陳洪杰

美國的憲法治理及其政治理解
——讀《司法至上的政治基礎(chǔ)》

陳洪杰[1]

在漫長的歷史演進過程中，作為一種政治策略的司法至上被構(gòu)建、打壓、重塑及至于如今被奉為“憲政本質(zhì)”的盛衰起伏在根本上是植根于最高法院在特定政治架構(gòu)中所能承擔(dān)起的政治功能及其面臨的各種政治挑戰(zhàn)，從這個意義上來說，是最高法院與其在歷史上的政治對手們共同塑造了當(dāng)代美國的司法至上。

人民主權(quán)；聯(lián)邦制；最高法院；憲法解釋；司法審查

一、憲法的解釋權(quán)之爭

在實行憲法治理的現(xiàn)代國家，憲法通常被假定為“可以對我們最難以處理的政治問題給出決定性答案”[2][美]基斯·威廷頓:《司法至上的政治基礎(chǔ)——美國歷史上的總統(tǒng)、最高法院及憲政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)》，牛悅譯，北京:北京大學(xué)出版社，2010年，第3頁。為精煉表述，下文有關(guān)《司法至上的政治基礎(chǔ)——美國歷史上的總統(tǒng)、最高法院及憲政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)》一書的注釋均略去其他相關(guān)信息，僅在文中標(biāo)明具體頁碼。。然而，任何規(guī)則都不能規(guī)定它自己的運用，憲法同樣也需要由人來解釋。那么，應(yīng)由誰來充當(dāng)最終權(quán)威的解釋者?這一問題本身顯然也足以構(gòu)成“最難以處理的政治問題”之一。在當(dāng)代美國，“司法部門被視為憲法秩序必不可少的守護者。通過公布一條權(quán)威的憲法解釋，司法部門——尤其是最高法院——確保了秩序并重建了共識。沒有這樣一個權(quán)威的解釋者，憲法秩序就會受到威脅，再度陷入政治紛爭”(第3頁)。在此意義上，司法至上被視為憲法秩序的本質(zhì)(至少在現(xiàn)代美國，這是一個已經(jīng)達成政治博弈均衡的基礎(chǔ)共識)。

盡管如此，在美國“建國時期或建國后早期，司法至上并沒有作為一種完全成形的、由政治主導(dǎo)的憲法理論而出現(xiàn)”(第12頁)。早期一種政治觀點認(rèn)為，組成聯(lián)邦的各個州可以決定聯(lián)邦的條款和憲法的含義。(第3頁)這種觀點絕非“紙上談兵”，而確實曾在美國的黨派斗爭史中付諸政治實踐:為了回應(yīng)對海外戰(zhàn)爭的恐懼和國內(nèi)的反對勢力，聯(lián)邦黨人控制的國會在1798年通過了令人憂慮的“僑民和懲治煽動叛亂諸法案”(第35頁)，隨著《懲治煽動叛亂法》的條款通過聯(lián)邦黨控制的司法系統(tǒng)被大肆執(zhí)行。最重要的各種抗議中包括了在1798年末由弗吉尼亞州和肯塔基州的立法機關(guān)分別通過的決議。這兩份決議都主張用一種嚴(yán)格解釋的進路來解釋憲法，其根據(jù)是憲法起源的州際協(xié)議理論，這種理論主張憲法和聯(lián)邦政府源于“各州作為參與者所訂立的協(xié)議”以及聯(lián)邦政府權(quán)力被嚴(yán)格限制在“協(xié)議明確授權(quán)的范圍內(nèi)”。由于認(rèn)為《懲治煽動叛亂法》顛覆了自由政府的一般原則?！陡ゼ醽喼輿Q議》認(rèn)為州的一般責(zé)任是“介入并遏止”威脅公民權(quán)利的“邪惡的發(fā)展”，州要公開“宣布……前述各法案是違憲的”，并號召其他各州與弗吉尼亞州一起采取“必要且恰當(dāng)?shù)拇胧本S護保留給州的“威嚴(yán)、權(quán)利和自由”?！犊纤輿Q議》更為明確的論證，作為憲法的締造者，各州具有至高無上的“權(quán)利去為自己判斷”憲法是否被違反以及這些違憲行為應(yīng)該如何糾正。(第261—262頁)

當(dāng)然，上述理論、實踐無論在當(dāng)時還是后來都沒有在美國的政治演化中成為歷史主流。[1]在當(dāng)時，再也沒有哪個州通過自己的決議來支持1798年的這兩份決議。而在新英格蘭和亞特蘭大中部地區(qū)的九個州則給予了批評。(第262頁)但這足以提示我們，在時代背景下，很明顯，其他政治機構(gòu)也都在積極地從事解釋憲法的工作，并且那些解釋被廣泛地接受并被視為權(quán)威。例如，立法機關(guān)在通過法案時進行的初步解釋，又如眾議院在認(rèn)定總統(tǒng)可被彈劾之行為時的獨立解釋。(第15頁)(甚至真正奠定司法至上作為一種有效政治共識的)馬歇爾也承認(rèn)，憲法并非僅由司法部門解釋。(第4頁)而“司法部門并不獨占解釋憲法的權(quán)力”的事實本身也催生出一種被稱為“職能本位主義”(departmentlism)的政治理論，并構(gòu)成對“司法至上”最為重要的理論挑戰(zhàn)。這一理論的核心要旨是認(rèn)為具體承擔(dān)憲法功能的各個政治部門均有權(quán)在其職能范圍內(nèi)作為憲法的最終解釋者:最后的選擇是將解釋權(quán)分配給多個不同機構(gòu)，每一個機構(gòu)“在其職權(quán)范圍內(nèi)是至高無上的”，但沒有哪個機構(gòu)就所有憲法問題的解釋是至高無上的。解釋權(quán)的分配隨著主題和憲法條款的變化而變化。各式各樣的潛在憲法解釋者擁有“不同的權(quán)限范圍”。(第16頁)

一個顯著的事實是，在美國的歷史進程中，不存在一種單一且固定的解釋權(quán)分配格局。相反，各式各樣的政治參與者都爭奪解釋憲法的權(quán)力。他們試圖代替其他潛在的憲法解釋者，主張自己擁有最重要的權(quán)力可以決定爭議性之憲法原則的內(nèi)容。(第17頁)因此，如果不能簡單假定司法至上是天然存在的，那它必須是在政治上被構(gòu)建出來的。需要探討的是，為什么其他有影響力的政治參與者承認(rèn)這樣一種職權(quán)，并且服從司法部門對憲法的特殊解釋。(第6—7頁)

有鑒于此，威廷頓教授的《司法至上的政治基礎(chǔ)——美國歷史上的總統(tǒng)、最高法院及憲政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)》一書“致力于研究司法至上在美國歷史進程中被構(gòu)建的過程。不同于將決定憲法含義的司法職權(quán)看成一條法律教義，而是將其視為一個需要解決的政治問題”(第6頁)。正如其指出的:“司法至上本身依賴于政治基礎(chǔ)。司法機關(guān)可以聲稱它對憲法的解釋是至高無上的，但是這種主張最終必須得到其他政治參與者的支持，他們就憲法制度應(yīng)該如何運作會做出獨立的決定”(第11頁)，“政治參與者服從法院的權(quán)力主張是因為司法機關(guān)對于參與者自己的政治和憲政目標(biāo)是有用的，或至少是因為挑戰(zhàn)最高法院在政治上成本太高”(第20頁)?；谇笆鰡栴}意識和分析框架，威廷頓特別關(guān)注“在美國歷史上，分權(quán)和美國的政黨結(jié)構(gòu)如何影響了針對憲政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的制度性競爭”(第20頁)，并認(rèn)為:“政治領(lǐng)導(dǎo)人的策略計算為司法至上奠定了政治基礎(chǔ)”(第8頁)。

耶魯大學(xué)的斯蒂芬·思科若內(nèi)克(Stephen Skowronek)認(rèn)為:“威廷頓對最高法院之角色的宏觀重塑改變了我們對美國政府的整個看法?！?封四)對于一直將西方作為他者加以想象和建構(gòu)的中國法律共同體而言，我們也確實需要這樣一種認(rèn)識論上的“宏觀重塑”以跳出那種將美國的司法至上視為一種先在的法律教義的思維窠臼，并嘗試“神入”理解威廷頓為何要不遺余力地借助于“浩如煙海的通信、會議記錄、媒體報道甚至競選口號”(譯后記，第335頁)來重建歷史，如此，我們才有可能在那些貌似瑣碎的歷史細節(jié)之中真正遭遇西方的“他我”，一個“熟悉的陌生世界”；也唯有將那種建立在混沌想象之上的關(guān)于“西方法治”的意識形態(tài)“祛魅”，我們才有可能于“西方作為他者”之中注入“本我”的現(xiàn)實關(guān)切和歷史擔(dān)當(dāng)，并借此建構(gòu)起具有主體理論自覺的關(guān)乎“法治之理想與現(xiàn)實”的意義世界。

二、作為一種政治策略的司法至上

在由“僑民和懲治煽動叛亂諸法案”所引發(fā)的政治爭端中，聯(lián)邦黨的政治家通過極力要求遵守聯(lián)邦法院的權(quán)威來應(yīng)對挑戰(zhàn)。(第264頁)很多聯(lián)邦黨人看起來都相信一種不證自明的立場，即憲法“明確規(guī)定”將對其解釋的權(quán)力從各州拿走并授予聯(lián)邦法院；(第264頁)憲法授予“聯(lián)邦法院獨占的權(quán)力，以及合眾國最高法院最終的權(quán)力去決定任何國會立法的合憲性問題”；留給各州的僅僅是憲法修正案的“提案權(quán)”，而不是作為“法官”的權(quán)力。(第263頁)聯(lián)邦黨人這種廣泛的政治確信甚至使得一位歷史學(xué)家將“司法至上”稱為“聯(lián)邦黨教義”。(第263頁)然而，聯(lián)邦黨人的上述策略并不成功。聯(lián)邦黨人證成司法至上的每一個論據(jù)都讓人大跌眼鏡，并在1800年的選舉中丟掉了白宮、國會兩院以及幾個州的立法機關(guān)。(第264頁)聯(lián)邦黨人主張國家主義并質(zhì)疑州解釋憲法的權(quán)力，而杰斐遜派則贊揚州作為憲政參與者的自主性；聯(lián)邦黨人懷疑民主制度并支持司法機關(guān)作為新生共和國中人民權(quán)力的必要平衡，而杰斐遜派支持民主并質(zhì)疑是否任何政府機構(gòu)應(yīng)該獨立于人民；聯(lián)邦黨人支持聯(lián)邦司法機關(guān)作為反映國家意志的重要工具，而杰斐遜派則不信任司法機構(gòu)，因為它可能被派系政治腐化或顛覆憲政原則。當(dāng)脆弱的聯(lián)邦制尋求政治以外的庇護并將希望放在司法機關(guān)上時，杰斐遜派將憲法爭議交由人民解決并贏得權(quán)力去拆散這個新生的聯(lián)邦制國家。(第265頁)

取代聯(lián)邦黨執(zhí)政的托馬斯·杰斐遜是第一位明確信奉本位主義理論的總統(tǒng)，這極大地挑戰(zhàn)了聯(lián)邦司法機關(guān)的權(quán)威。(第35頁)杰斐遜派盡其所能消除聯(lián)邦黨對司法機關(guān)的影響，他們拒絕向威廉·馬伯里那樣不走運的治安法官發(fā)放委任狀，并清除了很多由亞當(dāng)斯的“跛腳鴨”政府安插的“午夜法官”。(第265頁)這直接引發(fā)了馬伯里訴麥迪遜案(Marbury v. Madison)，正是在這一案件中，首席大法官約翰·馬歇爾闡述了司法審查的基本教義:聯(lián)邦法院有權(quán)宣布一部制定法因與憲法相矛盾而無效。當(dāng)然，司法審查并不必然等同于司法至上(盡管司法至上有很多證成性理由往往會與司法審查之更具政治性的證成性理由重合)，(第10頁)對于“司法至上”而言，更具憲政重要性的是，司法部門有權(quán)力將其關(guān)于正確的憲法含義的意見置于國會、總統(tǒng)和選民的意見之上，這意味在發(fā)生爭議的場合，憲法是什么應(yīng)由法官說了算。(第9—10頁)

而杰斐遜則主張他有權(quán)力按照自己對憲法要求的理解行事。在給記者回信和在回應(yīng)是否接受最高法院馬伯里案判決時，他認(rèn)為政府各個部門必須“互相合作且互相獨立”。憲法并“沒有”授權(quán)一個部門的決定可以“控制另一個部門”，而最終規(guī)定了“每個部門擁有同等的權(quán)利為自己決定憲法的含義”。法官能作為“所有憲法問題的終極裁決者”，這“根本就是一種非常危險的教義”。法官僅僅能夠“為他們自己”解釋憲法。(第36頁)麥迪遜亦認(rèn)為，司法至上對于維護憲法是不足夠的，因為“司法部門也可以超越憲法授權(quán)而運用和認(rèn)可危險的權(quán)力”(第36頁)。安德魯·杰克遜而后亦附和了杰斐遜的論斷:“國會、總統(tǒng)和最高法院必須由它們各自對憲法的理解所指導(dǎo)。每個宣誓維護憲法的公職人員都發(fā)誓依據(jù)他自己對憲法的理解而非依據(jù)他人的理解來維護憲法?！彼痉ú块T對憲法的解釋并不具有權(quán)威性，而僅僅具有這樣一種資格，即“它們進行的推理具有影響力，這種影響力是值得接受的”(第36—37頁)。這與司法至上的觀點構(gòu)成了鮮明反差，大法官羅伯特·杰克遜曾說:“我們說了算不是因為我們不犯錯誤，我們不犯錯誤是因為我們說了算。”(第9頁)在這兩種對立觀點之間，顯然有一條很深的政治鴻溝需要彌合。

在美國的政治實踐中，我們可以反復(fù)看到這條鴻溝是如何基于政治功能主義的需要被輕輕填平，又是基于怎樣的政治算計被刻意拉伸。比如，當(dāng)墮胎問題使民主黨兩極分化時，卡特政府就不能在這個問題上采取一個清晰的立場。甚至當(dāng)卡特本人的保守主義和福音派特征吸引了反對墮胎的選民時，民主黨內(nèi)部的堅定分子承諾要由最高法院來解決墮胎問題。結(jié)果是，在1980年一個記者招待會上，當(dāng)卡特被追問如何“支持墮胎”時，他堅稱“我個人反對墮胎”，但是他又指出，“作為總統(tǒng)，我曾經(jīng)宣誓遵守合眾國的最高法院所解釋的合眾國的法律。因此，如果最高法院應(yīng)該，且像他們已經(jīng)做的那樣，就墮胎和其他敏感問題所作的判決違反了我的個人信念，我必須執(zhí)行最高法院的判決，以符合我的神圣誓言和我作為總統(tǒng)應(yīng)盡的義務(wù)”。(第71—72頁)與卡特不同，里根的政治權(quán)力根源于一個保守主義根基，并且得益于相對統(tǒng)一的政黨和前后一致的政治形象，他并不認(rèn)同法院擁有解釋法律的唯一權(quán)力，并強調(diào)墮胎的現(xiàn)狀在政治上是可變的:“墮胎問題必須通過我們的民主程序得到解決，我再次呼吁國會根據(jù)人民的訴求來表示反對墮胎，并且恢復(fù)對胎兒的法律保護。”(第72頁)政府對最高法院的墮胎案判決爭辯說，“不正確”的司法判決只能適用在單一案件中的直接訴訟雙方當(dāng)事人身上，而不能擴大適用?？偨y(tǒng)將不會服從最高法院的判決，也不會采納它對法律所做的解釋。(第73頁)

我們可以看到，在漫長的歷史演進過程中，作為一種政治策略的司法至上被構(gòu)建、打壓、重塑及至于如今被奉為“憲政本質(zhì)”的盛衰起伏，在根本上是植根于最高法院在特定政治架構(gòu)中所能承擔(dān)起的政治功能及其面臨的各種政治挑戰(zhàn)，從這個意義上來說，是最高法院與其在歷史上的政治對手們共同塑造了當(dāng)代美國的司法至上。

三、最高法院的政治功能及其面臨的挑戰(zhàn)

對司法至上的挑戰(zhàn)可能來自多個方面，包括國會、總統(tǒng)、州政府官員和公民個人。由于無法提出明確的立法至上理論，因此國會對司法權(quán)的挑戰(zhàn)就更多采取批評個別的司法判決這一形式。這種有限的抱負(fù)往往因為立法行為和司法行為的順序而得以強化，在這個順序中最高法院至少在形式上總是最后表態(tài)。國會發(fā)現(xiàn)它面對的困難是，在挑戰(zhàn)司法權(quán)的同時不能“制造一場訴訟”或是招致司法至上再次被主張(像在Boerne v.Flores案中那樣)。較之于立法機構(gòu)，總統(tǒng)更適合挑戰(zhàn)司法至上。因為擁有“執(zhí)行權(quán)”，所以總統(tǒng)有機會更為直接地針對司法判決和最高法院的解釋采取行動。(第18頁)比如，在處理切諾基系列案件(Cherokee cases)時，隨著事態(tài)的發(fā)展，杰克遜公開宣布自己不想執(zhí)行判決；在最高法院對Worcester v. Georgia案作出判決后，杰克遜寫道:“最高法院的這個判決根本就是竹籃打水一場空，并且它會發(fā)現(xiàn)自己無法強迫佐治亞州執(zhí)行這個判決?！?第37—38頁)

總而言之，由于各種各樣的原因，總統(tǒng)可能最為全面和顯著地強化了那些挑戰(zhàn)。(第17頁)在決定最高法院闡釋憲法含義的相對權(quán)力中，作為政府首腦、國家元首和國家執(zhí)政黨人的總統(tǒng)尤其重要?？偨y(tǒng)可以挑戰(zhàn)最高法院作為憲法解釋者的這種至高無上權(quán)威，他也可以在憲政事務(wù)上遵從這種權(quán)威并要求其他政治參與者也這樣做。引導(dǎo)總統(tǒng)是選擇挑戰(zhàn)還是遵從最高法院憲政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的政治激勵，既塑造了美國的憲法理解及憲法實踐的實質(zhì)性內(nèi)容，也確定了司法部門在憲政秩序中的地位。在美國大部分歷史時期，總統(tǒng)發(fā)現(xiàn)，服從最高法院和鼓勵其在解釋憲法以及解決憲法爭議中扮演主動角色，這有利于總統(tǒng)自己的利益。(第7頁)而這就要從聯(lián)邦政府及總統(tǒng)的政治任務(wù)與最高法院之間的功能整合說起。

(一)聯(lián)邦政府的權(quán)力擴張與最高法院

在正常情況下，政治參與者不會期望增加與自己競爭之決策者的權(quán)力。權(quán)力在政治中有核心吸引力。決策是政治中必不可少的任務(wù)。增加一些人就政治問題作出重要決定的權(quán)力必然會削弱另一些人的權(quán)力。如果將就爭議性憲法含義提供權(quán)威決定的權(quán)利從總統(tǒng)和議員的手中轉(zhuǎn)移到法官手中，則會增加后者的權(quán)力并削弱前者的權(quán)力。我們不可能預(yù)見，民選官員會默認(rèn)這種權(quán)力移交，除非他們能得到相應(yīng)的回報。(第91頁)

囿于美國的聯(lián)邦制結(jié)構(gòu)，在聯(lián)邦政府內(nèi)部，國會議員和行政官員有很大的獨立性去抵制政治領(lǐng)導(dǎo)人的指示。(第93頁)由于州和地方政府獨立于聯(lián)邦政府，聯(lián)邦的政治領(lǐng)導(dǎo)人對州政府官員的實際控制也十分有限。這些州政府官員憑借自身的實力上臺執(zhí)政，他們可能有正當(dāng)理由表達不同的政治遠見并挑戰(zhàn)聯(lián)邦官員定義憲法秩序的權(quán)力。(第93頁)正是這個特殊的難題使包括麥迪遜在內(nèi)的很多政治改革家在1780年代尋求建立一個更強大的聯(lián)邦政府，它要具有更有效的能力以規(guī)訓(xùn)州和地方的政治參與者。在費城制憲會議上，麥迪遜提議授權(quán)國會可以否決州的各項政策，但杰斐遜認(rèn)為這是“殺雞用牛刀”，相反他建議僅僅授權(quán)聯(lián)邦司法機關(guān)宣告那些違反了憲法和高級聯(lián)邦法律的州制定法無效。(第116頁)麥迪遜接受了這種策略，他支持最高法院“作為最終決定”州權(quán)力和聯(lián)邦權(quán)力之界限的“裁判機構(gòu)”，以及“擁有憲法所賦予的權(quán)力去解決有關(guān)公民權(quán)利與國家權(quán)力之邊界的爭議”。(第117頁)最高法院有權(quán)對州制定法的合憲性進行司法審查就成了聯(lián)邦政府可以使用的首要機制，用以監(jiān)督獨立的州政府。(第113頁)

最高法院于1809年第一次推翻了州立法，之后直到內(nèi)戰(zhàn)開始，它平均每十年有超過六次這樣的行動。雖然馬伯里案在審查總統(tǒng)行為的同時引人側(cè)目地宣告了一部國會制定法中的一個條款的無效，但縱觀最高法院的歷史，它在幾乎1100個案件中宣布州和地方的法律無效，而只是在150多個案件中宣布國會的制定法無效。約翰·蓋茨全面分析了自杰克遜時代到1964年最高法院宣告無效的州制定法和州憲法條款，他發(fā)現(xiàn)，最高法院最有可能反對“那些黨派特征不同于最高法院內(nèi)占主導(dǎo)地位的多數(shù)派的州，或是那些在州與國家的政黨組織之間具有明顯的意識形態(tài)矛盾的地區(qū)”(第115頁)。比如，沃倫時期的“公民權(quán)與公民自由革命”集中關(guān)注執(zhí)行對“民主政治秩序”逐步發(fā)展起來的憲法解釋，這種做法“被設(shè)計出來以迫使南方服從北方的——換句話說，聯(lián)邦的——規(guī)范”。(第128頁)通過這些行動，最高法院在支持聯(lián)邦至上、解決州際糾紛、鞏固國家政治官員贊成的憲法解釋中找到了政治優(yōu)勢。盡管最高法院很難避開爭議，而且那些年里它的判決在各州也經(jīng)常遇到抵制，但即使這樣，它的權(quán)力和抱負(fù)還是穩(wěn)定地增長起來了。(第115頁)

(二)總統(tǒng)的政治任命與最高法院

在美國，法官是通過政治程序挑選的，可以預(yù)見，一個成功的政治聯(lián)盟僅會挑選它的朋友擔(dān)任法官。司法機關(guān)“不可避免地是占主導(dǎo)地位的國家聯(lián)盟的一部分”。基于這一點，“最高法院當(dāng)然會支持聯(lián)盟的大多數(shù)政策”(第92頁)。當(dāng)然，政治盟友必須部分上通過共同分享的政治遠見或憲法理解來確定，而不是通過個人忠誠或是共同的經(jīng)濟利益這樣的標(biāo)準(zhǔn)。(第98頁)比如，對富蘭克林·羅斯福而言，法官是否接受新政是他的提名標(biāo)準(zhǔn)；林肯明確希望被提名人會“認(rèn)可政府在解放奴隸上已經(jīng)作出的努力并為之提供法律支持”，并且“在林肯政府結(jié)束后對該政府的原則和政策也要作出正確且忠實的解釋”。(第96頁)當(dāng)然，由于總統(tǒng)和參議員承受了有限資源和沖突性政策意愿帶來的壓力。確保法官的意識形態(tài)一致性并非總是那些控制法官任命的人的優(yōu)先考慮。在政治任命程序中，始終存在法律貢獻/優(yōu)秀品質(zhì)與政策意識形態(tài)關(guān)注間的張力。每屆政府尋求的平衡點都不同，雖然這些不同并非偶然的。(第96頁)

值得注意的是，由于最高法院大法官是終身制的，這決定了并不是每一任總統(tǒng)都有機會在最高法院安插“自己的人”。比如，第一位入主白宮的輝格黨人哈里森在有機會填補一個最高法院空缺之前就去世了。(第225頁)更可能的是，由于不可避免的“府會對立”，總統(tǒng)提名的法官人選經(jīng)常會被國會拒絕。比如，在整個1844年，總統(tǒng)和參議院展開對決，參議院四次拒絕或是推遲了泰勒提出的三個人選。一份重要的輝格黨報紙宣布:“最高法院的這個職位空上一年要比被一個腐敗無能的人，或是致力于推進特殊義務(wù)觀的黨派分子占據(jù)半個世紀(jì)……更好?！?第226頁)類似的例子在關(guān)于法官任命的政治斗爭中可謂俯拾皆是。

這些因素造就了美國歷史上一種獨特的政治現(xiàn)象:在國家政策的每一個拐點上，舊秩序與新秩序之間差異迥然，新總統(tǒng)所面對的司法機關(guān)幾乎全部由之前政權(quán)產(chǎn)生的法官所占據(jù)。這些黨派分歧離間了最高法院和那些偉大的總統(tǒng)——杰斐遜、杰克遜、林肯和富蘭克林·羅斯福。(第45頁)此外，即便是政治任命確實為總統(tǒng)提供了影響最高法院的機會，司法獨立也給政治領(lǐng)導(dǎo)人帶來了風(fēng)險。法官不能簡單地受到控制，也不是民選官員可以信賴的代理人(比如伍德羅·威爾遜是基于詹姆斯·麥克雷納德“進步主義的聲譽”而任命其為大法官，但后者卻成了“最高法院中最為反動的大法官”；“自由主義的浪潮從來沒有觸及他”。威爾遜本人也承認(rèn)對提名感到遺憾[第232頁])。他們同樣可以冒出頭來，作為憲政體制領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的競爭者。(第94頁)

當(dāng)各種因素湊在一起導(dǎo)致總統(tǒng)的政治遠見與法院的憲法理解發(fā)生偏差乃至于嚴(yán)重對立的時候，作為一種政治策略的司法至上就有可能受到總統(tǒng)的挑戰(zhàn)。

(三)總統(tǒng)的政治規(guī)劃與最高法院

作為政治領(lǐng)導(dǎo)人的總統(tǒng)必須決定:在他所面對的特殊歷史和政治背景下，什么意味著好的領(lǐng)導(dǎo)。(第19頁)但總統(tǒng)的資源是有限的，總統(tǒng)擁有有限的權(quán)力，這使他們必須依賴其他政治參與者。為了推進自己的政治規(guī)劃，總統(tǒng)通常必須從其他政治參與者那里贏得他們對政策的支持，這些參與者來自國會或是其他領(lǐng)域，他們有自己的政治和政策考慮。(第23頁)總統(tǒng)必須有能力整合他的政治聯(lián)盟，政治聯(lián)盟的相對脆弱或相對堅強有力會改變總統(tǒng)對是否貫徹或如何貫徹個別規(guī)劃的計算，同時也會調(diào)整總統(tǒng)自己的積極規(guī)劃和他的聯(lián)盟維護責(zé)任之間的優(yōu)先次序。(第23頁)對于試圖推進實質(zhì)性政治規(guī)劃和維護易受傷害的政治聯(lián)盟的政治參與者而言，司法機關(guān)解釋憲法的權(quán)力是一種障礙，也是一種機遇——我們往往認(rèn)為司法機關(guān)是對總統(tǒng)(以及一般意義上其他的政治參與者)的一種約束，強加給總統(tǒng)一種憲法上的限制并且可以防止他忽視憲法義務(wù)的天然傾向；但一個具有自主性、有權(quán)力解決引起分歧的憲法議題的司法機關(guān)也可以很好的解決政治領(lǐng)袖面臨的各式各樣的問題。(第24頁)

從歷史上看，當(dāng)總統(tǒng)的政治遠見與最高法院的憲法理解發(fā)生沖突的時候，確實有一些強有力的總統(tǒng)，他們聲稱自己有權(quán)力忽略最高法院的憲法推理并依據(jù)他們自己獨立的憲法判斷行事。這類總統(tǒng)的名單包括托馬斯·杰斐遜、安德魯·杰克遜、亞伯拉罕·林肯、富蘭克林·羅斯福以及羅納德·里根。(第26頁)阿克曼提出了一種憲法變革理論，他假設(shè)在美國憲法歷史過程中存在一些“憲法時刻”，在這些時刻里政治參與者通過不合傳統(tǒng)的方式改變憲法并建立一個新的憲政體制。對阿克曼而言，總統(tǒng)對最高法院的這些挑戰(zhàn)標(biāo)志著改變憲法會帶來政治利益，如果政治官員能夠贏得對他們憲政計劃的大量和持續(xù)的選舉授權(quán)以及迫使其他機構(gòu)同意他們的設(shè)想，那么這種轉(zhuǎn)型就會成功。(第49頁)像林肯和富蘭克林·羅斯福這樣的總統(tǒng)之所以被我們稱為“偉大”，是因為他們通過重新解釋國家的根本承諾“重建”了國家。林肯之所以成為一個有影響力的總統(tǒng)，是因為他能夠在其政治遠見背后集結(jié)對他的政治支持；而他擔(dān)任總統(tǒng)之所以具有歷史意義，是源于他的政治遠見在憲法上的深入影響和政治上的成功。(第54頁)

當(dāng)然，并不是所有的總統(tǒng)都意識到有這樣的必要或歷史機遇來重建憲法秩序，考慮到行政機關(guān)是潛在的“最危險的部門”——由于總統(tǒng)既有強力又有意志，并可以在整個法律過程中自始至終運用其影響力，這些對司法權(quán)的挑戰(zhàn)經(jīng)常被視為對法治和憲政的根本威脅。(第44頁)因此，任何試圖挑戰(zhàn)司法至上的總統(tǒng)首先要真正具有能夠洞見國家未來的戰(zhàn)略遠見(如此其才有資本像林肯在第一次就職演說中那樣宣稱“影響全體人民的重大問題”不能由“最高法院的判決來決定”，除非“人民不再是他們自己的統(tǒng)治者”[第41頁])，并且總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)的政治聯(lián)盟也必須足夠強大和穩(wěn)固。在歷史上，既有機遇又有能力做到這一點的總統(tǒng)是屈指可數(shù)的。

更常見的情況是，總統(tǒng)的政治聯(lián)盟可能是相對脆弱的，即使它可以短暫地控制關(guān)鍵的政府機構(gòu)。如果被迫從事一個雄心勃勃的積極規(guī)劃，國會內(nèi)的多數(shù)優(yōu)勢可能岌岌可?；蚴敲媾R敗選。(第23頁)并且在一個正常法治國家的歷史演進中，需要重建憲政體制的“憲法時刻”畢竟是十分罕見的，大部分總統(tǒng)所要做的主要仍是維持沿襲下來的憲法秩序，對這些總統(tǒng)而言，在充滿體制性競爭和權(quán)力挑戰(zhàn)的政治環(huán)境中，為了避免最高法院成為自己推進政治規(guī)劃的絆腳石，最佳的政治策略或許并不是冒著兩敗俱傷的風(fēng)險去挑戰(zhàn)司法至上(鷸蚌相爭，漁翁得利)，而依然是盡可能“贏得一個友善的司法機關(guān)”(第94頁)以“購買對司法至上的控股權(quán)”(第225頁)。

四、“對抗式政治”與最高法院的憲法解釋權(quán)

(一)總統(tǒng)與最高法院的合作與對抗

在一個充滿對抗的政治環(huán)境中，總統(tǒng)有很多政治上的對手，成功的先決條件是戰(zhàn)勝與之競爭的機構(gòu)和其他政治參與者。(第25頁)一個相對獨立的司法機關(guān)會是一筆財富。在總統(tǒng)無法擔(dān)當(dāng)解釋憲法的領(lǐng)導(dǎo)角色時，他們至少希望自己能夠在法院行使解釋權(quán)時影響法院，并將司法機關(guān)視為在與大量黨派敵人斗爭時的潛在盟友。(第28頁)無論在何種程度上，總統(tǒng)都是現(xiàn)存政治聯(lián)盟的代理人。(第21頁)可以預(yù)見，一個守成型最高法院會詳細闡述占主導(dǎo)地位政治聯(lián)盟的憲政承諾。(第26頁)因此，“盡管在對案件后果缺乏特別認(rèn)識的情況下，像布坎南這樣的總統(tǒng)還是信任最高法院扮演聯(lián)盟伙伴這一角色”(第78頁)。事實上，如果布坎南能夠憑自己的能力調(diào)和其有爭議的政治承諾，或者他能夠?qū)⑴`制排除在政治議事日程之外，那么他就不需要服從最高法院。布坎南需要最高法院就奴隸制議題提供一種技術(shù)上的解決方案，正是因為他預(yù)見到在解決方案上任何明確的政治努力都可能導(dǎo)致民主黨的分崩離析，就像布坎南一年后介入“堪薩斯州流血事件”(Bleeding Kansas)的直接后果就是民主黨的分裂。(第79頁)

因為在政治上被隔離開來，法官可以成為一個特別合格的代理人去代表陳舊腐朽、信譽喪盡的承諾以及根深蒂固的既得利益。作為最直接地以憲法方式表達意見的機構(gòu)，法院可能質(zhì)疑對繼承下來的憲法的顛覆行為，(第83頁)為政治上陷入包圍的總統(tǒng)提供一個暫時的庇護……坦尼法院在民主政體的基礎(chǔ)上詳細闡述了支持奴隸制的立場，這是布坎南無法做到的；但是這樣一來，它為林肯搭建了一個政策平臺，林肯需要這個平臺作出他重建政治版圖的承諾。(第81頁)這個時候，作為新上臺的總統(tǒng)就有充分的動機去挑戰(zhàn)司法至上。林肯視坦尼法院為“支持奴隸制的當(dāng)權(quán)派共謀集團”的左膀右臂，羅斯福認(rèn)為休斯法院就是“共和黨”，盡管對這些大法官而言，他們的行動僅僅是按照他們自己的理解來保護憲法。(第79頁)

當(dāng)然，在美國的憲政體制下，這種挑戰(zhàn)本身不太可能是攻擊作為獨立司法建制的最高法院本身，[1]比如，當(dāng)最高法院在德里德斯科特案中判決認(rèn)為獲得自由的黑人并不屬于憲法意義下的公民時。林肯在1858年與斯蒂芬·道格拉斯的“辯論”中指出:“我并非想推翻或是抵制(最高法院)的判決”，因為該判決已經(jīng)適用于德里德斯科特及其家人。但他不會讓最高法院對憲法的理解變成“人民和所有政府部門進行政治行動的一條準(zhǔn)則”。(第38頁)“而是攻擊將法院不恰當(dāng)?shù)卣位@種政治化是那些喪失了代表人民發(fā)言權(quán)力的人所做出的”(第77頁)。按照卡爾·盧埃林的觀點，羅斯福并沒有提出諸如“除掉法官”這種“過于激烈的建議”。他“僅僅建議為我們的法官群體注入新鮮血液以戰(zhàn)勝那些更為僵化的成員的惰性”。這一計劃既不會以最高法院的獨立性為代價，也不會“動搖法院的權(quán)威”。(第285—286頁)因此，總統(tǒng)攻擊最高法院的手段卻常常看起來仍然像是在爭奪“對司法的控股權(quán)”，這“既有杰斐遜派力爭減少法官數(shù)量，也有羅斯福試圖填充最高法院”。(第81頁)政府希望控制最高法院的權(quán)力，而非摧毀這種權(quán)力。(第286頁)

間接的是，對最高法院的政治攻擊是努力克服最高法院阻撓重要的聯(lián)邦政策(比如林肯廢除奴隸制的政治立場以及羅斯福的“新政”)。(第14頁)從而促使“最高法院作出策略調(diào)整”(第81頁)。這正如在羅斯福發(fā)起的挑戰(zhàn)面前，司法機關(guān)退出了對新政政策的爭執(zhí)。(第32頁)或許正因為如此，“在舊體制崩潰時，司法機關(guān)就可能既是一個可見的舊秩序之辯護者，也是一個在政權(quán)交替中的生還者”(第80頁)。

(二)司法至上的政治重建

來自總統(tǒng)的挑戰(zhàn)雖然會給最高法院帶來一時的傷害，但只要總統(tǒng)仍需面對維護憲政體制的政治壓力，“劫后余生”的最高法院就始終會有重振旗鼓的機會。原因就在于司法具有其他政治權(quán)力無可替代的先天政治優(yōu)勢——法官不是通過民選產(chǎn)生的，可以相對躲避民選官員所要面對的政治關(guān)注，民選官員似乎會躲避責(zé)任，避免像法官那樣作出爭議性決定。正是法院明顯獨立于民選官員的這種情況創(chuàng)造了法官分擔(dān)憲政體制維護之責(zé)任的可能性。(第94頁)使最高法院受益的事實是，它能夠從憲政遠見那里獲得靈感而又能夠置身于亂成一團的立法和選舉政治之外。最高法院有一種相對高效的決策過程，并且它有權(quán)力進行單方面行動……法官有時候能在政治聯(lián)盟領(lǐng)導(dǎo)人裹足不前的地方大膽冒進。一個友善的司法機關(guān)能突破立法僵局以達到符合體制承諾的效果。(第134頁)

一個經(jīng)典實例是二戰(zhàn)后的少數(shù)族裔公民權(quán)問題。對羅斯福和杜魯門時代的自由派而言，少數(shù)族裔公民權(quán)的發(fā)展陷入了一個僵局，這個僵局源于民主黨自身的選舉聯(lián)盟。當(dāng)黑人繼續(xù)移居到北方諸州并成為北方民主黨人的一個重要選民基礎(chǔ)時，對北方自由派和全國政黨領(lǐng)袖而言，黑人公民權(quán)變成了一個至關(guān)重要的議題。盡管如此，南方民主黨人在新政立法聯(lián)盟與選舉聯(lián)盟中的關(guān)鍵角色妨礙了這一議題上的進步措施。富蘭克林·羅斯福為了避免民主黨的內(nèi)部分裂而拒絕將公民權(quán)和反對暴力對待黑人納入政治議程。但到了1940年，羅斯福政府開始意識到，黑人選票“會在大多數(shù)北方州變成總統(tǒng)選舉中的決定性因素”(第139—140頁)。杜魯門在1948年競選時也同樣清楚地意識到了這一點，他在1947年對全國有色人種促進會的演講中將黑人公民權(quán)的請求與羅斯福啟動的新政計劃結(jié)合了起來，并宣稱:“我們聯(lián)邦政府必須指出前進的方向?！痹诠漳放e辦的一場競選演說中，杜魯門解釋說，“我繼續(xù)前進并做了總統(tǒng)能做的事情，而國會沒有幫助過我”，其中一件重要事情就是派司法部到最高法院努力贏得一個判決，該判決認(rèn)定種族歧視協(xié)議非法。四年后當(dāng)杜魯門回到哈勒姆，他再次強調(diào)，“我們的戰(zhàn)斗不能僅僅因為我們在國會中遭受的阻礙而停止”，并突出強調(diào)了政府將極力要求最高法院采取一系列更多的行動。(第141—143頁)結(jié)果是，最高法院最終借著布朗案的判決徹底清算了它的“歷史污點”，并被譽為“遲來的正義”。[1]1952年大選后，杜魯門政府的司法部在布朗案中提交了一份法庭之友意見摘要，極力要求最高法院判決種族隔離違憲，這份摘要強調(diào)美國國內(nèi)的種族歧視政策正對美國的外交政策努力造成傷害。(第143頁，腳注204)

正因為最高法院具有如此無可替代的政治功能，盡管存在產(chǎn)生憲法理解分歧的潛在風(fēng)險，沒有任何總統(tǒng)會“因噎廢食”。尤其是，在美國的政治生活中，畢竟始終有三種機制可以幫助總統(tǒng)合理假定有很大的機會來“贏得一個友善的司法機關(guān)”:法官任命、政治支持以及背景支持。(第94頁)只要最高法院把準(zhǔn)政治風(fēng)向，司法至上的政治重建就只是一個時機問題。

對最高法院而言，最大的歷史機會似乎從來都是公民權(quán)利與自由問題(從哪里摔倒，從哪里爬起)。一位來自伊利諾伊州的民主黨眾議員在1884年抱怨說:“那些贊成聯(lián)邦權(quán)力集中化的人試圖堅持一種理論，即聯(lián)邦法院是公民權(quán)利的保護者，并且僅在聯(lián)邦法院，公民的終極權(quán)利和自由才得以維護。”(第104頁)顯而易見，總統(tǒng)在政治常規(guī)上一般都會站在“贊成聯(lián)邦權(quán)力集中化的人”一邊。幾年后，在1890年最高法院判決要求司法機關(guān)審查州的鐵路票價規(guī)制條例以保護財產(chǎn)權(quán)，紐約的《商業(yè)和金融年報》認(rèn)為這個判決“在國家的工業(yè)歷史和憲政歷史上”開創(chuàng)了一個偉大的新“紀(jì)元”。(第105頁)

離最高法院于1850年代末期在奴隸制問題上的慘痛政治失敗僅僅過去三十余年，它就重又找回了屬于自己的新“紀(jì)元”——哈里森總統(tǒng)建議在1890年舉辦最高法院百周年紀(jì)念，這一活動由前總統(tǒng)克里夫蘭德主持，他慷慨激昂地說，因為認(rèn)識到“從權(quán)力的掌控下努力爭取自由需要成本”，建國者設(shè)立了一個裁判機構(gòu)，“所有源于他們新制定之憲法的，影響了公民的自由、保障、安全的問題”都會被交由這個機構(gòu)予以權(quán)威地解決。這位前總統(tǒng)甚至將最高法院與上帝相比較，因為就像上帝將光帶到了“無形無質(zhì)”的大地上，(最高法院)“從上帝的光之源泉中收集來的、在正義與法律之神殿中的一道光芒照亮了共和國之父們的創(chuàng)造”(第214頁)；另一些被突出的演講者也同樣強調(diào)“法院的迫切責(zé)任是強有力地執(zhí)行憲法的每一個保證”以及“一個獨立的司法機關(guān)”之價值在于作為“人民自由之真正的且最終的監(jiān)護人”。1901年，在全國范圍內(nèi)舉行的馬歇爾被任命為大法官的百周年紀(jì)念由美國律師協(xié)會組織，很大程度上被用于稱贊法院解釋和執(zhí)行憲法的權(quán)力，這項權(quán)力是美國的創(chuàng)新，它拋棄了“法國大革命帶來的教義和理論——人民擁有至高無上且不受控制的權(quán)利進行統(tǒng)治”。后來擔(dān)任大法官的約瑟夫·拉默，曾于1902年評論說，社會“自愿找到(司法機關(guān))去解決這個時代的新問題和難題”(第125頁)。

當(dāng)20世紀(jì)中期的“沃倫法院全面參與了推動恢弘浩大的政治自由主義”(第125頁)，最高法院的聲望也達到了一個前所未有的歷史巔峰，肯尼迪邀請沃倫在自己的就職典禮上與自己一起在主席臺上就座以觀看游行。在沃倫73歲生日時，肯尼迪發(fā)出賀信，感謝沃倫“作為最高法院領(lǐng)導(dǎo)人的高尚和明智”，并認(rèn)為“在一種非常真實的意義上，我們都是你的學(xué)生”。當(dāng)在記者會上被問及是否計劃修正憲法以削弱最高法院時，肯尼迪明確表示，最高法院“是個人自由最重要的保護者之一，也是我們所擁有的和平解決爭議的最為重要的安全措施之一”，并且他還表示樂見這種“修憲的努力付諸東流”。(第127頁)林登·約翰遜總統(tǒng)更是盛贊沃倫為“所有首席大法官中最偉大的首席大法官”(第128頁)。

值得注意的是，在司法至上的政治重建過程中，最高法院在美國憲政體制中之所以能夠被推上現(xiàn)如今為其盤踞的政治“王座”，并不僅僅因為它總是能恰如其分地與總統(tǒng)的政治遠見達成心照不宣的默契，而或許更在于其與總統(tǒng)的“和而不同”。機構(gòu)越是“政治化”并且越是能夠在政治上作出積極回應(yīng)，那么它就越不可能作為總統(tǒng)可以依賴的盟友。(第27頁)而司法機關(guān)則對正常的政治壓力相對絕緣——也就是說，司法機關(guān)具有相對獨立性，這防止了它僅僅成為占主導(dǎo)地位體制的一種工具。雖然法官可能在一般意義上贊同一種持續(xù)政治秩序的基本假定和承諾，但是他們并非直接對選舉利益和政治利益負(fù)責(zé)，并且他們也更少積極回應(yīng)短暫的政治壓力。(第180頁)最高法院的行為由一些制度性約束所塑造，例如先例、教義分析、憲法文本和訴訟機制。(第47頁)司法機關(guān)的制度角色和制度規(guī)范進一步把法院隔離在黨派壓力之外。(第180頁)法院并非僅是議員和總統(tǒng)的代理人。法官也有他們自己的實質(zhì)性憲政規(guī)劃和優(yōu)先排序，并且他們所擁有的憲法權(quán)力可以獨立行使。當(dāng)總統(tǒng)和議員向司法機關(guān)表示他們希望法院解決或是避免特定糾紛時，他們也很少能直接控制結(jié)果。(第170頁)司法機關(guān)經(jīng)常發(fā)現(xiàn)自己作出了有爭議的決定，而這些決定是民選官員不會作出的或至少傾向于避免作出的。(第79頁)

司法權(quán)的上述制度性特質(zhì)在美國的選舉政治中最為有利的一點在于，在民選官員和司法行為之間，相對模糊的可追溯鏈?zhǔn)沟寐?lián)盟成員既能達到某種實質(zhì)性的目標(biāo)，又能公開表明自己不必為最高法院負(fù)上選舉責(zé)任且譴責(zé)它的行為(或至少可與其撇清關(guān)系)。民選官員有一種支持法院權(quán)力的激勵，恰恰是為了使自己不必為法院的任何行為負(fù)責(zé)任。(第154頁)結(jié)果是，政治上相互對立的民選官員都樂意接受司法至上，而不愿意因為抽象憲法原則而承擔(dān)投票反對大眾立場所帶來的政治成本。(第302頁)這樣一來，無論民選官員“迎合”大眾立場的投票是否帶來預(yù)期的政治結(jié)果，他們?nèi)钥赏ㄟ^事后贊同或批評最高法院來為自己在政治上“加分”。黑人公民權(quán)再次為我們提供了一個實例:

在1952年艾森豪威爾面向南方白人選民做了一場令人印象深刻的表演，但是并沒有減少民主黨獲得的黑人選票；雖然支持公民權(quán)改革，但他贊成一種漸進主義的方式。當(dāng)最高法院于1953年6月命令對“布朗案”重新進行辯論并邀請新任司法部長參加時，司法部里由共和黨任命的工作人員的“普遍態(tài)度”是，“上帝啊，我們真的必須提交一份意見摘要嗎?如果我們置身事外不是更好嗎?”在“布朗案”判決作出后，艾森豪威爾決定僅僅表示“最高法院已經(jīng)做出判決并且我發(fā)誓過支持合眾國的憲法；因此我服從判決”，但當(dāng)一位記者報道該判決的政治后果是“共和黨政府帶來的”時，艾森豪威爾極力反駁并否認(rèn)這種聯(lián)系:“就我所知，最高法院并非在任何行政部門之下”。(第156—157頁)此時如果我們再來回顧一下在美國歷史早期杰克遜曾有過的觀點——最高法院“不應(yīng)該控制合眾國政府中的其他同級部門”(第63頁)——歷史的變遷與超越時空的對話在此呈現(xiàn)出無法言說的吊詭。

最高法院在公民權(quán)議題上的領(lǐng)導(dǎo)地位允許議員們通過直接譴責(zé)最高法院，或與其保持一致來給自己的選民作出表演。由大多數(shù)來自南方州的聯(lián)邦議員所簽署的《南方宣言》批評布朗案中“司法權(quán)的明顯濫用”，這種濫用“貶低了國會的權(quán)力”并“用(大法官們)個人的、政治的、社會的理想代替了這個國家已經(jīng)制定的法律”；開明的田納西州參議員伊斯特斯·克弗沃受到了種族隔離主義者的攻擊，他向自己州的選民解釋說，他被最高法院束縛住了手腳:“對于(布朗案)這個判決，合眾國參議員的成員什么都做不了——并且如果有人告訴你們他將就這個判決做些什么，那么他一定是在誤導(dǎo)你的投票?！毙履鞲缰輩⒆h員丹尼斯·查維斯宣稱布朗案“與我想的完全一致且我完全贊同它”；明尼蘇達州參議員胡伯特·哈夫利極力要求國會“跟上美國精神的步伐”，因為最高法院已經(jīng)“在民主前進的路程上邁出了另一步”。無論如何，當(dāng)最高法院已經(jīng)作為一個靶子或榜樣樹在那里的時候，在一個議題上失敗的議員就仍舊可以通過采取“正確的”立場從選民那里得分。(第147頁)1956年，民主黨競選綱領(lǐng)中最后定下的基調(diào)是“承認(rèn)合眾國最高法院為聯(lián)邦政府的三個憲制和同級部門中的一個，它高于任何政黨并與政黨相分離，最高法院的判決是這個國家的法律的一部分”(第161頁)。

最后，當(dāng)然不是最不重要的一點是，最高法院可以賦予成功的政治聯(lián)盟所制定的基本政策以正當(dāng)性。通過“讓人民滿意于”政府是在有限權(quán)力范圍內(nèi)行使職權(quán)，最高法院“成了政府正當(dāng)化的工具”并且使人民自愿服從政府的決定更加容易實現(xiàn)。(第164頁)

當(dāng)所有這些有利因素被整合起來的時候，那么下面的情形就順理成章了，即當(dāng)大法官審理Cooper v.Aaron(1958)案時，他們把其當(dāng)作一個機會來作出有史以來最為大膽的司法至上主張(第160頁)——最高法院在“解釋憲法這部法律中至高無上”的這一原則“自(馬伯里)案以來就被本院和我們這個國家所尊重”。(第53頁)

(三)作為“憲政教義”的司法至上

作為一種憲政教義，司法至上的產(chǎn)生在思想根源上可以追溯至丹尼爾·韋伯斯特，他旗幟鮮明地反對那種認(rèn)為“組成聯(lián)邦的各個州可以決定聯(lián)邦條款和憲法含義”的論斷。他質(zhì)問其他國會同僚，“我們?yōu)檎麄€聯(lián)邦建立一個政府，但是它的權(quán)力并不受制于一種解釋，而是十三種或是二十四種解釋，還有比這個更荒謬的嗎?全體人民設(shè)立了一個裁判機構(gòu)，它對全體人民負(fù)責(zé)，并且有權(quán)力為全體人民做出決定，憲法問題不訴諸這樣的裁判機構(gòu)，那么是不是就要留給四個或二十個人民團體來解決，每一個團體都是自由自在的，為自己的利益做出決定，并且沒有哪個團體必須尊重其他團體的決定?”他質(zhì)疑政府能否在這種情況下“長期存在”。(第10頁)從這個角度來看，憲法需要一個單一的、權(quán)威的解釋者，這樣的解釋者既不為公眾壓力所左右，也不受制于選舉的不穩(wěn)定。(第4頁)司法機關(guān)獨自作為一個美國憲法制度中的“原則集合地”，它能夠集中于“正義問題”，避免了“權(quán)力場”的喧囂吵鬧。(第10—11頁)正是在這個意義上，韋伯斯特和其他人都認(rèn)為，憲政政府需要司法至上。(第4頁)另外一種支持司法至上的理由在于，因為只有最高法院才是一個反多數(shù)的機構(gòu)，它可以保障個人和政治少數(shù)派的自由。(第11頁)

司法至上的憲法實踐經(jīng)常被追溯至首席大法官約翰·馬歇爾。在1803年的馬伯里一案中，馬歇爾主張，司法部門“必須且有必要闡述和解釋憲法規(guī)則”。決定憲法含義和推翻那些違反了根本大法的制定法，這是“司法職責(zé)的本質(zhì)所在”。(第4頁)這一主張從建構(gòu)到被打壓，并經(jīng)歷復(fù)雜的重建，一直到20世紀(jì)中期的沃倫法院時代到達頂點。1958年的沃倫法院在Cooper案的判決中宣稱:“這一判決表明了聯(lián)邦司法部門在解釋憲法中至高無上這一基本原則，而這一原則一直以來受到我們法院和整個國家的尊重，被視為我們憲政體制的一種永恒和不可或缺的特征。它遵循了最高法院在布朗案中對第十四修正案的解釋，即司法部門的憲法解釋是我們國家的最高法律?！彼哪曛?，沃倫法院再一次向州政府解釋，最高法院是“憲法的最終解釋者”。十年里，最高法院不斷地向國會和總統(tǒng)重復(fù)這一論調(diào)。(第5頁)

在這一歷史時期，直接奠定司法至上作為一種無可懷疑之憲政教義的重大歷史事件是奧佛·福布斯州長表現(xiàn)出來的對司法至上進行政治投機主義式的挑戰(zhàn)及其遭遇的嚴(yán)重失敗。正是1957年福布斯州長本人出動國家警衛(wèi)隊阻止在小石城學(xué)校廢除種族隔離的行為，繼而導(dǎo)致了Cooper案的發(fā)生以及最高法院的最終努力——“回答該州州長和立法機關(guān)，他們行動的前提并沒有遵照最高法院在布朗案中的判決”。雖然福布斯一開始否認(rèn)他出動國家警衛(wèi)隊維持“秩序”是“不遵守聯(lián)邦最高法院的命令”，但后來還是公開宣稱“最高法院的判決并非這個國家的法律”。(第13—14頁)艾森豪威爾總統(tǒng)對此事件的反應(yīng)是派遣聯(lián)邦軍隊進入小石城，他認(rèn)為聯(lián)邦政府“在它明顯負(fù)責(zé)的領(lǐng)域里”有“明白無誤的義務(wù)”去終止種族歧視。他向全國解釋說，形勢已經(jīng)使“總統(tǒng)無法逃避……自己的責(zé)任”。最高法院已經(jīng)通過解釋憲法要求學(xué)校廢除種族隔離:“我們對該判決的個人意見與執(zhí)行該判決并不相關(guān)；最高法院解釋憲法的責(zé)任和權(quán)力非常清楚……我們的個人權(quán)利和個人自由的根本基礎(chǔ)取決于這樣一種確定性，即總統(tǒng)和政府的行政部門會支持和保證執(zhí)行聯(lián)邦最高法院的判決。”(第158—159頁)

司法至上逐漸作為一種憲政教義被塑造成型的另一個間接證據(jù)是，雖然有一些最值得稱贊的總統(tǒng)信奉本位主義的理論，但是這經(jīng)常被視為他們在任時的瑕疵而非可以效仿的榜樣。他們對司法權(quán)的挑戰(zhàn)被視為偏離了作為總統(tǒng)的偉大影響，而非對其有所增益，并且經(jīng)常被視為對法治和憲政的根本威脅。(第44頁)一旦作為“憲政教義”意義上的司法至上成為其他政治參與者不會輕易挑戰(zhàn)的政治高壓線，司法至上就逐漸內(nèi)化為每一個政治參與者的行動參照和策略背景。除非再度出現(xiàn)重大歷史轉(zhuǎn)折的“政治時刻”，權(quán)力的日常博弈就會在一般意義上把司法至上當(dāng)作“先在”的政治信條加以理解和運用，這對美國的政治形態(tài)產(chǎn)生了意義深遠的影響。那么，司法至上在歷史上的盛衰起伏對美國政治究竟意味著什么?

五、司法至上的政治功能主義理解

(一)現(xiàn)代國家的政治認(rèn)同建構(gòu)

在美國的政治形態(tài)中，“人民”是一個內(nèi)含了潛在政治對立可能性的政治符號，從“人民主權(quán)”這一政治原點出發(fā)而建構(gòu)的各類政治實體——州、國家、政黨、議會、政府與法院——被按照一種政治上的相互制約原則進行設(shè)計，這在避免權(quán)力過于集中的同時，卻也易于制造出一種政治分離與對抗的傾向:政治實體間相互沖突的政治訴求與難以調(diào)和的利益對立背后，隱隱約約都呈現(xiàn)出“人民”復(fù)雜多元并且相互割裂的政治面相。當(dāng)分別肩負(fù)著“人民”授權(quán)的南方州與北方州在奴隸制問題上產(chǎn)生重大分歧，并決心按照自己的理解和確信來履行面向各自“人民”及政治共同體的責(zé)任與義務(wù)時，“人民”所能起到的整合國家政治聯(lián)盟的功能就注定是有限的。這個時候，林肯越是訴諸“人民”來避免聯(lián)邦分裂(林肯在第一次就職演說時強調(diào)總統(tǒng)有義務(wù)“盡自己最大能力保護合眾國的人民”[第41頁])，就越是要靠武力來維護統(tǒng)一，因為“人民”自身在政治上業(yè)已分裂。在抽象的“人民”難以為繼之處，一部能夠統(tǒng)攝“人民意志”并可得到統(tǒng)一解釋的憲法卻恰恰可能起到政治整合的功能——正如民主黨的戰(zhàn)時格言——聯(lián)邦還是聯(lián)邦，憲法還是憲法。(第194頁)

從憲法解釋的角度來看，法官是最合適的主體(這必然要求司法至上)，總統(tǒng)最有實力作出統(tǒng)一解釋(這帶來本位主義)，而國會則在政治上最不可欲(這不僅僅是因為考慮到多數(shù)人暴政的問題，更是因為在奴隸制那樣的問題上，國會本身就在政治上被撕裂了)。在美國歷史經(jīng)常出現(xiàn)的那種實力界定權(quán)力的政治生態(tài)中，像林肯那樣有實力的總統(tǒng)確實可以通過否認(rèn)司法至上來推進自己的政治理解——在面對向內(nèi)戰(zhàn)期間被軍方扣押的平民發(fā)出州和聯(lián)邦人身保護令時，首席大法官坦尼認(rèn)為國會獨自擁有權(quán)力中止人身保護令，軍方拒絕服從他的命令，林肯則對坦尼交給他的文件不屑一顧，并向國會解釋他對叛亂期間總統(tǒng)權(quán)力的理解。甚至在國會通過立法要求繼續(xù)中止人身保護令后，戰(zhàn)事部作出命令，要求軍官援引總統(tǒng)的授權(quán)以拒絕國會的命令。(第39頁)當(dāng)然，林肯及至于整個美國為此付出的政治代價對后來的政治參與者們而言或許確實是“歷史不可承受之重”，因此，也不再輕易愿意(也或許僅僅只是因為缺乏實力)讓美國又一次付出類似的代價。

比如，身為前民主黨人并承擔(dān)戰(zhàn)后重建的安德魯·約翰遜總統(tǒng)面對的是一個完全由意識形態(tài)對手占據(jù)的國會，在雙方就憲法理解產(chǎn)生一系列分歧之后，他很快轉(zhuǎn)向動用否決權(quán)來表達憲法上的反對。(第194頁)共和黨通過1866年中期選舉的勝利而加以控制的國會強加給聯(lián)邦行政部門和南方各州一份新的戰(zhàn)后重建計劃，這一攬子計劃明顯侵犯到了傳統(tǒng)的總統(tǒng)特權(quán)，這讓約翰遜抱怨說，“剝奪憲法賦予總統(tǒng)單獨享有的權(quán)力是一種眾所周知的嚴(yán)重錯誤”；“明顯違憲的”法案可能激起“總統(tǒng)的抵制”。盡管如此，他害怕“暴力對抗”甚至“內(nèi)戰(zhàn)”，他仍抱有希望，認(rèn)為“和平的”措施“仍然留待他和他的選民使用”，特別是一種“司法救濟”。他在主張憲法賦予總統(tǒng)單獨享有的權(quán)力的同時呼吁司法至上。這樣“重大”的一件事情，并且“在這件事情上政府的立法機關(guān)和行政機關(guān)有分歧”，總統(tǒng)只能試圖將爭議“提交給政府的司法部門”，“憲法授予”司法部門解釋法律的權(quán)力；“最高法院……根據(jù)憲法本身的條款來說，(是)國會立法合憲性的至上且最終的解釋者”。(第196—199頁)

類似的例子是，在國會及其特別檢察官圍繞著“水門事件”展開調(diào)查時，尼克松試圖將錄音帶、文件、證人統(tǒng)統(tǒng)置于行政特權(quán)的保護傘下以避免被審查。助理司法部長威廉·倫奎斯特向國會解釋說，憲法授予總統(tǒng)有權(quán)拒絕提供任何信息，只要該種信息依“他的判斷……會有害于國家利益”。但當(dāng)記者逼問“如果總統(tǒng)是唯一的可以決定行政部門什么可以公開，什么必須保密的人，那對行政部門之專制統(tǒng)治的制約何在”時，政府宣布它“會遵守最高法院的最終判決”?！度A爾街雜志》的評論是，行政特權(quán)不能“全部由總統(tǒng)自由裁量”或“國會單方面的主張所解決”。只有法院——通過動用“法律”——才“是做出判決的恰當(dāng)機構(gòu)”。(第206—208頁)當(dāng)總統(tǒng)肩負(fù)著“人民”的授權(quán)在持續(xù)存在的黨派秩序和對抗政治中既“高處不勝寒”又“四面楚歌”(尼克松政府的感覺是“白宮受到了圍攻”[第 203頁])，司法至上終究成了政治合法性的最后庇護!

已有的歷史經(jīng)驗表明，通過成功競選集結(jié)起巨大政治支持的總統(tǒng)確實可以作為“首席解釋者”通過重新劃定政治版圖使他能夠“從事政治活動”；改變身邊的政治環(huán)境，塑造立法規(guī)劃，打散現(xiàn)存的政策和政治網(wǎng)絡(luò)；(第19頁)詳細闡述這個國家的價值，確定這個國家的目標(biāo)，集合這個國家的意志。(第204頁)從上述意義上來說，所有的總統(tǒng)都是現(xiàn)狀的終結(jié)者并改變了他們周圍的政治環(huán)境。然而，不是所有的總統(tǒng)都有權(quán)力解釋這些變革并使之正當(dāng)化。(第20頁)在對抗式政治中，總統(tǒng)的位子很少是牢靠的。他們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)自己與國會不一致并且自己的選民基礎(chǔ)也是脆弱的，因此選擇與最高法院開戰(zhàn)是自取滅亡。(第246頁)當(dāng)“人民”分別委身的政治實體在因襲下來政治架構(gòu)中，必須在“黨派與黨派”“中央與地方”“政府與國會”之間不斷分化、裂變、重組的政治合作與對立中展開各自的政治博弈，處于權(quán)力中心并因此總是處于爭議中心的總統(tǒng)，總有一天會發(fā)現(xiàn)自己有必要將憲法解釋的主導(dǎo)權(quán)轉(zhuǎn)交到最高法院手中，司法的獨立與至上是一筆策略上可以利用的財富。

這種權(quán)力策略既可能是像無路可退的尼克松最后選擇的那樣，因為他在國會中沒什么支持或根本就沒有支持，他就必須試圖將其他人約束在他能與之維持最好關(guān)系的司法機關(guān)的決定上。尼克松清楚地知道，他最大的希望是“在最高法院的判決中”會有“一些余地”。“法院審判”比完全取決于“國會權(quán)力的單方面主張”要更好；(第211頁)更大的可能性是總統(tǒng)在一開始就“發(fā)現(xiàn)自己試圖從法院那里借來權(quán)力以抵抗自己的政治對手，這些總統(tǒng)經(jīng)常增強司法權(quán)并試圖與法院結(jié)盟以對抗國會”(第209頁)?？偨y(tǒng)與司法機關(guān)有相對緊密的聯(lián)系。在挑選法官時，總統(tǒng)起到了重要的作用，雖然這種重要性并非總統(tǒng)一人獨占。總統(tǒng)幾乎可以不受拘束地決定聯(lián)邦政府在那些送交法院的爭議上的官方立場。通過控制司法部，總統(tǒng)能夠極大地影響什么樣的案件要進入上訴程序以及什么樣的論斷可以在最高法院提出來。換言之，聯(lián)邦政府是一個強有力，并且是經(jīng)常成功的訴訟參與人，而總統(tǒng)在這方面享有幾乎獨占的控制權(quán)。(第210頁)

當(dāng)然，最高法院作出的每個判決或它的法理學(xué)教義的每個方面都能夠被化約為當(dāng)權(quán)派的政治利益，這肯定不是真實的情況；但是在理解最高法院如何成功主張并行使憲法解釋權(quán)和司法審查權(quán)時，理解那種權(quán)力與政治領(lǐng)導(dǎo)人的訴求如何共存會是有利的。(第308頁)因此，盡管總統(tǒng)可能發(fā)現(xiàn)自己的理解與最高法院的理解有分歧，并且經(jīng)常認(rèn)為最高法院帶領(lǐng)國家走了一條錯路。(第179頁)他仍然可以僅僅在法院認(rèn)真對待法律的程度上與它們結(jié)盟。(第180頁)尤其是當(dāng)司法至上日漸作為一種憲政教義式的政治信條“嵌入”美國的政治運作，總統(tǒng)越來越不可能嚴(yán)重挑戰(zhàn)最高法院作為既存憲政承諾之更為正統(tǒng)的解釋者的至高無上，而只能“喜憂參半地?fù)肀Хㄔ骸薄?第179頁)正是在這個意義上，如果將司法至上從美國的現(xiàn)實政治運作中猛然抽離，“一種統(tǒng)一的憲法解釋所帶來的文明影響就會土崩瓦解”，而“美國政治體制中平衡的系統(tǒng)”將不復(fù)存在。(第15頁)司法至上建構(gòu)了美國的政治認(rèn)同，這是“法國大革命帶來的教義和理論”中未曾有過的——后者更多只能依靠“人民主權(quán)”。

(二)價值多元社會的政治對立緩沖

在美國這樣一個價值多元社會，當(dāng)“人民”分別委身于互不隸屬的政治實體并就相互間沖突的利益訴求與價值取向發(fā)生尖銳對立時——秩序與正義如何才是可欲的?——顯然是美國社會最為棘手的政治難題。從歷史經(jīng)驗來看，最高法院正是通過接手處理這類難題而逐漸積累起“司法至上”的政治資本的——最高法院有能力“伸出友善之手”以終止政治爭議和憲法爭議，“讓我們政治體制中的矛盾因素和諧起來”。(第119頁)比如，在19世紀(jì)初，種種政治努力被用于鼓勵和支持司法機關(guān)執(zhí)行體制的憲政承諾以對抗不同意見的州，這些政治努力在維護聯(lián)邦和防止暴力上的作用，同被用于將越軌者帶回國家憲政規(guī)范的道路上來的作用一樣大；(第121頁)再如，在黑人投票權(quán)問題上，當(dāng)國會議員沒能按照“他們自己的責(zé)任”行事，最高法院“值得我們信任和支持”去接管此事；(第143—144頁)在2000年，議員和政客卷入選舉糾紛解決的設(shè)想帶來了對可能發(fā)生的“憲政危機”的焦慮不安。人們普遍認(rèn)為，只有法官能被信任作出一個決定。(第249頁)

吊詭的是，作為重要政治參與者的最高法院卻必須通過塑造一種“去政治化”或“政治中立”的司法公共面相才能有效承擔(dān)起緩沖政治對立之憲政安全閥的歷史功能。這不僅僅反映在最高法院自身“政治問題歸政治”(第16頁)的教義，也反映在其他政治參與者也同樣意識到“我們要竭盡所能地確保最高法院在解決這樣的爭議時保持中立和獨立，這樣一些裁判機構(gòu)明顯可以從根本上防止訴諸武力和瓦解協(xié)議”；對這樣一種“和平且有效的”制度的替代手段可能就是“武力”了；“更多的人……希望看到最高法院可以自由且獨立地運用憲法權(quán)力，作為維護憲法本身的最好工具”。(第117—119頁)

值得注意的是，司法機關(guān)確實有作出行動的權(quán)力，但這僅僅是在它的判決被真正認(rèn)為是“法律”判決的情況下。然而，法律與政治之間的邊界并非固定不變?！凹兇夥尚袨椤边@個含義本身就是被政治性地建構(gòu)起來的。(第71頁)盡管最高法院已經(jīng)發(fā)展出了高度復(fù)雜精細的法律技術(shù)和政治技巧，但是，以“去政治化”或“政治中立”的方式介入政治對立，本身就是需要承擔(dān)信任風(fēng)險的“政治冒險”。比如，聯(lián)邦司法機關(guān)能夠看似合理地宣稱，在解決州與州進行較量產(chǎn)生的爭議以及州與個人進行較量產(chǎn)生的爭議中，它是一個中立的裁判機構(gòu)。然而在聯(lián)邦政府和州政府之間產(chǎn)生爭議的情況下，它的中立性就會受到更大的質(zhì)疑。(第122頁)

一旦最高法院的“政治中立”受到質(zhì)疑，司法機關(guān)假設(shè)的“法律的”解決方式就看起來像是政治聲稱。司法就會遭到那些更強烈主張有權(quán)力作出這些決定的人(主要就是總統(tǒng)所代表的政治力量)的政治攻擊。(第76頁)比如，從鼓舞林肯的政治力量角度看，最高法院僅僅是一個“支持奴隸制的當(dāng)權(quán)派共謀團體”的一部分，它隱藏在憲法背后試圖踢走人民的決定；羅斯福認(rèn)為最高法院既是政治的，也是從屬于黨派的；杰斐遜派同樣聲稱，司法機關(guān)已經(jīng)放棄了它的恰當(dāng)?shù)姆扇蝿?wù)而進入了政治領(lǐng)域。他們爭辯說，法院已經(jīng)變成了在選舉失利的聯(lián)邦黨的一個唯一的前哨，“并且共和主義的所有努力都受到那個前哨的打壓和清除”。(第75—77頁)

正如我們已經(jīng)看到的那樣，所有試圖挑戰(zhàn)“司法至上”的總統(tǒng)總是試圖區(qū)分可由司法機關(guān)恰當(dāng)處理的問題和需要予以政治解決的問題。司法權(quán)之所以被削弱是因為人民感受到法院提出了非司法性質(zhì)的問題并以一種非司法性質(zhì)的風(fēng)格解決這個問題。它們在從事政治。(第71頁)正因為如此，當(dāng)最高法院在“德里德斯科特案”的判決中認(rèn)為獲得自由的黑人并不屬于憲法意義下的公民，當(dāng)時的報紙評論說最高法院“放棄了自己的公正職能，淪為政治舞臺”。(第272頁)共和黨人認(rèn)為憲法并沒有要求最高法院作出這樣的判決；而只是支持奴隸制之當(dāng)權(quán)派的政治承諾要求這樣做。在這種情況下最高法院不會比“聚集在任一家華盛頓律師事務(wù)所的大多數(shù)人”更值得尊重。(第75—76頁)這就意味著，當(dāng)司法機關(guān)被認(rèn)為是高度政治化時，司法權(quán)是最弱的。(第86頁)

有鑒于此，最高法院若想維護自己作為“最為合適的權(quán)力……去維護憲法的權(quán)威”的政治地位，就必須證明自己可以“免于受到……派系斗爭的有害影響”。(第264頁)最高法院必須在戰(zhàn)略上避免那種僅僅基于短期政治利益算計而對司法權(quán)力進行的策略性的運用，他們必須努力保證自身在法律立場上的連貫一致性，并將這一“堅守底線”的態(tài)度明確無誤地傳遞給其他政治參與者。所以，當(dāng)最高法院在一開始拒絕了貝瑞·古德沃特竭力爭取限制卡特終止對臺條約的權(quán)力，無論此后上臺執(zhí)政的總統(tǒng)的黨派立場如何，以及該總統(tǒng)對待最高法院的政治態(tài)度是否友善，法官隨后仍會傲慢地拒絕下述一系列事情，例如拒絕麥克·勞瑞限制里根出兵波斯灣的請求、拒絕羅納德·德勒姆試圖阻止老布什與伊拉克開戰(zhàn)的努力、拒絕湯姆·坎貝爾制止克林頓空襲南斯拉夫的訴訟，以及拒絕丹尼斯·庫斯尼希限制小布什退出《反彈道導(dǎo)彈防御協(xié)議》的請求。(第182頁)與最高法院這種時時刻刻展示出來的“一以貫之”的法律立場形成鮮明反差的是，有黨派背景的議員在他們?nèi)绾慰创贫刃詸?quán)力上是出了名的反復(fù)無常。黨派的政治參與者往往對他們當(dāng)前控制之機構(gòu)的職權(quán)進行擴大理解，而對他們對手控制之機構(gòu)的職權(quán)采取壓縮式的理解；并且這些做法有時會瞬息萬變。(第181頁)正因為如此，當(dāng)無可避免的政治對立時時呈現(xiàn)于美國的政治現(xiàn)實之中時，一個有能力塑造“與政治無涉”之公共面相的最高法院與“那種充斥著更加赤裸裸的黨派政治的場所(國會)相比”(第183頁)，顯然更容易獲得其他政治參與者的支持以作為“政治中立”的、獨立的第三方來解決憲法爭議——秩序與正義也因此而變得更加可欲!

(三)政治的“欲拒還迎”與司法的“無可替代”

在美國的憲政實踐中，我們首先可以觀察和理解的是作為一種政治策略的司法至上——當(dāng)民選官員因為沒有足夠的選舉資源和立法資源而不能憑自己能力行使權(quán)力時，法官就可能受到誘惑，或受到邀請介入進來。(第172頁)這是因為在政治與法律系統(tǒng)發(fā)生功能分立的背景下，政治系統(tǒng)想要利用法律來為自身賦予合法性以及對政治自身解決不了的社會沖突進行整合，而這幾乎必然會導(dǎo)致政治對司法采取“欲拒還迎”的分裂與兩難態(tài)度。[1]伍德志:《欲拒還迎:政治與法律關(guān)系的社會系統(tǒng)論分析》，《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報)2012年第2期。比如，當(dāng)1798年聯(lián)邦司法機關(guān)對“僑民和懲治煽動叛亂諸法案”的忠誠執(zhí)行遭到杰斐遜與麥迪遜的嚴(yán)重反對，雖然杰斐遜與麥迪遜論證司法機關(guān)解釋憲法的權(quán)力不能是獨占或最終的，而且主張各州也有權(quán)力評價聯(lián)邦法律的合憲性。但杰斐遜仍然建議授權(quán)聯(lián)邦司法機關(guān)宣告那些違反了憲法和高級聯(lián)邦法律的州制定法無效，而不是像麥迪遜一開始設(shè)想的那樣“創(chuàng)設(shè)國會否決權(quán)以否決州的立法”(當(dāng)然這個設(shè)想實際上也沒能成功)。同樣即便是在1798年，杰斐遜仍向一位記者再次保證:“正直的法官會保護你免受任何合眾國憲法未授權(quán)行為的傷害?！倍湹线d也被暴力可能帶來的兩敗俱傷和司法機關(guān)保護聯(lián)盟與維持和平的承諾特別觸動了，他接受了杰斐遜的策略，成了司法權(quán)更堅定的支持者。(第116—117頁)

但正如我們已經(jīng)看到的那樣:一方面，政治基于功利主義算計而給予司法的支持可能是有限的，而且更可能在司法變得礙手礙腳的時候撤回支持，甚至也可能會像里根總統(tǒng)在處理墮胎問題上所試過的那樣搖身一變?yōu)椤案壮樾健笔降姆磳φ?。比如，盡管像麥迪遜和門羅這樣的杰斐遜派正統(tǒng)繼承者也支持司法權(quán)，目的是控制州與州之間的沖突，而首席大法官馬歇爾在麥卡洛克案中引起州與州之間發(fā)生暴力的幻覺，目的是證成最高法院作為憲法裁決者的角色。(第265頁)但馬克·格萊伯有說服力的論證，即使馬歇爾能夠更好地被理解為1810年代和1820年代國家主義共和黨的朋友，而不是落后的聯(lián)邦黨的朋友，馬歇爾法院能提供給那一階段政治家的東西也仍然相對較少。(第266頁)當(dāng)像杰斐遜派以及后來的杰克遜派這樣的政治家們可以憑借自己政治聯(lián)盟的實力向?qū)κ謧內(nèi)〉脡旱剐缘恼蝺?yōu)勢并執(zhí)行其憲政規(guī)劃時，“最高法院成了日常憲政管理的一個不太重要的工具”。(第266頁)

另一方面，當(dāng)司法看起來像是為了尋求諸如此類的政治支持而成為“當(dāng)權(quán)派”的“朋友”時，司法就必然會隨著“當(dāng)權(quán)派”的失勢而遭遇嚴(yán)重的政治失敗和權(quán)威受損。比如，將奴隸制議題提交給最高法院是政治妥協(xié)的產(chǎn)物，至少在一開始(通過訴諸一場訴訟而非制定一部法律來嘗試解決奴隸制問題)，它得到了整個政界人士的支持，無論是林肯還是杰斐遜·戴維斯。(第270頁)雖然大法官們后來的行動按照他們自己的宣稱僅僅是依照他們自己的理解來保護憲法，(第79頁)但當(dāng)坦尼在實質(zhì)上呼應(yīng)了布坎南在強調(diào)“德里德斯科特案”判決在法律上有必要時的修辭，(第79頁)并在民主政體的基礎(chǔ)上詳細闡述了支持奴隸制的立場。(第81頁)在判決意見的撰寫過程中，大法官約翰·卡特隆又極力要求布坎南總統(tǒng)在其就職演說中繼續(xù)強調(diào)該議題“必須最終由最高法院予以判決”。(第272頁)此時，盡管坦尼也像布坎南那樣否認(rèn)他自己個人看法具有政治意義，并爭論說，“決定這些法律是正義的還是不正義的，是政策性的還是非政策性的，這不是法院的職權(quán)”(第79頁)。但其他政治參與者們對最高法院的看法卻“逆轉(zhuǎn)”了，包括林肯在內(nèi)的很多共和黨人從最高法院的判決意見中找到了證據(jù)，指出這個判決是更大的“奴隸制與權(quán)勢共謀”的一部分，“最高法院的大法官們和新政府的領(lǐng)導(dǎo)人都是共謀犯”。(第272頁)因此，盡管坦尼法院試圖強調(diào)最高法院作為憲法最終解釋者的權(quán)威并在未來結(jié)束對奴隸制問題的辯論，盡管民主黨人也努力繼續(xù)支撐最高法院的權(quán)威，但最高法院和總統(tǒng)聯(lián)合利用他們的威望支持對屬地奴隸制度的憲法保護的政治努力，(第271—272頁)最終既可恥又可悲地失敗了。

由上可知，在政治的“欲拒還迎”面前匆匆忙忙“投懷送抱”的司法遠遠不是“無可替代”的，更不可能建構(gòu)其“至上”的政治權(quán)威。這將不僅僅是最高法院作為一個政治部門的孤立失敗，而是最終可能會導(dǎo)致“憲法治理”遭遇連鎖反應(yīng)式的總體性失敗。因此，政治參與者們必須要保留“法院的尊嚴(yán)和影響力”，(第273頁)以“試圖將國家?guī)Щ氐健瓚椃ㄉ稀薄?第291頁)前提就是法院超然于黨派立場之上的“政治獨立”，而這又在相當(dāng)程度上受益于美國憲政架構(gòu)下越來越激烈分化的黨派斗爭與選舉政治:

到19世紀(jì)末，當(dāng)南方的民主黨人在戰(zhàn)后重建之后重新回到全國政治舞臺時，沒有一個政黨能夠在眾議院保持一個穩(wěn)定的多數(shù)席位。結(jié)果就是國家第一次進入了重復(fù)出現(xiàn)的會府對立時代；在20世紀(jì)前半期，對于先后分別將自己確立為多數(shù)黨的共和黨與民主黨，保持會府統(tǒng)一的代價是將迥然不同的意識形態(tài)要素整合進持續(xù)抵制總統(tǒng)和政黨領(lǐng)袖指示的選舉和立法聯(lián)盟；到20世紀(jì)后期，可以連選連任的國會議員在將他們個人的選舉命運和所屬政黨的選舉命運分割開來的做法取得了顯著成功。會府對立的第二個時代開始出現(xiàn)。(第292—293頁)

如果政治聯(lián)盟從一開始就是支離破碎或不牢固的，或者盟友們不僅對諸如奴隸制這樣的單一(也許是重大的)議題有分歧，而且對大量議題都有分歧，(第293頁)此時，如果政治領(lǐng)導(dǎo)人試圖推進的政治遠見有悖于議員個人直接面對的選舉壓力時，他們就會面臨集體行動的難題。由于不存在強制機制來執(zhí)行投票紀(jì)律，聯(lián)盟領(lǐng)導(dǎo)人沒有多少能力去強迫議員承擔(dān)選舉風(fēng)險。擁有定義和執(zhí)行憲政承諾的獨立卻友善的法官能夠幫助解決這種集體行動的困境。(第153頁)但即便是當(dāng)政治領(lǐng)導(dǎo)人感覺到有必要選擇“法律/司法作為政治的活動場所來使用”[1][德]盧曼:《社會的法律》，鄭伊倩譯，北京:人民出版社，2009年，第223頁。以推進實現(xiàn)自己的憲政優(yōu)先目標(biāo)，政治也越來越不可能將自己的理解強加于法律之上，法律也越來越不傾向于去做此種“迎合”。這不僅僅在于法治國家自身的政治合法性是建立在“規(guī)則之治”基礎(chǔ)上的——憲法一旦被制定成法律，關(guān)于政治權(quán)力是否遵守憲法就不再由政治系統(tǒng)說了算。合法與非法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)被歸屬于法律共同體，法律系統(tǒng)逐漸走向自我生產(chǎn)，合法與非法成為法律系統(tǒng)通行的二元符碼，政治標(biāo)準(zhǔn)開始逐漸對法律區(qū)分喪失地位。對于法律問題，法律共同體有著獨享的非建制的話語權(quán)與建制的司法權(quán)，政治系統(tǒng)在借助法律系統(tǒng)實現(xiàn)權(quán)力普遍化與合法化的同時，也必須受法律系統(tǒng)的普遍化的結(jié)構(gòu)制約；[1]伍德志:《欲拒還迎:政治與法律關(guān)系的社會系統(tǒng)論分析》，《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報)2012年第2期。并且當(dāng)政客們像走馬燈似的變換著面孔與立場，并以其反復(fù)無常的政治投機性形成公眾心目中的“刻板印象”，而一個有終身制保障其政治生命與政治判斷之長期一貫性并始終確?！懊裰鞒绦虻木葷辣３珠_放和暢通”(第290頁)的最高法院“就能夠作為一個更為獨立的代理人”(第293頁)。

當(dāng)“最高法院授權(quán)自己代表貧窮的人民表達這個國度的良心以對抗地方偏見和不公”(第289頁)時，司法機關(guān)一種持續(xù)的作用是“通過憲法保護少數(shù)群體的自由，使其免受大眾意志的侵害”。就像共和黨中的國家保守派在20世紀(jì)頭幾十年中歡迎司法機關(guān)監(jiān)督州和國家，以免它們制定進步主義立法去違反保守派的憲法解釋那樣，民主黨中的國家自由派在20世紀(jì)中間幾十年里也歡迎司法機關(guān)對抗保守的州與國會，因為它們違反了自由派的憲政承諾。而最高法院之于美國憲政體制的“無可替代”也就表現(xiàn)為其“帶著對自由派的強烈贊同，重新主張它自己就是自由的權(quán)威守護者”。(第291頁)“司法審查權(quán)的擴大”就是“該項權(quán)力最好的證成方式”。(第289頁)這是美國的憲政實踐中并非單純由制度上預(yù)先加以設(shè)計規(guī)劃的理性建構(gòu)，而更是建立在政治多元與自由主義之政制框架下，基于理性政治參與者在面對所有的政治可能性都加以開放選擇的歷史條件下充分互動所達成的政治博弈均衡，是無法由形式思維理性予以簡單反駁的歷史政治經(jīng)驗所支撐起來的“無可替代”性。

六、司法至上的迷思：人民主權(quán)國家的寡頭政治悖論

建立在司法審查基礎(chǔ)上的司法至上因為其反多數(shù)主義的制度特征而經(jīng)常被認(rèn)為是美國政治運作中最大的民主悖論。在美國的選舉政治中，從聯(lián)邦黨人時代開始，對“司法至上”這一政治議題的公共表態(tài)往往被黨派們用于集結(jié)各自的政治支持。

在1896年，威廉·詹寧斯·布萊恩與其大眾黨的盟友攫取了對民主黨的控制權(quán)之后開始表露態(tài)度:“我們的憲制政府已經(jīng)被一群司法寡頭所代替”；“按照現(xiàn)在這種成員結(jié)構(gòu)組成的最高法院并非源于人民，因此也沒有恰當(dāng)?shù)卮砣嗣瘛保弧熬艂€大法官的工作”使“合眾國的人民……喪失了權(quán)力”；是“對民主政府的威脅”。而共和黨則將尊重法院作為1896年競選的一個中心主題。威廉·麥金利在接受共和黨總統(tǒng)候選人提名的信件中發(fā)誓會擊敗“對法律和秩序的突如其來的、危險的和革命性質(zhì)的攻擊”。(第276—277頁)

西奧多·羅斯福在1911年總統(tǒng)競選活動的演說中宣稱:“我相信純粹的民主”；“如果法院在所有立法法案上有這種最終決定權(quán)，并且如果人民不能對其上訴，那么法院就成了人民的不負(fù)責(zé)任的主人”。在1912年的一份競選聲明中，羅斯福將“人民統(tǒng)治的權(quán)力”稱為“進步黨計劃中的首要元素”，并且其1912年進步黨競選政綱中要求“對法院的權(quán)力進行限制，如讓人民作為決定社會福利和公共政策這些根本問題的最終權(quán)威”。主張社會主義的總統(tǒng)候選人德布斯則要求“廢除”司法審查所“篡奪”的權(quán)力。(第280頁)共和黨總統(tǒng)候選人塔夫特奮起反擊，認(rèn)為法院的獨立是“政府組成的”根本……最高法院是“自由的保障，它鋤強扶弱，守護者少數(shù)群體的權(quán)利”(第282頁)。

1942年大選中，進步黨的總統(tǒng)候選人羅伯特·拉弗勒特是司法機關(guān)的一個明顯的批評者。就在兩年前，他還建議國會推翻最高法院的憲法判決，目的是戰(zhàn)勝一個“從人民那里攫取了主權(quán)”的“司法寡頭集團”。代表共和黨的卡爾文·柯立芝爭辯說，“政治上的大多數(shù)是臭名昭著的不負(fù)責(zé)任者”，而司法審查的本質(zhì)在于防止政治大多數(shù)通過投票否決“最為寶貴的權(quán)利”。(第283—284頁)

這場超越時空、互有勝負(fù)的政治拉鋸充分揭示出美國憲政架構(gòu)對“法國大革命帶來的教義和理論”所具備的獨特歷史反省能力，正是對“主權(quán)在民”的大革命教義的深刻反省構(gòu)成了建國初期聯(lián)邦黨人的基本憲政遠見:聯(lián)邦黨人懷疑民主制度并支持司法機關(guān)作為新生共和國中人民權(quán)力的必要平衡。盡管聯(lián)邦黨人的懷疑本身同時也遭到了杰斐遜派的懷疑，后者不信任司法機構(gòu)，因為它可能被派系政治腐化或顛覆憲政原則。(第265頁)但正是在這種相互懷疑和由憲政體制加以保障的合法政治較量中，最能體現(xiàn)現(xiàn)代民主政治核心價值的政治多元主義在美國的憲政實驗中扎下了根，并最終收獲了最茁壯的政治自由主義果實。與“主權(quán)在民”的大革命教義一體兩面的雅各賓主義在美國民主實踐中被遏制，“多數(shù)人暴政”的潛在危險基本只是一種理論假設(shè)。飽受質(zhì)疑的“司法寡頭”們在歷史中證明了自己(盡管只是一種經(jīng)驗主義的證明，并且也完全有可能在未來的某一個“政治時刻”被再次挑戰(zhàn))。

2000年總統(tǒng)大選的一個驚人特征是人們愿意讓法院解決選舉爭議，而不是讓州或聯(lián)邦的立法機關(guān)來解決。甚至當(dāng)最高法院介入這個爭議對戈爾明顯不利時，他的陣營仍然接受司法裁決，他的首席律師在判決作出前對媒體說，“大法官的決定是最終的”。對很多人而言，只是Bush v.Gore案的存在(更不用說樂于接受它了)就表明了司法權(quán)的至上地位并展示了最高法院自成立以來的漫長征程(第247—248頁)——雖然最初最高法院的一個職位足以令人尊敬，但是早期的首席大法官還是認(rèn)為擔(dān)任一名州長的前途是一種更具新引力的政治優(yōu)差，而大法官在不去巡回聽審的時候則被丟到國會大廈的地下室里。(第316頁)而在2000年12月，最高法院決定了誰當(dāng)總統(tǒng)。這是建國者幾乎不會想象到的情況。

威廷頓認(rèn)為，(美國)憲政實踐的最終樣貌的出現(xiàn)不僅是基于那些論斷(它們能夠為了自己的利益而作出)之正式和抽象的說服力；而且也基于政治參與者面臨的種種激勵(政治參與者有權(quán)力實現(xiàn)這些激勵，并給那些可能從這些實踐中獲益或是因這些實踐而受害的人分配工具和權(quán)力)。司法至上，就像強權(quán)總統(tǒng)、中央集權(quán)國家或是無數(shù)其他憲政版圖中的特征一樣，是在兩個多世紀(jì)的進程中，通過法官、政治家和公民積累起來的政治行動才被兢兢業(yè)業(yè)地創(chuàng)立起來的。(第311頁)而威廷頓則構(gòu)想了這樣一個觀點，即總統(tǒng)在上面描述的過程中扮演了關(guān)鍵角色。可以肯定的是，總統(tǒng)并非唯一的參與者。最高法院本身也是一個重要的參與者，要主張和建立它自己的解釋權(quán)；而國會和議員則協(xié)助創(chuàng)建了一個策略背景，(第312頁)總統(tǒng)面臨的激勵以及他們?yōu)榛貞?yīng)這些激勵而采取的行動也提供了一幅栩栩如生的畫面，即黨派競爭如何讓法院得益。(第310頁)

盡管如此，司法至上依賴于政治基礎(chǔ)的事實并沒有排除對最高法院堅持己見地行使這項權(quán)力的規(guī)范關(guān)注。羅伯特·卡特提醒我們，司法機關(guān)的憲法解釋有一種“司法病態(tài)”(jurispathic)的特征，會壓制對我們的根本原則和傳統(tǒng)的別樣解釋。甚至在常態(tài)政治的背景下，當(dāng)對特殊議題存在合理分歧時，看起來恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ窃试S廣泛參與對原則內(nèi)容的決策過程，而非將決定權(quán)交給一個精英機構(gòu)，它會試圖將自己的命令強加于全體人民，或是反對全體人民的選擇；從一個民主視角看，帶來司法至上的政治較量可能比司法至上本身更令人苦惱。我們已經(jīng)看到，政治領(lǐng)導(dǎo)人服從最高法院恰恰是因為他們并不希望承擔(dān)由自己來決定這些議題的責(zé)任。如果最高法院可以被用以采納政客們害怕自己從事的做法，總統(tǒng)就不必作出在政治上有困難的否決權(quán)，而議員也不必投下在政治上有困難的贊成票。司法至上促使代議制和問責(zé)制的失真。(第315頁)最高法院樹立起自己的形象并通過主張自己是代表人民說話，這花了些時間；不過即使這樣，也仍然不能肯定的是，可以(一直)預(yù)期那些通過要求人民支持并贏得人民支持，因而占據(jù)政府職位的民選代表會尊重這樣一種主張。(第316頁)

威廷頓也承認(rèn)，如果沒有司法至上的誘惑，我們(美國)的民主體制是否會更好，這一點并不清晰。(第315頁)從這個意義上來說，司法至上的迷思還將注定在政治哲學(xué)層面繼續(xù)延續(xù)下去，這是“經(jīng)驗”無法抵制的思考。

對于習(xí)慣于從西方法治的表層經(jīng)驗敘事中直接獲取“啟示與借鑒”的我們而言，威廷頓的研究所能給予我們的最大啟示或許恰恰在于“沒有啟示”。我們顯然不太可能在中國的政治實踐中“復(fù)刻”那種培育“美式”司法至上的政治土壤，也因此，當(dāng)我們想當(dāng)然的試圖將那種抽象的、教義式的司法獨立或至上“嵌入”中國的政治運作并期待其能解決我們面臨的所有問題時，我們或許可以借由威廷頓的研究意識到，司法的獨立、至上及權(quán)威是一個歷史的、經(jīng)驗的產(chǎn)物，我們無法簡單地將其預(yù)設(shè)為解決問題的直接對策。在我們焦慮地將目光投向“西方”并試圖借此匆忙界定我們的未來之前，我們必須要首先認(rèn)真思考一下什么才是真正內(nèi)在于我們政治之始的歷史迷思——為什么貌似或裝作“與政治無涉”的“那家”法院卻恰恰在政治上是那么的“無可替代”，而我們尤為強調(diào)“講政治”的這些法院卻反而在政治上顯得不那么重要。

(初審:劉誠)

[1]作者陳洪杰，男，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師、碩士生導(dǎo)師，廈門大學(xué)法學(xué)博士，研究領(lǐng)域為法學(xué)理論、司法體制，代表作有《人民司法的歷史面相——陜甘寧邊區(qū)司法傳統(tǒng)及其意義符號生產(chǎn)之“祛魅”》《從“群眾參與”到“公民參與”:司法公共性的未來》《從程序正義到擺平正義:法官的多重角色分析》《論法律續(xù)造的方法》《論法律解釋學(xué)視角內(nèi)外的確定性命題》等。E－mail:publicjustice＠126. com。