卷，除第十四卷為行政案件外，其他十四卷全部為最高法院審理的民商事案件，僅此公布的民商事案件就逾2200件。[1]資料來源:《最高人民法院公報》(1—211期)；最高人民法院于2000年至2003年公布的年度裁判文書匯編；最高人民法院各民事審判庭編輯的《審判參考》《指導(dǎo)案例》《案件解析》等叢書；《中華人民共和國最高人民法院判案大系》(十五卷)；最高人民法院先后公布的六批指導(dǎo)性案件；以及最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編著的《人民法院案例選》。此外，最高人民法院機關(guān)報刊《人民司法》和《人民法院報》，也零星刊登了最高人民法院審理的案件。據(jù)統(tǒng)計，截至2011年2月，剔除重復(fù)部分，最高人民法院共公布案例或裁判文書約4200件，數(shù)據(jù)資料參見劉德權(quán)主編《最高人民法院裁判意見精選·前言》(上冊)，北京:人民法院出版社，2011年，第3頁。另據(jù)筆者統(tǒng)計，此后至2014年4月，在紙質(zhì)媒體上，《最高人民法院公報》又新公布民事案例103件，最高人民法院各民事審判庭又新公布175件，以上合計共公布民事案例4478件。即便是在《最高人民法院公報》上刊登的下級法院審理的裁判文書或典型案例，也是經(jīng)過最高法院審判委員會嚴(yán)格審定而精選出來的，具有典型性、真實性、公正性和權(quán)威性，所刊登的案例直接反映了最高法院的司法立場、法律見解和實務(wù)觀點。[2]《最高人民法院公報》編輯部編:《中華人民共和國最高人民法院公報全集(1985—1994)·出版說明》，北京:人民法院出版社，1995年；《最高人民法院公報》編輯部編:《最高人民法院公報典型案例和司法解釋精選(1993.7—1996.6)·編輯說明》，北京:中國法制出版社，1996年；周偉編著:《人民法院審判觀點匯纂:最高人民法院公報民商事案例(1985—2010)·序言》，北京:北京大學(xué)出版社，2011年。因此，從法律效果而言，公報案例也可以視為最高法院作出的判決。

自2013年7月1日起，最高法院開始在機關(guān)內(nèi)部實施本院裁判文書上網(wǎng)公布制度。據(jù)權(quán)威媒體公開報道，2013年1月1日至11月30日，最高法院共制作判決書、裁定書、決定書 2501篇，上網(wǎng)公布 2293篇，占91.7%，僅有208篇因具有法定情形，經(jīng)審批不上網(wǎng)或暫不上網(wǎng)公布。[3]唐亞南:《深化審判管理:彰顯公平正義》，載《人民法院報》2014年3月8日，第1版。根據(jù)最高法院院長周強在十二屆全國人大第二次會議上所做的工作報告，最高法院建成“中國裁判文書網(wǎng)”后，公布最高法院生效裁判文書3858件。[1]《人民法院報》2014年3月18日，第2版。根據(jù)筆者逐篇檢索研讀，最高法院在網(wǎng)上公布的該院裁判文書，大部分屬于民商事領(lǐng)域，僅民事判決或裁定書即超過3000件。綜合上述數(shù)據(jù)，剔除部分重復(fù)案例，迄今為止，最高法院通過紙媒和網(wǎng)絡(luò)方式，共發(fā)布了逾七千件自行審理的各類民商事判決。

顯然，這是一個日益巨大且十分寶貴的司法資源庫，對此進(jìn)行深入研究和持續(xù)發(fā)掘，總結(jié)審判路徑，理清法理脈絡(luò)，辨明發(fā)展方向，因應(yīng)時代變化，不僅將直接、持久地惠及實務(wù)界，同時也是學(xué)術(shù)界義不容辭的光榮天職。為此，筆者從制約民事審判活動最直接和最深層，同時也是挖掘最困難的審判思維入手，全面梳理七千余份民事判決，追蹤三十年來最高法院的“法官們是怎么樣在茫然無序的法律之海中把握新舊原則的交替并尋得正確方向的”[2]李響:《美國合同法要義(序言)》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2008年，第IV頁。，審判思維在其中又是如何起到導(dǎo)航作用的，以此檢點民商案例的演變歷程，體驗法院背后的復(fù)雜心證，尋找民事審判的基本規(guī)律，并得出下述初步認(rèn)知。

一、最高法院的審判思維已相對成型并正在轉(zhuǎn)型

(一)相對成型:從經(jīng)驗決斷到規(guī)范分析

經(jīng)驗決斷和規(guī)范分析，被西方法學(xué)家視為兩種基本的法律思維。[3][德]卡爾·施米特:《論法學(xué)思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京:中國法制出版社，2012年。需要說明的是，審判實踐中的經(jīng)驗決斷，并非指不依法律作出判斷，恰恰相反，其經(jīng)驗之形成，正來源于長期的法律適用過程。但是，相對于重視邏輯構(gòu)造的規(guī)范分析，經(jīng)驗決斷的思維路徑是不清晰、不透明和不連續(xù)的，盡管二者的法律結(jié)論完全可能高度一致。鑒于裁判文書是審判思維的物化載體，因此，經(jīng)驗決斷的這一思維特征，突出地表現(xiàn)為裁判文書的說理不充分。

1999年以前，《最高人民法院公報》是最高法院公布各類民商案件的主要渠道，翻檢其間刊登的公報案件，僅從篇幅而言，“法院認(rèn)為”部分，遠(yuǎn)少于“查明事實”部分，通常只有寥寥幾行，而且一上來就直接給出裁判結(jié)論，至于這一結(jié)論是怎么得出的，基本付之闕如。對此，2003年，最高法院在首次公布1997年以來其審理的逾2000件民事判決時，曾公開承認(rèn)，“由于歷史的原因，我們過去對裁判文書的說理性重視不夠”[1]肖揚總主編:《中華人民共和國最高人民法院判案大系·民事卷——1997年卷(編輯說明)》，北京:人民法院出版社，2003年，第2頁。，可見上述普遍現(xiàn)象并不限于公報案例。一方面決斷在先，另一方面說理不夠，其間必然發(fā)生“據(jù)何決斷”的問題。唯一合理的解釋是，這種決斷乃出于審判經(jīng)驗。作為理論的前身，從認(rèn)識論上看，經(jīng)驗的本能，就是直觀判斷；從實踐論上看，經(jīng)驗的功能，就是徑行得出結(jié)論。因此，作為審判思維的初級階段，經(jīng)驗決斷的存在固然有其歷史必然性，但更有其法理局限性，既無法清晰測繪思維路徑，也無法準(zhǔn)確傳遞思維信息，且因人而異，不能統(tǒng)一和量化。

自2000年后，上述現(xiàn)象開始發(fā)生質(zhì)的變化，審判思維開始轉(zhuǎn)向規(guī)范分析，即公開展示法理思維的邏輯環(huán)節(jié)。[2]審判思維的這種轉(zhuǎn)換，既有客觀必然性，也有主觀能動性。以1999年《中華人民共和國合同法》的實施為標(biāo)志，最高法院公布的民商事案件明顯發(fā)生較大變化。在研究公報案例類型變化后，有學(xué)者認(rèn)為，以往案件當(dāng)事人主要是自然人，法人間的糾紛很少，事實及法律關(guān)系相對簡單，大多數(shù)案件也非疑難性質(zhì)，而現(xiàn)在當(dāng)事人大多為法人，著作權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、證券交易、保證、票據(jù)、股票、進(jìn)出口貿(mào)易、保險、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、信用證、拍賣等一大批代表著現(xiàn)代市場經(jīng)濟、知識經(jīng)濟高度發(fā)展的案件，成為公報案例的主角。參見楊建軍《裁判的經(jīng)驗與方法——〈最高人民法院公報〉民事案例研究》，濟南:山東人民出版社，2010年，第52頁。此外，最高法院將1999年確定為全國法院“審判質(zhì)量年”，開始規(guī)范裁判文書，并醞釀建立裁判文書公開制度。正是在上述大背景下，最高法院民事審判思維才開始發(fā)生質(zhì)變。參見《最高人民法院關(guān)于開展“審判質(zhì)量年”活動的通知》(法發(fā)[1999]4號)。自該年起，最高法院向社會公布裁判文書，并逐年結(jié)集出版。最高法院各審判業(yè)務(wù)庭相繼創(chuàng)辦經(jīng)濟、民事、執(zhí)行和商事審判指導(dǎo)叢書，批量刊登自行審理的典型案件，僅從篇幅而言，“法院認(rèn)為”部分遠(yuǎn)較以往豐富，論證力度更是大為增強。以2001年頒布《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》為標(biāo)志，案件審理的法律技術(shù)色彩凸顯，主要體現(xiàn)為固定和釋明訴訟請求，強調(diào)對證據(jù)規(guī)則的依賴，區(qū)分客觀事實與法律事實，主動歸納爭議焦點，積極定性法律關(guān)系，注重法理生成論證。自2004年起，最高法院刊登的公報案例中，每篇案例均置首“裁判摘要”，注意抽取一般適用的裁判規(guī)則，澄清模糊領(lǐng)域，填補法律漏洞，在法律論證過程中，法律思維和法理展示逐漸公開化、常識化甚至國際化。如果以每十年為一個考察節(jié)點，可以直觀地看出，相比較上一階段，最高法院的民事判決書越來越厚，也越來越有分量了，即使每期公報的篇幅有限，但刊登的個案裁判文書動輒二三十頁也并不罕見，其中對裁判規(guī)則的精心構(gòu)建，本質(zhì)上是最高法院對審判思維的范式重構(gòu)。[1]長期跟蹤研究最高法院公報民事案例的學(xué)者認(rèn)為，公報案例存在四大變化，從突出國家規(guī)則強制到注重判決說理；從突出案件裁判類型的代表性、示范性到注重展示法官的裁判方法；從示范最高法院對法律基本文義的理解到注重對裁判規(guī)則的建構(gòu)；從一元的知識觀到多元的知識觀。參見楊建軍《裁判的經(jīng)驗與方法——〈最高人民法院公報〉民事案例研究》，濟南:山東人民出版社，2010年，第53—56頁。

最高法院對審判思維的范式重構(gòu)，還體現(xiàn)在對裁判文書的外在規(guī)范上。審判思維總要通過裁判文書體現(xiàn)，因此，對裁判文書的外在規(guī)范，就是對審判思維的內(nèi)在塑造。在這方面，最高法院可謂用心良苦，并先后于2003年、2008年、2009年、2011年出臺了民事簡易程序、民事審判監(jiān)督程序、執(zhí)行、申請再審等案件訴訟文書樣式，對訴訟文書的樣式、用語、引用法律等提出了統(tǒng)一要求。[2]曹杰、張艷玲:《加強文書評查完善評查機制》，載《人民法院報》2014年3月5日，第8版。自2010年起，最高法院更是率先垂范，在本院開展優(yōu)秀裁判文書評選工作，據(jù)稱極大地調(diào)動了廣大法官的工作積極性，并于2012年首次成立了優(yōu)秀裁判文書評選委員會，最終評選出34篇優(yōu)秀裁判文書，并首次結(jié)集出版。[3]最高人民法院審判管理辦公室編:《最高人民法院優(yōu)秀裁判文書(前言)》(第一輯)，北京:法律出版社，2013年，第2頁。其中，民商事案件為17件，占總數(shù)一半。顯然，對訴訟文書的標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，反映出最高法院對法官法律技能和邏輯思維的重視，終極目標(biāo)仍然指向?qū)徟兴季S的塑造，而這種塑造又是圍繞著思維鏈條的規(guī)范分析展開的，體現(xiàn)出對審判思維成型化的主觀追求。

此外，最高法院對審判思維成型化自外而內(nèi)的努力，突出地反映在對民事案由的反復(fù)規(guī)定和修改上。2001年1月1日，最高法院實施《民事案件案由規(guī)定(試行)》。2008年4月1日，上述試行規(guī)定被廢止，代之以正式的《民事案件案由規(guī)定》。2011年4月1日，最高法院對《民事案件案由規(guī)定》修改后重新發(fā)布實施。案由規(guī)定的反復(fù)規(guī)定和修改過程，也是最高法院審判思維逐漸成型化的過程。這一點可從其司法文件中的表述差異悉心體會。在2008年第一次修改時，最高法院還只是泛稱要“高度重視民事案件案由在民事審判工作中的重要作用”[1]最高人民法院關(guān)于印發(fā)《民事案件案由規(guī)定》的通知(2008年2月4日法發(fā)[2008]11號)。。到了2011年第二次修改時，最高法院就已經(jīng)強調(diào)要“高度重視民事案件案由在民事審判規(guī)范建設(shè)中的重要作用”[2]最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的《民事案件案由規(guī)定》的通知(2011年2月18日法[2011]42號)。了。顯然，所謂民事審判規(guī)范化，無非是法官審判思維的規(guī)范化；對民事審判規(guī)范化的建設(shè)，無非是審判思維成型化的建設(shè)；而最終的裁判文書，無非是審判思維規(guī)范化建設(shè)相對成型后的邏輯產(chǎn)物。在這個環(huán)環(huán)相扣的邏輯進(jìn)程中，案由就是通向?qū)徟兴季S成型化的路標(biāo)。經(jīng)由這塊路標(biāo)的指引，審判思維才得以在訴求、管轄、舉證、定性、劃責(zé)等一系列訴訟環(huán)節(jié)中依次展開。對此，最高法院在前后兩份司法文件中，以重復(fù)下述內(nèi)容的方式，作出清晰說明，“民事案件案由是民事案件名稱的重要組成部分，反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，是將訴訟爭議所包含的法律關(guān)系進(jìn)行的概括，是人民法院進(jìn)行民事案件管理的重要手段。建立科學(xué)、完善的民事案件案由體系，有利于方便當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，有利于對受理案件進(jìn)行分類管理，有利于提高民事案件司法統(tǒng)計的準(zhǔn)確性和科學(xué)性，為人民法院司法決策服務(wù)”[3]最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的《民事案件案由規(guī)定》的通知(2011年2月18日法[2011]42號)。。

對案由的規(guī)范與強調(diào)，最終必然反映到司法實踐中。通過最高法院發(fā)布的多個案例，可以看出案由對審判思維的邏輯制約和方向形塑。

在香港信貿(mào)發(fā)展有限公司與甘肅省機械進(jìn)出口公司返還信用證糾紛上訴案中，最高法院認(rèn)為，機械公司以要求信貿(mào)公司返還信用證為由，向甘肅高院提起訴訟，甘肅高院將本案的案由確定為購銷合同糾紛缺乏事實和法律依據(jù)。即使本案為購銷合同糾紛，但信貿(mào)公司否認(rèn)其曾與機械公司簽訂過購銷合同，而機械公司僅向法院提交了購銷合同的復(fù)印件，未能提交合同原件。在機械公司明確表示無法提供購銷合同原件，又無其他材料可以印證的情況下，最高法院無法認(rèn)定機械公司和信貿(mào)公司簽訂過購銷合同，存在購銷合同關(guān)系。[4]萬鄂湘主編:《中國涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》2001年第1卷，北京:人民法院出版社，2001年，第153—154頁。顯然，最高法院的審判思維是，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人訴訟請求的性質(zhì)，準(zhǔn)確界定案由，并據(jù)此否定了甘肅高院的案由認(rèn)定，繼而全盤否定了一審判決。

而在廣州東城聯(lián)合發(fā)展有限公司與廣州匯美房地產(chǎn)發(fā)展有限公司合作銷售房地產(chǎn)合同糾紛上訴案中，最高法院認(rèn)為，廣東高院將本案的案由定為“房地產(chǎn)包銷合同糾紛”，雙方當(dāng)事人對何為房地產(chǎn)“包銷”合同產(chǎn)生了重大分歧。鑒于法律上沒有房地產(chǎn)包銷合同的名稱，廣東高院確定該合同為房地產(chǎn)包銷合同，引起訴訟雙方在概念上的爭議，根據(jù)本案事實，最高法院將案由概括為合作銷售房地產(chǎn)合同糾紛。[1]最高人民法院民事審判庭編寫:《最高人民法院民事案件解析》，北京:法律出版社，1999年，第36—37頁。在此案中，通過準(zhǔn)確地界定案由，最高法院在后續(xù)審理中，避免了無謂的紛爭，將審判思維的重心調(diào)整到在對合同內(nèi)容的真實和合法性審查上。

反過來，當(dāng)事人案由選擇的不當(dāng)，極可能導(dǎo)致建基于此的審判思維邏輯展開后，被迫承受對其不利的訴訟后果。在中國抽紗公司上海進(jìn)出口公司訴中國太平洋保險公司上海分公司海上貨物運輸保險合同糾紛案中，最高法院認(rèn)為，當(dāng)承運人故意違約無單放貨時，抽紗公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)海洋貨物運輸合同的約定，向這個確定的責(zé)任人追究違約責(zé)任。抽紗公司不去追究承運人銀鳳公司的違約責(zé)任，卻以“提貨不著是約定的風(fēng)險”為由，起訴請求判令上訴人保險公司賠償，致使應(yīng)承擔(dān)無單放貨違約責(zé)任的銀鳳公司免受追償。抽紗公司的訴訟請求，不僅不符合承運人應(yīng)該根據(jù)提單交貨的國際慣例，有悖于海上貨物運輸保險合同中保險風(fēng)險系外來因素造成的特征，混淆了海上貨物運輸合同與海上貨物運輸保險合同之間的法律關(guān)系和責(zé)任界定，也不符合公平、正義的法律原則。[2]《中華人民共和國最高人民法院公報》2001年第3期，第108頁。在此案中，沿著當(dāng)事人鋪設(shè)的海上運輸保險合同糾紛的案由，最高法院的審判思維內(nèi)在地擴張至更為基礎(chǔ)性的海上貨物運輸合同，很快發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人規(guī)避法律的主觀意圖，當(dāng)然地得出否定性結(jié)論。

同樣，在成都導(dǎo)江電力有限責(zé)任公司與成都岷江通用電力有限公司財產(chǎn)權(quán)屬糾紛申請再審案中，最高法院認(rèn)為，導(dǎo)江公司主張對導(dǎo)江水電站的權(quán)屬，但導(dǎo)江水電站是由土地、引清潔工工程樞紐、攔河閘、開敞式取水口、引水明渠、前池、廠房以及變壓器場、輸電線路等主要構(gòu)筑物組成的綜合水利設(shè)施。按照《中華人民共和國物權(quán)法》第146條“建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，附著于該土地的建筑物、構(gòu)筑物及附屬設(shè)施一并處分”的規(guī)定，岷江公司已取得導(dǎo)江水電站的建設(shè)用地使用權(quán)，其地上構(gòu)筑物、建筑物所有權(quán)一并轉(zhuǎn)移，不存在導(dǎo)江公司主張的導(dǎo)江水電站中的回水河450米護(hù)岸工程、攔河閘堤壩工程、取水口工程等34項資產(chǎn)仍屬于導(dǎo)江公司的情形，駁回其再審申請。[1]江必新主編:《審判監(jiān)督指導(dǎo)》2012年第1輯，北京:人民法院出版社，2012年，第157、159頁。在此案中，最高法院的審判思維非常流暢，從不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)屬糾紛的案由出發(fā)，引申出物權(quán)法中的所有權(quán)一物一權(quán)原則，進(jìn)而判斷導(dǎo)江水電站只有一個完整的所有權(quán)，所有權(quán)的變動及于全部財產(chǎn)。因此，建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，將導(dǎo)致構(gòu)筑物財產(chǎn)所有權(quán)的同時轉(zhuǎn)移，不存在對構(gòu)筑物進(jìn)行分割并確認(rèn)權(quán)屬的法律空間。

顯然，無論是法理論證的環(huán)節(jié)公開，還是訴訟文書的形式規(guī)范，或是民事案由的外在導(dǎo)引，均是規(guī)范分析的具體體現(xiàn)，反映出審判思維的相對成型。

(二)正在轉(zhuǎn)型:從類型思維到結(jié)構(gòu)思維

最高法院的審判思維不僅相對成型，而且正在轉(zhuǎn)型。前者指范式的建立，后者指范式的轉(zhuǎn)換。審判思維的雙重轉(zhuǎn)換，體現(xiàn)出司法品質(zhì)的與時俱進(jìn)。需要說明的是，鑒于最高法院的地位，其在審理案件時，從來不是簡單的個案思維，類型思維是公認(rèn)的主流思維。從方法論的角度看，在現(xiàn)行訴訟框架內(nèi)，民事案由規(guī)定就是類型思維的典型表現(xiàn)。同時，目前424個案由組成的案由體系，也是類型思維的最高表現(xiàn)，盡管不是最后的終結(jié)。[2]理論上講，追隨司法實踐的變化，案由可以而且應(yīng)該繼續(xù)擴張，現(xiàn)有案由并非能全部覆蓋變動不居的審判實務(wù)。這方面的典型例子是，具有世界影響的華為公司訴美國IDC公司標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件，根據(jù)現(xiàn)行《民事案件案由規(guī)定》，沒有可以直接援引匹配的案由，廣東高院研究后，創(chuàng)造性地提出“標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費糾紛”這個案由。參見林勁標(biāo)《難題這樣破解——廣東高院首次解讀華為與美國IDC標(biāo)準(zhǔn)必要專利之爭》，《人民法院報》2014年4月18日，第7版。類型化固然有利于理清線索，但擴張也是類型化的本能。[3]按照法院內(nèi)部人士觀點，裁判文書公開應(yīng)當(dāng)構(gòu)建類型化體系，該體系至少包括指導(dǎo)性案例、參考性案例，以及按案由、結(jié)案方式、審執(zhí)程序、糾紛特征進(jìn)行專業(yè)化關(guān)鍵詞等標(biāo)準(zhǔn)的分類。顯然，這種名目繁多的分類標(biāo)準(zhǔn)，正源于類型化思維的內(nèi)在擴張。參見曾昊清、張玉平《裁判文書公開的類型化體系構(gòu)建——以裁判文書公開平臺的雙向功能切入》，載《人民法院報》2014年6月6日，第五版。當(dāng)這種擴張超出了主體能夠駕馭的有限范圍時，類型化本身就異化為需要涵攝的對象，不得不面臨再格式化。換言之，類型化的擴張不得不止于審判主體的思維邊界。[1][德]恩斯特·馬赫:《認(rèn)識與謬誤》，李醒民譯，北京:華夏出版社，1999年，第5、285頁。此外，臺灣地區(qū)法學(xué)家黃茂榮稱之為“減輕思維的工作負(fù)擔(dān)”。參見黃茂榮《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2001年，第54頁。有學(xué)者指出，“類型本身是一種須以整體性的方式被認(rèn)知理解的普遍事物”[2]林立:《法學(xué)方法論與德沃金》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2002年，第131頁。，這一判斷本身，就內(nèi)在地蘊含著向更高形態(tài)的轉(zhuǎn)化。而在科學(xué)工作者看來，類型思維與結(jié)構(gòu)思維之分，正是傳統(tǒng)思維與現(xiàn)代思維之別，這是思維方式的范式轉(zhuǎn)換。[3]關(guān)于類型思維或分類思維，我國享有世界聲譽的生物分類學(xué)家陳世驤認(rèn)為，分類是認(rèn)識客觀事物的一種基本方法。自古以來，分類是通過對立對比而進(jìn)行的，分類思維很可能是古代辯證法的濫觴。陳世驤:《進(jìn)化論與分類學(xué)》，轉(zhuǎn)引自何新《泛演化邏輯引論——思維邏輯學(xué)的本體論基礎(chǔ)》，北京:時事出版社，2005年，第90—91頁。關(guān)于結(jié)構(gòu)思維，我國科技哲學(xué)學(xué)者韓永進(jìn)認(rèn)為，結(jié)構(gòu)是客觀世界物質(zhì)存在的基本形式，結(jié)構(gòu)思維是人類知識進(jìn)化史上最為深刻的思維方式革命，突破了古希臘以來的傳統(tǒng)的建構(gòu)知識的思維方式。參見韓永進(jìn)《符號、結(jié)構(gòu)與技術(shù)》，北京:人民出版社，2007年，第41、44、67頁。

事實上，最高法院的法官群體并沒有也不可能止于類型化思維。分析三十年來全部的民事判決，可以看出審判思維正在從類型思維轉(zhuǎn)向結(jié)構(gòu)思維的明顯端倪。[4]已有學(xué)者從經(jīng)驗法則類型化的角度，部分地觸及到了這個問題，認(rèn)為有必要通過某種方法將為數(shù)眾多且各不相同的經(jīng)驗法則綜合起來，使其體系化，并理解該體系的構(gòu)成原理。參見張亞東《經(jīng)驗法則:自由心證的尺度》，北京:北京大學(xué)出版社，2012年，第182頁。鑒于最高法院處理的案件，多屬重大、疑難、復(fù)雜、新型，往往涉及基本理念、法律原則、價值取向，最后都要落腳于民法基礎(chǔ)理論上，經(jīng)由民法基礎(chǔ)理論的總體過濾，再流向具體的技術(shù)安排。[5]有學(xué)者認(rèn)為，“法律無非是價值取向與技術(shù)安排兩個方面的構(gòu)建，價值取向決定著法律的基礎(chǔ)構(gòu)造與整體精神，但卻必須通過技術(shù)安排來實現(xiàn)；技術(shù)安排固然決定于價值取向，但也是價值取向的具體化與現(xiàn)實化”。蒙振祥、陳濤、律璞:《羅馬法(前言)》(第二版)，北京:中國政法大學(xué)出版社，2011年。筆者不完全同意上述觀點，認(rèn)為價值取向無法直接向技術(shù)安排過渡，需要基本理論作為邏輯聯(lián)結(jié)點。具體到民事訴訟，價值取向與技術(shù)安排之間，需要民法理論作為邏輯聯(lián)結(jié)點。對民法理論的深入思考，是溝通價值取向與技術(shù)安排的重要環(huán)節(jié)。筆者這一認(rèn)識，受啟發(fā)于美國社會學(xué)家默頓關(guān)于方法論的中層理論，即指介于抽象綜合性理論同具體經(jīng)驗性命題兩者之間的一種理論，參見[美]默頓《社會理論和社會結(jié)構(gòu)》，唐少杰譯，南京:譯林出版社，2008年。而對于民法基礎(chǔ)理論的通盤思考，不僅是審判思維，本質(zhì)上更是民法思維。民法思維的核心，就是綱舉目張的結(jié)構(gòu)思維，并體現(xiàn)在主體、行為、權(quán)利和責(zé)任的四元結(jié)構(gòu)方法中，這是民法思維的方法論表達(dá)，也是結(jié)構(gòu)思維的法律化體現(xiàn)。[1]20世紀(jì)90年代，余能斌、馬俊駒教授主編《現(xiàn)代民法學(xué)》(武漢大學(xué)1995年版)一書中，將全部民法理論，正式劃分為“民事主體論”、“民事行為論”、“民事權(quán)利論”和“民事責(zé)任論”。此外，江平先生在講課中也曾將民商法概括為四大板塊，即主體、權(quán)利、行為、責(zé)任。參見江平民法講座記錄稿，引自http://www.doc88.com/p－662162967954.html，訪問時間:2014年6月10日。受此啟發(fā)，筆者從案例研究的角度，正式提出四元結(jié)構(gòu)分析法，并將其作為民法理論的方法論表達(dá)，用于宏觀案例分析的理論工具。在本方法中，“法律行為”系在寬泛含義上使用，因為正如芮沐先生所言，“法律行為之應(yīng)用范圍極為廣泛，實際上橫貫全部民法。舉凡自由意思所準(zhǔn)許之范圍，法律行為無不可成立”。芮沐:《民法法律行為理論之全部》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年，第72頁。故將當(dāng)事人訴訟請求的提出，也納入到“法律行為”之中，因為這是民商事審判程序中一系列法律行為的現(xiàn)實起點。作為民法理論的方法論表達(dá)，四元結(jié)構(gòu)方法的重要價值在于，以新的理論分析框架，統(tǒng)攝三十年來最高法院全部民事判決，在重新歸類、多次歸類中，使得極為浩繁的實證研究，獲得了相當(dāng)清晰的方向感。這種分析方法的提出和運用，在國內(nèi)尚屬首次。筆者長期追蹤研究最高法院民事判決的體會是，如果不從四元結(jié)構(gòu)方法的理論自覺出發(fā)，很難從容俯瞰最高法院民事判決在長時段中的總景圖，更難深入探究最高法院法官群體審判思維的模塊要素。參見筆者武漢大學(xué)博士論文《最高法院民事判決四元結(jié)構(gòu)論(1985—2014)》。經(jīng)由四元結(jié)構(gòu)的理論自覺出發(fā)，才能更好地下沉到案件的技術(shù)安排中去。方法決定觀點，結(jié)構(gòu)塑造細(xì)節(jié)，這正是平常人們所說的“大道理要管小道理”的樸素法律觀的學(xué)術(shù)提煉。無疑，這是一種更具理論張力的思維模式，它不僅符合最高法院的自身審判定位，更提供了至關(guān)重要的邏輯框架，其具有的整體眼光、系統(tǒng)思維，為在個案中具體運用案例匯編法、法律關(guān)系法和請求權(quán)基礎(chǔ)法，確定了思考邊界，指明了路徑選擇，提供了分析模塊，并實質(zhì)性地推動了個案問題的定點爆破。

從類型思維到結(jié)構(gòu)思維的轉(zhuǎn)換，除了源于最高法院自身審判定位的內(nèi)在要求，歸根結(jié)底，還離不開司法實踐外在環(huán)境的客觀推動。歷經(jīng)三十年的日積月累，最高法院已經(jīng)公布的民商事案件，與有數(shù)百年傳統(tǒng)的判例法國家相比，雖還算不上汗牛充棟，但也非常龐大，而且隨著裁判文書的上網(wǎng)，其體量還將繼續(xù)迅速膨脹。在這個大數(shù)據(jù)時代，面對海量案例，如何方便、準(zhǔn)確地借鑒、汲取以往的審判經(jīng)驗和規(guī)則，至少不作出與先例相反的判決，對包括最高法院法官群體在內(nèi)的每一個法律人而言，無疑都是一個壓力山大的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。正是在這里，以往諸如法律關(guān)系分析法、請求權(quán)基礎(chǔ)分析法等似乎得心應(yīng)手的案例分析法，走到了適用條件的極限。因為它們對應(yīng)的是個案研究，遵循的或是從特殊到一般，或是從一般到特殊的認(rèn)識路徑，其特征是微觀分析，其優(yōu)勢是分析透徹。然而，面對司法信息浪潮的沖擊，以現(xiàn)有研究方法應(yīng)對，滄海拾貝綽綽有余，但總攬全局能力不足。即便是主張請求權(quán)基礎(chǔ)分析法最力的王澤鑒先生，也曾客觀指出“該方法對于訓(xùn)練法律人的能力，具有重大功能，但多偏重特殊問題或個別問題，為避免‘僅見樹木，不見森林’，應(yīng)與傳統(tǒng)法學(xué)教育方法密切配合，俾能徹底了然于法律的體系、精神及基本原則”[1]王澤鑒:《民法思維與民法實例:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2001年，第18頁。。從這個意義上講，在大數(shù)據(jù)時代，案例研究的危機，首先是研究方法的危機。提出并呼喚解決這個問題，也是當(dāng)今時代的客觀要求。

作為一種新的理論分析工具，四元結(jié)構(gòu)方法正是對客觀現(xiàn)實的主動回應(yīng)。簡言之，就是從理論一般走向生活一般。所謂理論一般，就是整體分析框架；所謂生活一般，就是海量信息浪潮。四元結(jié)構(gòu)方法跳出了個案分析的微觀角度，從方法論的角度和高度，遵循從一般(大理論)到一般(大實踐)的認(rèn)識路徑，將審判思維深入、還原成民法思維，進(jìn)而有力地推動了從個案思維到整體思維、從類型思維到結(jié)構(gòu)思維的轉(zhuǎn)換，較好地化解了司法信息浪潮的沖擊，保有了法律人特有的能動性。研讀三十年來的民事判決，筆者深刻地體會到，最高法院始終在倡導(dǎo)一種大局觀，從以往的政治大局觀，到現(xiàn)今的法律大局觀，可謂一脈相承，而以四元結(jié)構(gòu)方法為標(biāo)志的結(jié)構(gòu)思維，正是法律大局觀的理論結(jié)晶。不管最高法院及其法官群體是否有結(jié)構(gòu)思維的自覺意識，四元結(jié)構(gòu)這種整體法律思維方法早已經(jīng)運用于司法實踐，滲透于每一份民事判決書的字里行間。[2]實際上，法官群體中已經(jīng)有人提出，法官應(yīng)有系統(tǒng)性思維，并視為法官思維的重要特征。吳成臣:《法官法律思維的塑成》，載《人民法院報》2014年6月20日，第6版。筆者認(rèn)為，系統(tǒng)思維就是整體思維，而對于任何一個系統(tǒng)而言，最重要的無非是其結(jié)構(gòu)。因此，所謂系統(tǒng)思維、整體思維，與結(jié)構(gòu)思維實為異曲同工。誠如我國著名民法學(xué)家魏振瀛教授所述，“從權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的關(guān)系上觀察和處理問題的思路，早已為我國立法機關(guān)、司法機關(guān)的廣大官員所熟悉。可以說，‘權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任’已經(jīng)成為法律界的一種思維模式”[3]魏振瀛:《民事責(zé)任與債分離研究》，北京:北京大學(xué)出版社，2013年，第72頁。。此說雖然與四元結(jié)構(gòu)的表述略有不同，但基本思路是完全一致的。當(dāng)然，自覺而主動，遠(yuǎn)勝于日用而不知。而學(xué)者的任務(wù)，就是推動從日用而不知向自覺而主動的轉(zhuǎn)化。

基于上述分析，筆者基本不同意個別學(xué)者的下述觀點，即認(rèn)為“我國法官普遍尚未形成恪守法律、分析規(guī)范的自覺和習(xí)慣，這種缺陷在當(dāng)下司法實踐中具有很大的普遍性和典型性(大概率)，這種審判習(xí)慣、裁判思路和裁判方法恰恰是導(dǎo)致我國民事裁判發(fā)生錯誤的普遍的、典型的原因，最突出的是在人身侵權(quán)案件中‘公平責(zé)任’的適用”[1]傅郁林、曹志勛:《中國民事判例的功能與結(jié)構(gòu)》，引自中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員候選人高級研修班培訓(xùn)教材，2014年3月，第119頁。。考慮到上述觀點針對的是最高法院指導(dǎo)判例而發(fā)，實質(zhì)上該觀點中的“我國法官”，直接針對的就是最高法院的法官群體。這種觀點并沒有大樣本的實證分析作為支撐依據(jù)，也與筆者長期的實證研究結(jié)果相悖，似有以偏概全之嫌。

二、司法實踐是最高法院審判思維相對成型的最終塑造者

最高法院在司法實踐中，對于法律并不持僵硬立場，對學(xué)說也絕非亦步亦趨，而是根據(jù)實際情況具體考量，反映其奉行的原則性與靈活性的統(tǒng)一?？梢哉f，正是豐富的司法實踐而非灰色的理論學(xué)說，才是最高法院審判思維相對成型的最終塑造者。司法實踐對審判思維的這種塑造，體現(xiàn)在部門法的各個方面。限于篇幅，筆者僅作個別選取，希望能夠一斑窺豹。

在債權(quán)領(lǐng)域，我國合同法一度被學(xué)者譽為“世界最先進(jìn)”的合同法。[2]李萌:《中國合同法先進(jìn)性世界領(lǐng)先》，載《中國經(jīng)濟周刊》，網(wǎng)址:http://finance.sina.com.cn/g/ 20051008/10322016455.shtml，2014年6月23日訪問。對于合同法提出的歸責(zé)原則，按中國民法典立法研究課題組的觀點，參考借鑒了英美契約法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》等，將違約責(zé)任原則從過錯責(zé)任改為嚴(yán)格責(zé)任。[3]中國民法典草案建議稿課題組負(fù)責(zé)人梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由:總則編(序言)》，北京:法律出版社，2013年，第6—7頁。需要指出的是，學(xué)界如崔建遠(yuǎn)教授、楊立新教授均對此嚴(yán)格責(zé)任表示質(zhì)疑，參見崔建遠(yuǎn)《新合同法原理與案例評釋》，長春:吉林大學(xué)出版社，1999年，第499—501頁；楊立新:《承諾函·最高額保證·無效保證賠償責(zé)任》，載《中國指導(dǎo)案例》2005年第1輯，北京:法律出版社，2005年，第15頁。但是，最高法院并沒有墨守成規(guī)，也不唯理論為是，在出臺的合同法司法解釋中，明確規(guī)定了認(rèn)定違約責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人主觀過錯程度，并以此作出實際裁決。[1]最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決?！毕嚓P(guān)裁決案例為最高人民法院(2004)民二終字第125號“青島市光明總公司與青島啤酒股份有限公司啤酒買賣合同糾紛案”，參見沈德詠、奚曉明主編《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》，北京:人民法院出版社，2009年，第210頁。隨后在出臺的買賣合同司法解釋中，再度明確規(guī)定:“買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過錯，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的，人民法院應(yīng)予支持?！盵2]最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律的解釋》第30條。

最高法院何以一再堅持將過錯因素引入合同法?其實，這涉及民法理論與審判實踐的關(guān)系問題。對此，最高法院民三庭副庭長王闖法官的觀點實堪注意，筆者相信其代表了最高法院法官群體的集體認(rèn)識，流露出深層次的審判思維取向。

“我個人也認(rèn)為民法基本理論非常之重要；但是在審判實踐中我也遭遇一些令人困惑的問題，經(jīng)常感受到，完美的理論在實踐中經(jīng)常遇到難以完美實踐的問題。而且，越是完美的理論，在實踐中實現(xiàn)的難度越大；理論越完美，在實踐中就越不可行……在審判實踐中，我們有時感覺到，我國合同法的商法色彩過于濃厚，個別規(guī)定在審判實踐中需要進(jìn)一步實現(xiàn)本土化。梁彗星老師認(rèn)為我國合同法是迄今為止世界上最先進(jìn)的契約法……在審判實踐中，我們發(fā)現(xiàn)一個令人比較遺憾的事實:雖然我國有世界上最先進(jìn)的契約法，卻沒有最先進(jìn)的市場經(jīng)濟。如果沒有先進(jìn)的市場經(jīng)濟，卻存在如此先進(jìn)的契約法，在實踐中難免會出現(xiàn)距離。這種距離如何彌補，無疑是審判實踐必須考慮的問題……是否需要將現(xiàn)行法中商法規(guī)則獨立出來，這是學(xué)界的討論的問題。而審判實務(wù)界關(guān)注的是，如何在審判實踐中維護(hù)合同弱勢一方與強勢一方之間的利益平衡……例如，《民事證據(jù)規(guī)則》之所以在實踐中有法官反映有時不好用，我認(rèn)為是出現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的訴訟能力相差懸殊的情形。例如，一方是大企業(yè)，能請得起律師為其代理；而另一方是鄉(xiāng)下村婦，無力聘請律師代理訴訟。如果此時運用舉證期間和證據(jù)失權(quán)規(guī)則，無疑鄉(xiāng)下村婦是難以接受的。如此適用證據(jù)規(guī)則的結(jié)果，就是雙方力量和權(quán)益失衡。所以，我個人認(rèn)為，現(xiàn)在的《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》應(yīng)當(dāng)是‘商事訴訟證據(jù)規(guī)定’。之所以，出現(xiàn)這種失衡現(xiàn)象，一部分原因是我國施行民商合一體制，商事合同和消費合同不作嚴(yán)格區(qū)分，卻用商事色彩濃厚的實體法規(guī)則和程序法規(guī)則統(tǒng)一適用?！盵1]參見王闖于2013年12月26日在中國人民大學(xué)法學(xué)院講座內(nèi)容。網(wǎng)址:http://blog.sina.com.cn/s/ blog＿82cd76d50101igmg.html，訪問時間:2014年6月10日。

關(guān)于物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，早在合同法剛剛實施的1999年，最高法院就以司法解釋的形式，將二者實質(zhì)性地區(qū)分開來，規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移”[2]最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第9條。。這在當(dāng)時是相當(dāng)有遠(yuǎn)見和魄力的認(rèn)識，特別是考慮到，8年之后物權(quán)法才出臺，而在此之前，有無數(shù)的學(xué)者在樂此不疲地論證債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分原則、物權(quán)行為的獨立性等熱點問題，更能讓人感覺到最高法院的務(wù)實作風(fēng)，他們對于理論界的種種潮流，有清醒認(rèn)識，有自我判斷，不盲目跟風(fēng)，對看準(zhǔn)了的法理，就大膽采納，果斷實施，不搞那些花拳繡腿的東西。對于一時還看不準(zhǔn)，或者難以認(rèn)同的觀點，如物權(quán)的無因性，不管理論界多么鼓噪，是捧殺還是棒殺，也不管是不是與“國際接軌”，均不為所動。多年的司法實踐效果顯示，最高法院的這種看似中庸的審判思維，既源于對基本法理的充分研究，更源于對司法實踐的充分尊重，所以既有擔(dān)當(dāng)，也有堅守，非常值得稱道。一個國家的最高司法機關(guān)，就應(yīng)該有這種穿越世事風(fēng)雨的歷史定力。

在物權(quán)領(lǐng)域，物權(quán)法定是物權(quán)法和物權(quán)法學(xué)的基本原則，我國物權(quán)法也采納了這一原則。而民法通則和文物保護(hù)法，則在物權(quán)法定原則基礎(chǔ)上，又規(guī)定了推定國家所有原則。但是，司法實務(wù)中，最高法院并沒有機械地適用這一原則，而是根據(jù)實際情況有所創(chuàng)新。在汪秉誠等六人訴淮安市博物館返還祖宅的埋藏文物糾紛案中，采取了法不禁止即可認(rèn)定的裁判規(guī)則，認(rèn)定訟爭文物歸屬公民個人，這實際上是對既有物權(quán)法定原則和物權(quán)推定國家所有原則的大膽突破，反映了最高法院不俗風(fēng)格的另一面相。這種將法律的保護(hù)時空，向上追溯至祖產(chǎn)范圍的認(rèn)定，充分反映出保護(hù)公民合法物權(quán)的審判思維取向。[3]汪秉誠等六人訴淮安市博物館返還祖宅的埋藏文物糾紛案，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2013年第5期，第42頁。

在人格權(quán)領(lǐng)域，最高法院也有亮點，最具影響力的就是在下級法院的請示案件中，依據(jù)憲法規(guī)定，專門作出《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋[2001] 25號)，即被稱為憲法司法第一案的齊玉苓姓名權(quán)、受教育權(quán)被侵害案，突破了我國不得直接引用憲法條文作為民刑裁判的判決依據(jù)的司法慣例，也突破了民法學(xué)者關(guān)于侵權(quán)行為的侵害客體限于民事權(quán)利的通說，而將憲法上的受教育權(quán)納入侵權(quán)行為責(zé)任保護(hù)的客體范圍。盡管法學(xué)界對這一案例有不同解讀，甚至是完全相反的解讀，但由此可以看出，在審判實踐的具體推動下，看似被動的最高法院，其審判思維不僅不保守，而且還可能會很激進(jìn)。

此外，在更為專業(yè)、復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，最高法院摒棄“非此即彼”的單一思維，在多個商標(biāo)權(quán)屬爭議案件中，[1]此類典型案件主要有:采樂商標(biāo)案(最高人民法院[2008]行提字第2號判決書)、散列通商標(biāo)案(最高人民法院[2009]行提字第1號判決書)、鱷魚商標(biāo)案(最高人民法院[2009]民三終字第3號判決書)、鴨王商標(biāo)案(最高人民法院[2012]知行字第9號裁定書)。另參見黃武雙、劉維等《商標(biāo)共存:原理與判例》，北京:法律出版社，2013年，第9—16頁。突破商標(biāo)的顯著性原則，[2]這一原則向來被學(xué)者視為商標(biāo)法律制度的核心理論，參見杜穎《社會進(jìn)步與商標(biāo)觀念:商標(biāo)法律制度的過去、現(xiàn)在和未來》，北京:北京大學(xué)出版社，2012年，第211頁。立足于商標(biāo)功能論，從利益平衡的視角出發(fā)，創(chuàng)造性地作出“在已客觀形成的市場格局內(nèi)，允許商標(biāo)及商業(yè)標(biāo)識適當(dāng)共存”的認(rèn)定，并將個案規(guī)則提煉上升為司法文件，[3]《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(2011年12月16日印發(fā)法發(fā)〔2011〕18號)第19條規(guī)定:“要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標(biāo)識之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成要素近似商標(biāo)之間適當(dāng)共存的關(guān)系，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展?！弊罡叻ㄔ哼@一司法文件及相關(guān)判決，顯然已對司法實踐產(chǎn)生積極影響，安徽高院最新發(fā)布的典型案例中，認(rèn)定“采蝶軒”商標(biāo)與商業(yè)標(biāo)識可以共存。參見周瑞平、恒河《“采蝶軒”千萬商標(biāo)侵權(quán)之爭》，載《人民法院報》2014年4月21日，第7版。以統(tǒng)一裁判尺度，不僅在理論上確有石破天驚之勢，在實踐上也完全契合了動態(tài)化的市場結(jié)構(gòu)，著實體現(xiàn)出最高法院審判思維的成熟性。

司法實踐中的各種利益沖突，也塑造了最高法院審判思維的平衡性，最高法院對民事權(quán)利的保護(hù)，始終與民事義務(wù)的承擔(dān)保持平衡。只有在不違反民事義務(wù)的情況下，才突出對民事權(quán)利的保障。對此，最高法院曾通過公報案例，難得地一潑胸中之墨:“《民法通則》第九十一條規(guī)定，合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意。這里所說的轉(zhuǎn)讓，既指合同權(quán)利，也包括合同義務(wù)。實踐中，合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓如果不經(jīng)權(quán)利人同意，往往會損害權(quán)利人的利益。有鑒于此，法律才作這樣的規(guī)定，如果單獨就轉(zhuǎn)讓債權(quán)而言，則債務(wù)人無論向哪一個債權(quán)人履行，都沒有本質(zhì)的區(qū)別，都不會影響到債權(quán)人或者債務(wù)人任何一方的利益。債務(wù)人如果因此履行而支出了額外的費用，則應(yīng)由原債權(quán)人或新債權(quán)人承擔(dān)。因此，這種轉(zhuǎn)讓只要求原債權(quán)人通知債務(wù)人，不必征求債務(wù)人同意，就不違背法律的原意。”[1]鏡威公司訴梁金福船舶抵押債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，載《中華人民共和國最高人民法院公報》第57期。

“理論是灰色的，生命之樹常青。”歌德的這句名言，同樣適用于中國的最高法院，司法實踐就是生命之樹，最終塑造了最高法院的審判思維。

三、相對成型的最高法院審判思維尚不穩(wěn)定和不確定

最高法院審判思維雖相對成型并正在轉(zhuǎn)型，但正因為其“相對性“和“進(jìn)行時”，故也內(nèi)生地蘊含著不穩(wěn)定、不確定。司法解釋和公報案例，是直接規(guī)范和影響審判活動的兩大司法指標(biāo)，可以作為認(rèn)識判斷審判思維不穩(wěn)定和不確定的衡量依據(jù)。

對于司法解釋，最高法院負(fù)責(zé)人公開承認(rèn)，“最高人民法院的不少司法解釋實際上是在‘立法’層面上進(jìn)行解釋。有些司法解釋存在有解釋之名而無解釋之實的問題，即這些司法解釋只在解釋的題目中引用了審美觀點解釋法律的名稱，而在具體的解釋內(nèi)容中既看不到被解釋法律的條文，也不明確被解釋的法律用語，而是不顧法律條文另搞一套。似乎解釋對象就是對作為法律文本的全部內(nèi)容，分不清哪些是‘解釋’，哪些是‘補漏’，哪些是‘創(chuàng)制’，有些內(nèi)容實際上已經(jīng)超過了司法解釋的權(quán)限”[1]奚曉明主編:《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用(序言)》，北京:人民法院出版社，2012年，第4頁。此外，學(xué)界也批評最高人民法院的做法很混亂，參見張新寶、王偉國《最高人民法院民商事司法解釋溯及力問題探討》，《法律科學(xué)》2010年第6期，第109—124頁。實際上，這種權(quán)限混沌不清的現(xiàn)象，不獨最高法院存在，最高立法機關(guān)同樣存在。中國人民大學(xué)馮玉軍教授指出，全國人大及其常委會之間的立權(quán)權(quán)限不明，授權(quán)嚴(yán)重不清，《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》同屬民事基本制度中的重要法律，但前者由全國人大通過，后者由全國人大常委會通過。另外，刑訴法的修改由全國人大通過，民訴法的修改則由全國人大常委會通過。引自王麗娜、張舟逸、辛穎《立法法走向》，載《財經(jīng)》2014年第9期，2014年3月24日出版。。如果考慮到史上最短命的司法解釋，[2]2003年1月17日最高人民法院經(jīng)審委會討論下發(fā)了《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)》(法釋[2003]4號)，該司法解釋甫一公布，即引發(fā)中國法學(xué)界特別是刑法學(xué)界“20多年來最大的一場論爭”。同年8月，最高法院以一份內(nèi)部通知形式的文件在法院系統(tǒng)內(nèi)低調(diào)下發(fā)，名為《關(guān)于暫緩執(zhí)行〈最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿14歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性行為是否構(gòu)成強奸罪問題的批復(fù)〉的通知》，實際宣告了該司法解釋的死亡。2013年12月18日，最高法院正式廢止該司法解釋。參見汪本立《圍繞最高法院一個司法解釋進(jìn)行的論爭》，載《中國法院網(wǎng)》2006年1月13日，http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id＝192256，訪問時間:2014年6月10日；另參見王春霞《最高人民法院關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪的司法解釋發(fā)布后，卻低調(diào)“暫緩執(zhí)行”，代表委員呼吁》，載《中國婦女報》2010年3月16日。該司法解釋雖發(fā)生在刑事領(lǐng)域，但筆者相信，其所反映出來的問題實質(zhì)，帶有一定的普遍性，而并不限于刑事領(lǐng)域。以及在證據(jù)規(guī)則司法解釋中，所謂超過舉證期限將導(dǎo)致證據(jù)失權(quán)的規(guī)定，在司法實踐中已被實際廢棄的事實，[3]“近十年來，我國在民事訴訟領(lǐng)域明顯引入了不少以法律真實論為指導(dǎo)的制度規(guī)范，不僅沒有解決舊的訴訟難題，反而增添新病，如‘舉證失權(quán)’規(guī)則的制定和適用，就引起了很多矛盾，不得不半途而廢棄，即是明證?！睆埐轿?《司法證明原論》，北京:商務(wù)印書館，2014年，第489頁。張文的觀點可與前注引述最高法院王闖法官觀點相互印證。以及著名民法學(xué)家對買賣合同司法解釋釋義的激烈抨擊，[4]最高法院民二庭在對買賣合同司法解釋第3條釋義時，稱該條是對合同法第51條的修改。梁慧星先生認(rèn)為，該釋義完全錯誤，并且引起了包括最高法院民一庭在內(nèi)的全國法院內(nèi)部的認(rèn)識混亂。梁慧星:《合同法理論和實務(wù)的若干問題》，載趙萬一主編《民商法學(xué)講演錄》，北京:法律出版社，2013年。另參見梁慧星《買賣合同特別效力解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)——買賣合同解釋(法釋[2012]7號)第3條解讀》，載梁慧星主編《民商法論叢》第52卷，北京:法律出版社，第196—205頁。上述最高法院負(fù)責(zé)人的自我批評，絕非空穴來風(fēng)，波及審判實踐產(chǎn)生的不良影響，可想而知。

對于公報案例，歷來認(rèn)為代表最高法院的觀點，體現(xiàn)我國法院最高水平，但即便如此，在排除法律變化的情況以外，對于同一法律問題的認(rèn)識，公報案例不止一次出現(xiàn)自相矛盾，且前后相隔時間極短。2005年第9期公報刊載的“萬通實業(yè)公司與蘭州商業(yè)銀行借款合同糾紛案”中，認(rèn)定對無效合同適用訴訟時效。而在2006年第9期公報刊載的“廣西北生集團(tuán)有限責(zé)任公司與北海市威豪房地產(chǎn)開發(fā)公司、廣西壯族自治區(qū)畜產(chǎn)進(jìn)出口北海公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中，又認(rèn)定合同無效自始無效，單純的時間經(jīng)過不能改變無效合同的違法性。按照前一公報案例，所謂無效合同適用訴訟時效，無非是確認(rèn)無效合同的請求存在一定期限。那么，在超過訴訟時效的情況下，無效合同完全可能轉(zhuǎn)化為有效合同。而按照后一公報案例，無效合同的無效性是生來注定的，無論經(jīng)過多長時間，一經(jīng)確認(rèn)無效，即自始無效，根本沒有生存的空間和時間。顯然，兩份裁決的審理規(guī)則和審判思維嚴(yán)重自相矛盾。

此外，2010年第5期公報刊載的“廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛案”中，認(rèn)定合同解除影響違約條款適用，不存在支付違約金。而在2010年第6期公報刊載的“棗莊礦業(yè)(集團(tuán))有限公司柴里煤礦與華夏銀行股份有限公司青島分行、青島保稅區(qū)華東國際貿(mào)易有限公司聯(lián)營合同糾紛案”中，又認(rèn)定合同解除并不影響違約條款的適用，違約方仍應(yīng)當(dāng)支付約定的違約金。這種南轅北轍的沖突認(rèn)定，連最高法院的法官也徒喚奈何。[1]2010年度兩件自相矛盾公報案例的揭示者，系最高人民法院民三庭副庭長王闖法官，特此鳴謝，并參見其在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員候選人高級研修班的講座課件《商事合同違約救濟實務(wù)解析》。

除了上述實體性錯誤，最高法院公報案例還存在重大的程序性錯誤，造成了深遠(yuǎn)的負(fù)面影響。

在“中國技術(shù)進(jìn)出口總公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權(quán)損害賠償糾紛案”中，法院認(rèn)為，上訴人瑞士公司利用合同形式進(jìn)行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛，已非合同權(quán)利義務(wù)的爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人中技公司有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束，人民法院對本案具有管轄權(quán)，判令瑞士公司償還中技公司鋼材貨款、利息及損失等費用。[2]《中華人民共和國最高人民法院公報》1989年第1期。

此案例公布后，入選許多專著、教科書和案例書，傳播廣泛。然而學(xué)者指出，該案實質(zhì)上是一個違法判決。1986年全國人大常委會批準(zhǔn)我國加入《紐約公約》時，已經(jīng)將“非契約性爭議”規(guī)定為可仲裁事項，1987年最高法院頒布的《關(guān)于執(zhí)行我國加入的〈承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》對“非契約性爭議”作了具體解釋，確定侵權(quán)爭議屬“非契約性爭議”，可以采用仲裁方式解決。故本案無論是識別為違約，還是識別為侵權(quán)，都只能通過仲裁程序解決，而不能向法院提起訴訟，合同中的仲裁條款排除了法院對本案的管轄權(quán)。

然而，直至十年之后，最高法院才在“江蘇省物資集團(tuán)輕工紡織總公司訴香港裕億集團(tuán)有限公司、加拿大太子發(fā)展有限公司侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案”中，[1]《中華人民共和國最高人民法院公報》1998年第3期。才改變了侵權(quán)行為不可仲裁的立場，確認(rèn)當(dāng)事人在合同中訂立了仲裁條款，一方當(dāng)事人在履約過程中違約并實施侵權(quán)行為，出現(xiàn)違約與侵權(quán)競合的情況，此時如果將案件性質(zhì)識別為侵權(quán)，當(dāng)事人各方仍受仲裁條款的約束。此案顯然是對前起錯判的糾正。為肅清流毒，2005年12月26日，最高法院發(fā)布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》第7條鮮明提出:“涉外商事合同的當(dāng)事人之間簽訂有效仲裁協(xié)議約定了因合同發(fā)生的或與合同有關(guān)的一切爭議均應(yīng)通過仲裁方式解決，原告就當(dāng)事人在簽訂和履行過程中發(fā)生的侵權(quán)糾紛為由向人民法院提起訴訟的，人民法院不享有管轄權(quán)?！盵2]在此之前，2005年6月16日，最高法院已在個案批復(fù)中表明觀點。在《關(guān)于對原告百事達(dá)(美國)企業(yè)有限公司與被告安徽飯店、何宗奎、章富成以及第三人安徽金辰酒店管理有限公司、中美合資安徽飯店有限公司清算委員會民事侵權(quán)賠償糾紛一案管轄權(quán)異議的請示的復(fù)函》([2005]民四他字第9號)中，最高法院認(rèn)為:“百事達(dá)公司現(xiàn)以安徽飯店利用其控股地位、獨自侵占合資公司等為由提起訴訟，該糾紛應(yīng)當(dāng)理解為屬于合資合同第51條約定的‘與本合同有關(guān)的一切爭議’。因此，對該糾紛雙方應(yīng)提請仲裁機關(guān)解決?！?/p>

盡管如此，十余年來，我國法律界相當(dāng)一部分學(xué)者，已經(jīng)不加辨析地接受了中技公司公報案例所持的觀點。直至今日，仍有很多學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為在我國不可仲裁。所以，專門研究涉外仲裁的齊湘泉教授感嘆道:“作出一項判決容易，消除其影響很難，觀念一旦形成，消除是一項艱巨的工作?！盵3]齊湘泉:《外國仲裁裁決承認(rèn)及執(zhí)行論》，北京:法律出版社，2010年，第305—307頁。

除公報案例外，還有一種奇怪的現(xiàn)象，就是對于某些案件而言，如果研讀最高法院的判決書，尚可勉強理解，但一旦承辦法官出面解釋，則往往讓人如墜云霧。這種審理思路與解釋思路之間的強烈反差，只能表明一個結(jié)果，即審理者自己還沒有真正把問題徹底搞明白。

最高法院“椒江大橋通行權(quán)案”判決后，承辦法官曾在審判指導(dǎo)叢書刊登評析文章，大量援引日本學(xué)者森島昭夫、德國學(xué)者鮑爾·施蒂爾的觀點，以及法國民法典條文、英國上議院的判例、德國法院的立場等，提出一大堆諸如“準(zhǔn)物權(quán)”之類的新概念，[1]辛正郁:《市政公用設(shè)施與民事賠償責(zé)任》，載黃松有主編《民事審判指導(dǎo)與參考》總第17集，法律出版社，2004年，第251—263頁。讓曾經(jīng)的最高法院同事都直呼“看不懂”。其實本案說穿了很簡單，一座橋攔了一條江，影響了他人的航行權(quán)，是物盡其用，還是貨暢其流?二者之間無非是利益平衡關(guān)系，以及利益平衡的標(biāo)準(zhǔn)和取舍問題，何至于東拉西扯地先繞整個地球轉(zhuǎn)個幾圈?

另起在PE投資界產(chǎn)生巨大影響的海富投資對賭案，最高法院在判決書中，認(rèn)為海富公司作為股東，投資世恒公司又與世恒公司約定經(jīng)營指標(biāo)，這一約定使海富公司的投資可以取得相對固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經(jīng)營業(yè)績，損害了公司利益和公司債權(quán)人的利益，應(yīng)認(rèn)定上述約定無效。但海富公司與其他股東也作了上述約定，鑒于并不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)有效。

上述判決理由，雖然在筆者看來，根本就沒有說到點子上——依公司法、合同法原理，股東與公司之間是法定關(guān)系，哪能對賭?而股東之間是合同關(guān)系，當(dāng)然能賭——但還算勉強能夠接受，畢竟結(jié)果還是對的。這就像中國足球隊員一樣，明明想往對方左球門力射，但球偏偏從右球門進(jìn)去了，雖然并非預(yù)想，但畢竟一舉中的，偶然的成功也值得高興。但是，承辦法官事后解釋裁判思路時，問題就出來了，其稱該案的審判視線向普通人靠攏，以作合理性判斷為中心，重點不在法律規(guī)定，更關(guān)注合理性探討。應(yīng)借鑒英美法思維，以普通人＋謹(jǐn)慎的態(tài)度，保護(hù)理性投資人，等等，[2]參見其在北京市朝陽區(qū)律師協(xié)會講座記錄稿，引自北京大成律師事務(wù)所全球網(wǎng)絡(luò)知識管理系統(tǒng)。完全不知所云，根本看不出有何清晰的審理思路，也看不出與判決書有何內(nèi)在關(guān)聯(lián)，盡管判決書本身就很蹩腳，其說理部分連半頁紙都不到。這說明，對于最高法院法官而言，其法律思維在邊界基本確定的情況下，還有一塊不小的思維黑洞，有待于進(jìn)一步探明和廓清。即便是最高法院的終審判決，也屢屢被自己的審判監(jiān)督庭所推翻，[1]最高法院被推翻的典型案，例如“煙臺開發(fā)區(qū)黃海發(fā)展公司與濰坊市宏偉拔絲廠購銷合同糾紛再審案”，沈德詠主編:《審判監(jiān)督指導(dǎo)與研究》2001年第4卷，北京:人民法院出版社，2002年。該案例作為最高法院審判監(jiān)督庭承辦的典型案例，被最高法院收入各種公開出版物。參見沈德詠主編《審判監(jiān)督指導(dǎo)與研究》2002年第4卷，北京:人民法院出版社，2003年，第157—165頁；肖揚總主編:《中華人民共和國最高人民法院判案大系》(審判監(jiān)督卷—2001年/2002年)，北京:人民法院出版社，2003年，第125—129頁。一定程度上可以說明，筆者的上述判斷絕非空穴來風(fēng)。

筆者舉出上述示例，意在表明，最高法院本身的法律認(rèn)知也處于成長期，不因其外在的“最高階位”而當(dāng)然地握有“絕對真理”。因此，應(yīng)當(dāng)破除對最高法院一貫正確性的迷思。同時，即便在最高法院內(nèi)部，也不是鐵板一塊，其中也有很多的認(rèn)識分歧，并直接反映和傳導(dǎo)到民事裁判中去，造成相互沖突的判決，令人無所適從。更應(yīng)強調(diào)指出，這還僅僅只是就法律談法律，如果考慮到法律以外存在的裁判不公問題，[2]2000年11月，最高法院審判監(jiān)督庭正式完成組建。時任最高法院院長的肖揚在同審監(jiān)庭領(lǐng)導(dǎo)班子談話時指出:“最高人民法院成立審判監(jiān)督庭的決定，經(jīng)過了長期的醞釀。雖然研究中方方面面有不同意見，從現(xiàn)實情況看，很有必要，于是就下決心成立審監(jiān)庭。扭轉(zhuǎn)目前法院工作的被動局面，解決裁判不公的問題，一定程度上寄希望于審監(jiān)庭?！陛d沈德詠主編《審判監(jiān)督指導(dǎo)與研究》，北京:人民法院出版社，2001年，第1頁。問題可能更為突出。所有這一切，都深刻反映出最高法院正在成型的審判思維，不僅具有相當(dāng)?shù)摹跋鄬π浴?，而且間接映射出背后所代表的審判瑕疵的廣泛性，其產(chǎn)生的負(fù)面影響已經(jīng)引起了最高法院的警覺和反思。[3]《審判瑕疵處理辦法上半年出臺》，載《南方都市報》2014年3月21日，第A23版。據(jù)該文報道，最高法稱絕大多數(shù)涉法信訪因?qū)徟需Υ靡?，因?qū)徟需Υ靡l(fā)上訪將追究承辦法官責(zé)任。

四、審判思維的走向受制于最高法院復(fù)雜多元的功能定位

我國憲法框架下的最高法院，從來都不是純粹的司法機關(guān)，承載了多種價值和功能，最突出地表現(xiàn)在政策維度上，其審判思維綜合權(quán)衡的價值取向明顯。以公報案例為代表的大量最高法院案例表明，法律規(guī)定只是其多維思考中的一維，盡管是極其重要的一維。案件處理往往要考慮司法政策、社會效果、價值取向、公共利益等各種評價，這些合力共同塑造了最終的民事判決書。在“李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案”[1]《中華人民共和國最高人民法院公報》2002年第2期，第61頁?！褒R玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案”[2]《中華人民共和國最高人民法院公報》2001年第5期，第158頁?！氨本┢婊⒖萍加邢薰?、奇虎軟件(北京)有限公司與騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”[3]登載于“中國裁判文書網(wǎng)”，網(wǎng)址:http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/zscq/201402/t20140225＿387819.htm，訪問時間:2014年6月10日。等著名的民商事案件判決中，最高法院綜合權(quán)衡的審判思維十分突出，背后原因值得深思。

最高法院不簡單以法律條文乃至法理唯是，在法律規(guī)定不敷使用時，將案件融合于生活經(jīng)驗中，可謂“王道不外乎人情，法律不出乎人生”[4]范忠信等:《中國文化與中國法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2006年，第281頁。，確有點英美法衡平的味道，因為在英美法體系里，“他們拒絕了刻板的論理方法來支配法律的適用。他們著重于老實的討論，著重經(jīng)驗，因此就有許多精進(jìn)獨到的地方。我們希望樹立起這一種精神，更愿不要因為有了成文法典，就時刻顧念著這些論理學(xué)上的刻板方法”[5]吳經(jīng)熊、華懋生:《法學(xué)文選(序)》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年，第II頁。。在當(dāng)代中國多元化的價值和利益格局下，“民法對社會經(jīng)驗之依賴更為深重，幾乎達(dá)于超載的程度”[6]黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2001年，第212頁。，清醒地認(rèn)識到這一點顯得尤為重要。一些學(xué)者認(rèn)為，公共利益、誠實信用像個框，存在濫用現(xiàn)象，從而質(zhì)疑所謂的帝王條款，[7]孟勤國:《質(zhì)疑帝王條款》，《法學(xué)評論》2002年第2期，第137頁。其實他們沒有看到這種現(xiàn)象的背后，是法律制度與現(xiàn)實生活之間的不完全匹配，甚至一定程度上還存在著某種深刻的沖突與緊張。[8]北京大學(xué)周旺生教授、中國人民大學(xué)馮玉軍教授認(rèn)為，中國的法律不是太少而是有不少“笨法”，立出的法高高在上，法律不接地氣，不能得到很好的適用。立法出來被擱置一旁，老百姓不理睬，需要化解這個難題。引自王麗娜、張舟逸、辛穎《立法法走向》，載《財經(jīng)》2014年第9期，2014年3月24日。

作為舶來品的民商事法律制度，制度化的法律結(jié)構(gòu)超前于生活化的社會結(jié)構(gòu)，正如社會結(jié)構(gòu)滯后于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)一樣，[1]陸學(xué)藝:《社會建設(shè)論》，北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013年。該書作者為中國社會科學(xué)院學(xué)部委員，其經(jīng)過多年觀察和研究，提出一個重要命題，即當(dāng)代中國社會主要矛盾是經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和社會結(jié)構(gòu)的不平衡、不協(xié)調(diào)，社會結(jié)構(gòu)嚴(yán)重滯后于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。相關(guān)評論參見陳鵬《陸學(xué)藝社會建設(shè)的思考》，載《讀書》2014年第3期，第86—88頁。這是當(dāng)代中國實堪注意的兩大社會現(xiàn)象?！安恍业氖?，我們的民法制度更多的是西洋舶來品，我們的民事生活又是正宗的Made in China(中國制造)。”[2]牟勇:《孫某訴丁某單方擅自出賣夫妻共有汽車糾紛案》，載《判解研究》2001年第4輯，北京:人民法院出版社，2002年，第192頁。在這種社會大背景下，很容易導(dǎo)致法律是法律，生活是生活，真正意義上的法律生活尚未建構(gòu)，制度倫理依然處于缺失狀態(tài)。[3]傅鶴鳴:《法律正義論——德沃金倫理思想研究》，北京:商務(wù)印書館，2009年，第5頁。就此而言，對于重大案件以及關(guān)乎廣泛民生案件的審理和判決，其一體把握的政策取向，確有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。[4]這種政策取向在司法解釋中也很突出，參見馬莉莉《民法司法解釋研究》，北京:人民法院出版社，2012年。該學(xué)者認(rèn)為，最高法院民事司法解釋存在至少五種維度，即法哲學(xué)維度、憲政維度、政策維度、倫理維度和法經(jīng)濟學(xué)維度。此外，有學(xué)者認(rèn)為最高法院刑事司法解釋還存在民意維度，參見張明楷《簡評近年來的刑事司法解釋》，載《清華法學(xué)》2014年第1期，第5—26頁。最高法院甚至在內(nèi)部文件中，明確提出必須妥善處理法律制度和司法政策的關(guān)系，要以司法政策來指引具體的法律適用，審判標(biāo)準(zhǔn)要體現(xiàn)政策取向。[5]曹建明:《求真務(wù)實銳意進(jìn)取努力建設(shè)公正高效權(quán)威的知識產(chǎn)權(quán)審判制度——在第二次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上的講話》(2008年2月19日)，轉(zhuǎn)引自孔祥俊《知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法》，北京:中國法制出版社，2013年，第25頁。而事實上，最高法院也一直在通過包括座談會等在內(nèi)的各種形式，結(jié)合當(dāng)前形勢，制定階段性的司法政策，對法律適用作出某種微調(diào)。在這方面，最新出爐的鮮活例子是，鑒于目前企業(yè)相互借貸現(xiàn)象的普遍，以及國家一定程度的容忍和默許，最高法院一改以往司法解釋中，對于企業(yè)間借貸行為一律認(rèn)定無效的規(guī)定，變通為“對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進(jìn)行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借貸行為無效”[6]奚曉明:《商事審判中需要注意的幾個法律適用問題——在全國商事審判會議上的講話》，載《人民法院報》2013年9月26日，第7版。。這說明，在特定的歷史時期，生活邏輯要高于法律邏輯，而司法政策就是對生活邏輯的演繹。

當(dāng)然，如果我們的眼光再略微放寬一些，將考察觸角延伸到刑事領(lǐng)域，最高法院在具體個案中酌用司法政策的取向，似乎可以看得更為明顯。這一點無論在不予核準(zhǔn)“浙江吳英非法集資死刑案”，還是核準(zhǔn)“湖南曾成杰非法集資死刑案”，無論是核準(zhǔn)“遼寧夏俊峰故意殺人死刑案”，還是不予核準(zhǔn)“湖南周軍輝、秦星強迫賣淫死刑案”，都有程度不同的體現(xiàn)，也引起了社會的廣泛關(guān)注。

當(dāng)然，筆者有所懷疑的是，在復(fù)雜多元的功能交叉中，最高法院在酌用政策取向的同時，是否有足夠的調(diào)和制度與生活的歷史定位和理論自覺，并體現(xiàn)于為法治文明注譯導(dǎo)航的衡平司法價值觀，[1]江國華:《轉(zhuǎn)型中的司法價值觀》，《法學(xué)研究》2014年第1期，第56—73頁。抑或僅僅盯著具體問題，追求案結(jié)事了，或者得隴望蜀，另有他求。這一疑慮當(dāng)然不是無中生有，而是有跡可考。[2]曹士兵:《習(xí)近平法治思想在中國特色社會主義司法權(quán)建設(shè)中的重要意義》，載《法律適用》2014年第3期，第48—50頁。另參見最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所網(wǎng)站“中國應(yīng)用法學(xué)網(wǎng)”，《關(guān)于征集中國審判理論研究會2012年年會論文的通知》，征集論文要求堅持“三個至上”。網(wǎng)址:http://www. court.gov.cn/yyfx/ggtz/201208/t20120801＿177884.html，訪問時間:2014年6月10日。此外，我國刑法學(xué)界對犯罪學(xué)的學(xué)科反思，其意義似并不限于特定領(lǐng)域，可以作為延伸思考?！笆亲冯S政治意涵，建立共謀話語權(quán)，還是謀求自身獨立的話語?是仕途，還是術(shù)途?不同選擇即是立場和方法的分野。如何在共謀與博弈之間謀求發(fā)展契機和社會支持，構(gòu)建在中國建立既有共謀方式的生存保障之路又保持一定非共謀的發(fā)展之路，這涉及到范式構(gòu)建的立足點和價值取向?！陛d岳平《當(dāng)代中國犯罪學(xué)的知識社會學(xué)研究》，北京:中國法制出版社，2012年，第205—206頁。在新的事實足以澄清疑慮之前，筆者只能老老實實地承認(rèn)，最高法院審判思維乃至民事審判的未來走向尚待觀察。

概括而言，最高法院有宏觀和微觀兩個功能，微觀功能是通過審判解決糾紛，宏觀功能則是統(tǒng)一法律適用。二者當(dāng)然有內(nèi)在牽連，但仍有明顯區(qū)分，從思維方式而言，前者屬于審判思維，后者屬于法律思維，審判思維指向并依附法律思維，法律思維高于并涵蓋審判思維。因此，筆者進(jìn)而認(rèn)為，最高法院的法律思維之表現(xiàn)，可以作為繼續(xù)觀察其審判思維的立足點。鑒于最高法院復(fù)雜多元的功能定位，法律思維可以不必是唯一性的思維，卻不能不是核心化的思維。是將法律思維視為光鮮的外衣，隨時打上時興的馬賽克，還是作為隱然的內(nèi)核，任爾東南西北風(fēng)，顯然，這是兩種截然不同的問題意識，也是兩種不同命運的歷史選擇，盡管其外表極為相似。因為按照著名歐洲法律史教授孟羅·斯密的觀點，僅僅關(guān)注定分止?fàn)?，還只是古代法的觀念，視安定性為法之最終目的。[1][美]孟羅·斯密:《歐陸法律發(fā)達(dá)史》，姚梅鎮(zhèn)譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，1999年，第73頁。值得說明的是，我國前輩法學(xué)家燕樹棠先生對該書推崇有加，參見燕樹棠《公道、自由與法》，北京:清華大學(xué)出版社，2006年，第489—490頁。另外，我國前輩法學(xué)家丘漢平先生，也將法律追求的社會安寧性，區(qū)分為消極安寧和積極安寧，前者為維持現(xiàn)有制度，后者為追求實質(zhì)公平。參見丘漢平《丘漢平法學(xué)文集》，洪佳期譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2004年，第40頁。此外，對于中國法律何以偏愛安定，我國前輩前者居正先生認(rèn)為，乃因數(shù)千年來一向偏于農(nóng)業(yè)生活，故法制維系不離乎農(nóng)業(yè)范圍。參見范忠信等選編《為什么要重建中國法系——居正法政文選》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2009年，第28頁。而當(dāng)今時代，法律、法院、法官和法學(xué)者，當(dāng)然應(yīng)有更高、更明確的追求目標(biāo)。至于這個目標(biāo)是什么，謝懷栻先生曾明確指出，我們要培養(yǎng)真正的法學(xué)家，不只是讓他熟悉部門法的法典，而是要讓他學(xué)會真正的法治精神，最高目標(biāo)則是培養(yǎng)全體人民的法治精神，培養(yǎng)法官、律師只是目的之一，而不是全部的目的。[2]謝鴻飛:《制定一部好的中國民法典——謝懷栻先生訪談錄》，載《民商法論叢》第21卷，法律出版社2001年版，第11頁。

相較之下，吳經(jīng)熊先生將這一目標(biāo)概括為:一要建設(shè)法律的方法論，法律是一種估量和權(quán)衡利害的學(xué)術(shù)，對事實的評判是法律的精髓所在；二是要建設(shè)法律的目的論，因為歸根結(jié)底，法律不過是促進(jìn)人生的價值的一種工具，提高人生的意義。[3]吳經(jīng)熊:《關(guān)于現(xiàn)今法學(xué)的幾個觀察》，載吳經(jīng)熊、華懋生《法學(xué)文選》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年，第110頁。

筆者認(rèn)為，20世紀(jì)初與世紀(jì)末的兩位前輩法學(xué)家所論，蘊含著永不過時的真理元素，叩問著“從哪里來，到哪里去”的終極關(guān)懷，可以成為衡量最高法院三十年來民事審判工作的總尺度，更可以作為最高法院以后若干年民事審判工作的總方向?？疾熳罡叻ㄔ旱膶徟兴季S乃至法律思維，亦當(dāng)以此為最終準(zhǔn)繩。

(初審:巢志雄)

[1] 作者朱蘭春，男，武漢大學(xué)法學(xué)博士，研究領(lǐng)域為民商法和知識產(chǎn)權(quán)法，代表作有《法定優(yōu)先受償權(quán)的落空:潛在法律背景與違法現(xiàn)實操作——一種值得注意的規(guī)避法律行為》《馳名商標(biāo)過度保護(hù)的法律問題》《中美公司簡繁體“采樂”注冊商標(biāo)糾紛案法理評析》等，E－mail:zhulanchun＠163.com。本文系博士論文《最高法院民事判決四元結(jié)構(gòu)論(1985—2014)》的結(jié)論部分，并得到清華大學(xué)馬俊駒教授、武漢大學(xué)孟勤國教授、中南財經(jīng)政法大學(xué)溫世揚教授和中國政法大學(xué)宋連斌教授的指導(dǎo)與支持，特此致謝。